第2章 《行政法定原则及其适用[17]》：行政法定原则及其基本问题

【内容提要】

行政法定原则与法律保留原则相关但不相同，前者是对后者的扩展。法律保留原则主要考虑代议机关与行政机关之间的关系；行政法定原则则全面考虑“法与行政”之间的关系，是在“法律保留”的基础上进而提出包括“法规、规章保留”在内的“法的保留”。实践中，行政法定原则被表述为“法无规定不可为”“法无规定即禁止”，或者被表述为行政要于法有据。这与民法上“法不禁止即自由”形成鲜明对比。可以说，行政法定原则是行政法与民法的分水岭，是决定行政法律思维的最根本原则。

行政法定原则的适用至少须解决两个方面的问题：一是法定原则的法定范围。它解决的问题是：行政主体做哪些事情需要以法律规定为前提。二是法定原则的法定位阶。它解决的问题是：如果某行政行为的作出须以法律规定为前提的话，需要以哪个位阶的法律规定为前提，是法律、法规还是规章。

行政法定是个大概念，按照中央文件的规定，行政法定包括机构法定、职能法定、权限法定、程序法定和责任法定五个方面。本章首先将行政行为分为行政管理行为和行政组织行为两个方面，再将行政管理行为分为行政行为的实体内容和程序要素两个方面，从而主要讨论行政行为法定（实体内容法定）、行政程序法定和行政机构法定三个子原则及其适用范围，其他方面则留待以后研究。

行政行为法定指行政行为实体内容法定。对于行政行为法定范围的划分，我们认为，自由权的消极性与社会权的积极性可成为界定行政法定范围的宪法依据。概而言之，干涉自由权之外部侵害行为与干预性给付行为、内部侵害行为与特殊给付行为以及给相对人增加义务的程序、组织行为应纳入法定范围，其他行政行为应排除在外。

我国行政法律界虽已提出并应用行政程序法定原则，但对这一原则的含义、基本要求、适用范围和解释功能等缺乏正确认识，从而与正当程序原则、合理原则（比例原则）、法的安定性原则相混同。行政程序法定不仅指行政程序应由法律法规规定，更指行政机关不得在成文法规定的程序之外自行增加行政程序。站在行政相对人的立场上，行政程序可划分为权利性程序和义务性程序两类。只有义务性程序和权利性程序的限制与排除须遵循法定原则，权利性程序则遵循正当程序原则。“违反法定程序”应从两个方面来界定，对权利性程序而言，系指违反正当程序原则；对义务性程序而言，系指违反程序法定原则。对义务性程序条款、权利性程序的限制与排除条款的解释，应遵循有利解释规则。对于改革实践中先行取消或简化义务性程序的行为，应依据程序权利保障原则加以判断，只要改革试验没有减损人民的程序性权利或者增加人民的程序性义务，就可以评价为合法。

行政机构设置法定是法治政府建设应坚守的一项基本原则。如何划分法定范围也是适用这一原则的核心问题。以人权保障为基础的重要性理论应当成为划定法定范围的正向标准，而功能结构主义构成反向标准；前者是主要标准，而后者是辅助标准。基于此，应将执法性行政机构的设立、撤销、合并与所有行政机构设置的报批程序划入法定范围，将服务性行政机构的设置与所有行政机构的规格升降、名称变更以及部分临时性、试验性机构的设置排除在法定范围之外。

