第2章 罪刑法定原则

一、罪刑法定原则实质侧面要求对刑法进行实质解释

从罪刑法定原则发展的历程来看，其经历了由最初注重“形式侧面”，到后来的“形式与实质侧面”相统一的过程。其中，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释等，是罪刑法定原则“形式侧面”的内容。形式侧面旨在限制司法权，即司法者只能严格执行立法机关（如议会）制定的法律，以此来保障公民的自由。后来，人们开始意识到，立法机关也有可能不当限制公民的自由，因而，立法权也应当受到限制。自此，罪刑法定原则开始发展出了“实质侧面”的内容。具体来说，实质侧面包括两个方面的内容：一是要求刑罚法规具有明确性；二是要求刑罚法规内容适正，即禁止处罚不当罚的行为，禁止不均衡、残虐的刑罚。可见，实质侧面旨在限制立法权，反对恶法亦法，这就要求我们在对刑法（包括犯罪构成要件）进行解释时不能停留在法条的字面含义之上，而应当以法条所保护的法益为指导，在刑法用语可能具有的含义范围内确定构成要件的具体内容。

一方面，由于构成要件是违法类型，故对构成要件的解释必须考查行为的违法性是否达到值得科处刑罚的程度，从而将那些符合构成要件的字面含义，但实质上不具有可罚性的行为排除在构成要件之外。如被告人张美华伪造居民身份证案，张美华不慎遗失居民身份证，因其户口未落实，无法申请补办居民身份证，遂以其本人照片和真实的姓名、身份证号码等信息，让他人伪造了居民身份证一张。由于张美华伪造并使用伪造居民身份证的目的，是为了解决身份证遗失后无法补办，日常生活中需要不断证明自己身份的不便，而并非为了用于违法犯罪活动；而且张美华使用的居民身份证虽然是伪造的，但该证上记载的姓名、住址、身份证编码等个人身份信息却是真实的，不存在因使用该证实施违法行为后无法查找违法人的可能，故该行为虽然从形式上看符合伪造居民身份证罪的构成要件，但不值得科处刑罚，故应当通过实质解释将其排除在犯罪圈外。[37]

另一方面，当某种行为并不包摄于刑法用语的核心含义之内，但是在其边缘含义之内，且侵害了刑法所保护的法益，具有处罚必要性与合理性时，应当对刑法用语作适当的扩大解释，从而实现刑法的法益保护功能。具体来说，首先，刑法实质解释可以有效减少和避免刑法漏洞。例如，《刑法》[38]第247条暴力取证罪中将“暴力逼取证人证言”规定为犯罪，但根据《刑事诉讼法》的规定，被害人并不属于证人的范畴，那么，对于使用暴力逼取被害人陈述的行为能否认定为暴力取证罪呢？笔者认为，该罪名所保护的法益是公民的人身权利和国家司法机关的正常活动，使用暴力逼取被害人陈述的行为显然侵害了刑法所保护的上述法益，故没有必要强求刑法用语必须与刑事诉讼法的用语保持一致，完全可以通过扩大解释，将被害人解释为广义上的证人，进而将被害人陈述解释为证人证言，而无需通过立法的方式来填补该漏洞。其次，由于刑法一经制定便具有了相对稳定性，而社会生活的不断发展变化又会导致一些新类型行为的出现。这些行为并不能包摄于刑法用语的核心含义之内，但是却具有刑罚处罚的妥当性与必要性。为了将这类行为合理地解释为犯罪，就要求我们不能停留在法条的字面含义之上，而需要在刑法用语可能具有的含义内，对刑法规定的构成要件进行实质解释。例如，尽管传统意义上的组织卖淫是女性向男性提供性服务，但是发展到今天，同样出现了组织男性提供有偿性服务的行为；针对此类行为，我们当然可以将其解释到组织卖淫的行为当中来。同样，将电子邮件解释为《刑法》第252条与第253条中的“信件”“邮件”，也能够为社会公众所接受。

二、刑法实质解释在司法实践中的具体应用

由于刑法实质解释重点考量的是行为的社会危害性，要求在此基础上对构成要件进行解释，而构成要件大多表现为积极构成要件，故实质解释一般会得出对被告人不利的结论。但由于实质解释的结论仍然处在刑法用语含义的可能范围内，而且对这类行为进行处罚能体现相关法条所保护的法益，具有处罚的妥当性与合理性，能够为一般国民所接受，故并不违背罪刑法定原则。当然，实质解释也具有出罪功能，可以将那些形式上符合构成要件字面含义，但实质上并没有侵害刑法所保护的法益，不具有可罚违法性的行为排除在犯罪圈外，与罪刑法定原则限制司法机关入罪权的宗旨不谋而合。

（一）刑法实质解释在财产犯罪入罪功能上的体现

财产犯罪的传统对象是财物，但是，随着经济社会的发展，财物的存在形态发生了巨大变化，由有体物发展到无体物，由具体财物发展到财产性利益等非实物形态。特别是在当前，随着网络经济的迅猛发展，网民、游戏玩家在网络游戏账号中积累了大量的“装备”“货币”“宠物”等虚拟财产，这些虚拟财产尽管从形式上看是一种特定编排的计算机数据，但是在一些情况下，同样具有传统财物的如下三个本质特征：（1）虚拟财产是他人可以管理的东西，具有管理和控制可能性。[39]与传统财产通过现实的持有来实现管理控制不同，虚拟财产的管理可以通过账户来实现，即一个人只要注册了账户，就可以将自己购买的或者通过其他途径获得的虚拟财产存入该账户，从而实现对该虚拟财产的支配与控制。（2）虚拟财产具有转移可能性，能够成为被侵害的对象。[40]对此，文化部、商务部在《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》中指出，网络游戏虚拟货币是指由网络游戏运营企业发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。（3）虚拟财产具有使用价值和价值。[41]一方面，虚拟财产可以满足人们的某种需要，具有使用价值。例如，Q币可以供人们用于电话充值或者购买网络产品，游戏币可以供人们用于购买游戏产品或者玩游戏；另一方面，以游戏装备为例，这种虚拟财产是游戏玩家投入了一定时间、精力积累取得的，是一种劳动所得，或者是通过支付一定对价从其他游戏玩家手中获得，转让时具有—定的市场价格，具有交换价值。在具体案件中，当虚拟财产具备了传统财物的上述三个本质特征时，应当纳入到财产犯罪的对象范围当中。而且，司法个案将此类虚拟财产解释为财物，也不会侵犯国民的预测可能性。因为随着网络经济的进一步发展，虚拟财产已经渗入到千家万户的生活当中，社会民众也迫切需要相关法律来对其虚拟财产予以保护。在这种情况下，司法个案将虚拟财产解释为财物，不仅完全能够为国民所接受，而且更是国民的呼声所在。

【指导案例】孟动、何立康网络盗窃案[42]——网络环境中的虚拟财产应否受到刑法保护

2005年6-7月间，被告人孟动通过互联网，在广东省广州市利用黑客程序窃得茂立公司所有的腾讯、网易在线充值系统的登录账号和密码。同年7月22日下午，孟动通过QQ聊天的方式与被告人何立康取得了联系，并向何提供了上述所窃账号和密码，两人预谋入侵茂立公司的在线充值系统，窃取Q币和游戏点卡后在网上低价抛售。当日18时许，孟动通知何立康为自己的QQ号试充1只Q币。在确认充入成功后，孟动即在找到买家并谈妥价格后，通知何立康为买家的QQ号充入Q币，并要求买家向其银行卡内划款。以上两被告人共计盗窃价值人民币2594896元的Q币、游戏点卡。