本章最后选择了五个案例供大家参考。

【关键词】

行政法定；法律保留；行政行为法定；行政程序法定；行政机构法定。

（一）何以为行政法定，而非仅法律保留

提出和讨论行政法定原则，必先说明它与法律保留原则的关系，只有这样才能明确本章讨论的话题。在我国，法律保留原则应当分立法法原则和行政法原则两个层面来理解。

作为立法法原则，法律保留原则旨在划定代议机关与其他立法主体之间的立法权限。它着眼于不同立法主体之间的立法权限划分，旨在明确哪些事项（或哪些法律规范的制定）属于全国人大及其常委会的立法权限，哪些事项（或哪些法律规范的制定）属于其他立法主体（如国务院、省级人大和设区的市的人大及其常委会、国务院部委和省级人民政府等）的立法权限。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第8条关于法律保留事项的规定本质上是这个意义上的。[18]立法法上的法律保留原则一般仅划定全国人大及其常委会的立法权限，这可以从我国法律实践得到印证。例如，《立法法》第8条规定，诉讼和仲裁制度只能制定法律，属于法律保留范围。行政案件判决制度属于行政诉讼法的重要内容，但人民法院通过司法解释发展行政案件判决制度的实践得到承认：1989年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）仅规定了维持、撤销、履行和变更四种判决形式[19]，由于不能满足行政审判实践需要，2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》在四种判决的基础上增加了驳回、确认违法和无效、赔偿等判决形式，并长期得到应用。[20]再如，按照《立法法》第8条的规定，民事基本制度只能制定法律，属于法律保留范围。但众所周知，民法允许司法机关在个案中发展法律，补充法律漏洞。因此，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这与行政法上法律保留原则大相径庭。

行政法上的法律保留原则主要揭示立法机关与行政机关之间的关系，或者说主要揭示立法权与行政权之间的关系。它指明，哪些事项须先由立法机关通过立法加以规定，而后由行政机关依据法律规定来处理；哪些事项可由行政机关自行来处理，而无须以法律规定为前提。前者为法律保留的事项，后者则为法律保留之外的事项。这种权限划分的结果，在行政法上就意味着，但凡属于法律保留的事项，行政机关必须以法律规定为前提；未经法律规定的，不得为之。因此，行政法有了“法无规定即禁止”或“法无规定不可为”以及“法无授权即禁止”或“法无授权不可为”的法谚。但必须要明确的是，这里的“法”仅指国家代议机关（在我国即全国人大及其常委会）制定的法律或经其授权制定的行政法规。

目前，法律保留原则在许多国家和地区，如德国、日本、我国台湾地区，都得到承认和应用。[21]英美国家虽未使用法律保留这一概念，但其法治概念或分权原则中包含了这一思想。如威廉·韦德讲，英国法治的基本含义是：“任何事件都必须依法而行。将此原则适用于政府时，它要求每个政府当局必须能够证实自己所做的事是有法律授权的，几乎在一切场合这都意味着议会立法的授权。否则，它们的行为就是侵权行为或侵犯了他人的自由。政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据。”[22]我国行政法学者近年也广泛介绍了法律保留原则。[23]我国要建立社会主义民主法治国家，在行政法实践活动中坚持法律保留原则无疑非常必要，且极为重要。迄今，法律保留原则已不再只是理论上的倡议，而是我国现行法律特别是立法法等相关立法的规定。[24]但是，要揭示我国行政与法的关系，基于我国宪法制度、立法制度和法律实践的需要，停留在法律保留这一层面或者简单地套用法律保留这一概念还远远不够。

首先，在我国，如同行政权不单纯由行政机关行使一样，立法权并非仅由全国人大及其常委会行使。除了全国人大及其常委会，国务院、国务院所属部委、省级人大和设区的市的人大及其常委会、省级人民政府和设区的市的人民政府也在行使部分立法权。如此一来，行政机关不仅可以依据法律从事行政活动，还可以依据行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章从事行政活动。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）、《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）和《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）规定，法规和规章均可设定行政处罚、行政许可或行政强制。2004年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）明确指出：“没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）也规定：“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”比之于《纲要》的规定，《决定》不再将规章作为“减损人民权益或增加其义务”的依据，但依然包括法律、法规两个比较广泛的部分。这些充分说明，我国行政的依据不限于法律。拘泥于法律保留原则，只能反映和处理我国法律与行政之间的关系，却不能反映和处理其他法规范与行政之间的关系。

其次，基于法治原则，在法律保留范围之外，仍需在一定范围由行政法规、地方性法规和行政规章先行作出一般性规定，而后由行政机关依行政法规、地方性法规和行政规章对特定行政事务予以处理，不能任由行政机关自由为之。这是因为，与法律一样，行政法规、地方性法规、行政规章是一般性的行为规范，制定者无须也不大可能考虑特定人的利益，从而有助于他们站在更为公正和理性的立场上进行分析和判断，防止偏袒和恣意的发生；此外，“从较为技术面的观点看，法律是以公开方式作成的一般性、预先性的规范，可使国家行为对人民而言更具有可量度性、可预见性与可信赖性”[25]。因此，不需要法律保留不等于不需要法规或规章的“保留”。但是，行政任务复杂而多变，要求所有的行政事务都先由法律、法规或规章事先作一般性规定也不现实。过分束缚行政机关的手脚，人民的利益会反受其害。这就需要为其划出一个适当的范围。

正是基于上述考虑，笔者使用行政法定这一概念，在法律保留的基础上进一步讨论“法的保留”，试图对我国“法与行政”的关系作出更加全面的说明。如果要下个定义的话，则可将行政法定原则表述为：行政机关作成行政决定必须有法上的依据；无法上的依据，行政决定即为违法。显然，行政法定不是对法律保留原则的颠覆或抛弃，而是在保留或继承该思想的基础上，将问题作进一步延伸。这可由法律保留与行政法定之间的层次关系来说明。

法律保留原则往往分为议会（或国会）法律保留、可授权的法律保留两个层次。“国会保留要求立法者就特定事务无论如何必须‘亲自’以法律决定，不得委由他人代劳。”“国会保留属于法律保留中禁止授权的部分，可说是法律保留的‘核心’部分。”[26]所谓可授权的法律保留，是指相关事项虽属议会立法的职责范围，但议会可通过法律授权行政机关以法规命令加以规定，行政机关因此也可依据此种授权性行政法规作出行政决定。[27]行政法定原则是在议会保留和可授权的法律保留的基础上，将问题推进一步，即进一步探讨哪些行政活动即便无须以法律或授权性行政法规为依据，但仍须以职权性行政法规、地方性法规或行政规章为依据。据此，在行政法定概念下，至少可以分出“人大保留”“可授权的法律保留”“行政法规保留”“地方性法规保留”“规章保留”等多个层次。其中，“人大保留”是核心，“可授权的法律保留”是内壳，“行政法规保留”“地方性法规保留”“规章保留”等是外沿。因此，行政法定原则是基于我国立法权多元多层级这一立法体制之现实，把行政与法的关系的思考范围进一步扩展到法律保留范围之外。

行政法定与法律保留之间的上述关联性也反映出三点差异性：

首先，行政法定之“法”与法律保留之“法律”的渊源不同。法律保留原则要求行政行为必须以法律或者授权性行政法规为前提。因此，法律保留之法律主要指议会制定的法律文件，最多包括授权性行政法规。行政法定原则则不然。属于法律保留范围的行政行为须以法律为根据，法律保留之外但属于行政法定范围的须以法规或规章为依据。因此，除法律、授权性行政法规外，职权性行政法规（即国务院依据宪法或组织法赋予的职权制定的行政法规）、地方性法规（包括自治条例和单行条例）、部门规章、地方政府规章均可成为行政的依据。行政法定原则之“法”的渊源包括但不限于法律保留原则之“法律”渊源。

其次，法律保留原则反映的是代议机关与行政机关之间的分权关系，主要解决哪些事务须保留给代议机关来处理，哪些事务须保留给行政机关自行来处理；而行政法定原则反映的是行政法规范与行政行为之间的依存关系，主要解决哪些事务只能在有权机关制定法律规范的前提下才能作出行政行为，哪些事务可在没有法律规范的前提下直接以行政决定的方式来处理，或者依据其他规范性文件来处理。虽然都涉及立法权和行政权的划分，但法律保留原则所指的立法权是代议机关享有的狭义立法权，而行政法定原则所指的立法权是包括行政机关的立法权在内的广义立法权。因此，行政法定所揭示的是“法与行政”的关系，而非代议机关与行政机关之间的公权关系。

最后，法律保留原则以议会民主、法治国家和人权保障原则为根据[28]，行政法定原则则主要以法治和人权保障原则为依据，兼顾民主原则。行政法定原则的法概念中包括大量行政法规和规章。虽然我国行政法规和规章的制定程序均引入了听证，须广泛听取社会各界与民众意见[29]，且中央政府和地方政府主要成员由中央和地方人大选举产生并向其负责，行政法规、规章也不得与法律相抵触，从而间接受到民主原则的制约，故不能说行政法规和规章的制定毫无民主性，但与民主原则的要求尚有一定距离。所以，行政法定原则的主要理论依据应是法治原则和人权保障原则。它依靠法的一般性，确保行政行为的确定性，从而使公民可以预见和测度行政活动，最终达到维护自身合法权益的目的。

行政法定与法律保留原则的上述异同表明，讨论行政法定原则的相关问题不能脱离但也不能局限于法律保留原则。

（二）行政法定原则的五个层次及其基本问题

2014年十八届四中全会通过的《决定》规定：“完善行政组织和行政程序法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职。行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间。”十九届三中全会通过的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》再次提出：“要依法管理各类组织机构，加快推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。”按照这些规定，行政法定原则是一个大概念，具体可分为机构法定、职能法定、权限法定、程序法定和责任法定五个方面。不过，由于在行政和法律实践中对于职能和权限并没有形成一致的界定，这五个方面中的职能法定与权限法定究竟所指为何，究竟如何区别，并不清晰。[30]笔者以为，可以参考《决定》的规定，将行政法定原则分为行政机构法定、行政职权法定、行政行为法定和行政责任法定四个方面。由于行政行为包括实体要素和程序要素，可将行政行为法定再分为行政行为实体内容法定与行政行为程序法定两个方面。[31]两个层面综合起来，也就将行政法定原则分为行政机构、行政职权、行政行为实体内容、行政行为程序和行政责任法定五个层面。

所谓行政机构法定，是指行政主体及其内部机构的设立要以法律、法规和规章的规定为前提，没有法律、法规或者规章依据不得随意设定行政主体及其行政机构。所谓行政职权法定，是指行政机关管辖权的法定化，即行政机关的事项管辖权以及与此紧密相关的地域管辖权、层级管辖权，均先由法律、法规或者规章来规定，而后由行政机关在法定的管辖权限内依法作出行政行为。所谓行政行为内容法定，即行政行为的实体内容法定，是指行政主体作出的行政行为的实体要素的法定，即行政机关在什么条件下可以作出什么样的行政行为，要以法律、法规或者规章的规定为前提，没有法律、法规或者规章的规定，行政机关不得擅自作出相关实体性行政行为。所谓行政程序法定，是指作出实体行政行为的程序要以法律、法规或者规章的规定为前提，没有法律、法规或者规章的规定，不得实施相关的行政程序。所谓行政责任法定，则是指行政主体及其工作人员所承担的法律责任应以法律法规的规定为前提。

不论是行政机构法定、行政职权法定、行政行为实体内容法定、行政行为程序法定，还是行政责任法定，在适用层面都涉及法定范围、法定位阶、法定程度三个方面的问题。法定范围问题意味着，是所有的事项均须以法的规定为前提还是其中一部分？将这一问题分别落实到机构法定、职权法定、实体内容法定、程序法定、责任法定五个方面的话，就转化为五个方面的具体问题。例如，如果行政机构要法定化的话，是所有的行政机构都要法定化，还是其中的一部分；如果是其中一部分的话，是哪一部分。再如，如果行政程序法定化的话，是所有行政程序法定化，还是其中一部分；如果是一部分的话，是哪一部分。行政法定位阶问题意味着，如果相关事项属于法定范围，则应当由哪个位阶的法律渊源来规定，是法律、行政法规、地方性法规还是规章。由于法律分为基本法律和普通法律，行政法规分为授权性行政法规和职权性行政法规，地方性法规分为省级地方性法规和设区的市的地方性法规，规章分为部门规章和地方政府规章，这个问题还可以据此进一步细化。行政法定程度与法律保留密度概念相近，它意味着，如果相关事项属于法定范围，法定位阶也确定了，相关立法对其规定应达到怎样的具体程度，是大致规定一下就可以了，还是要规定得非常具体明确。

上述三个方面的问题虽然相互关联，但最核心的是法定范围。考虑到自己的研究能力和研究条件，本章主要讨论法定范围问题，如果以后对法定位阶和法定程度问题有所研究，可以再作补充。即便是法定范围，也不能全面讨论。笔者以为，行政职权和行政责任应该全面法定化，不存在范围界定问题，故主要讨论行政行为内容法定、行政行为程序法定和行政机构法定的范围问题。