本案中，被告人利用木马程序盗得了被害公司所有的腾讯、网易在线充值系统的登录账号和密码后，盗卖Q币和游戏点卡。这些以电磁记录为载体表现出来的虚拟物品，如果具备传统财物的三大特征，即可以为他人管理和控制、具有转移可能性、具有使用价值和价值，就可以将其解释为财产犯罪的“财物”。本案中，网络游戏玩家通过申请游戏账号、购买游戏点卡、在线升级等手段获得的货币、武器、装备等，从来源形式看：一部分是玩家投入大量的时间、精力和金钱在游戏中不停“修炼”获得；另一部分是玩家通过使用现实货币购买获得。但不论以何种方式获得，上述虚拟财产与传统财物并无区别，其均能够成为盗窃罪的犯罪对象。为此，法院经审理认为，被告人孟动、何立康以非法占有为目的，通过互联网共同窃取被害单位的Q币和游戏点卡，侵犯了被害单位的占有、使用、收益和处分的权利，数额巨大，已构成盗窃罪。

【指导案例】王一辉、金珂、汤明职务侵占案[43]——利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备”的行为如何定罪处罚被告人王一辉原系盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境内容的更新等。2004年8月底，王一辉与被告人金珂预谋利用王一辉在盛大公司工作，有条件接触“热血传奇”游戏软件数据库的便利，复制游戏武器装备予以销售。2004年9月起，由金珂首先在“热血传奇”游戏中建立人物角色，然后将游戏角色的相关信息发送给王一辉，王一辉利用公司的电脑进入游戏系统，通过增加、修改数据，在金珂创建的游戏人物身上增加或修改游戏“武器”及“装备”，然后由金珂将游戏人物身上的武器及装备出售给游戏玩家。2005年2月，王一辉又纠集被告人汤明一起加入，并采用同样的方法与王一辉共同实施，非法复制并销售游戏“武器”及“装备”，至2005年7月三被告人非法获利共计人民币202万余元。

被告人王一辉利用在盛大公司任游戏项目运维部副经理的职务便利，对游戏软件中的数据进行修改，其拥有的数据修改权是因其职责而直接赋予的，因此，王一辉的行为符合职务侵占罪中“利用职务上的便利”这一构成要件。接下来的问题是，“热血传奇”网络游戏中的“武器”及“装备”作为一种虚拟财产，能否纳入职务侵占罪的财物对象范围呢？笔者认为，答案是肯定的。首先，“热血传奇”网络游戏中的“武器”及“装备”被游戏玩家获得之后，可以被其控制、占有并使用；其次，游戏玩家要取得“武器”及“装备”，除了花费时间之外，还必须付出一定的费用，如购买游戏点卡的费用、上网费等，同时这些“武器”及“装备”可以通过现实中的交易转化为货币，因此既有价值，又有使用价值，具有现实财产的属性。为此，法院经审理认为，被告人王一辉利用职务便利非法侵占所在单位的游戏“武器”及“装备”的行为，构成职务侵占罪。

【指导案例】姜燕诈骗案[44]——骗取网络域名行为的定性及网络域名价值的认定

2011年4月至5月期间，被告人姜燕为将域名www.90.com占为己有，利用“站长工具”网站上的域名whois查询工具查到域名www.90.com的登记邮箱等关联信息，又通过互联网搜索引擎获取了邮箱所有人张秉新的个人资料，后谎称自己是邮箱所有人而与管理该邮箱的21cn网站在线即时客服取得联系，编造丢失密码需要找回等理由获取密码并骗得了邮箱的控制权。姜燕在查看邮箱历史邮件信息后，发现域名www.22.com与www.90.com同属张秉新所有，且该两个域名都托管在厦门三五互联科技股份有限公司（以下简称“三五互联”）。随后，姜燕伪造了张秉新的签名与身份信息，骗得三五互联的域名转移密码，最终于2011年5月初将域名www.22.com和www.90.com转移到了美国的域名托管网站www.godad-dy.com置于自己控制之下。经查，被害人张秉新及其公司在购入域名www.22.com和www.90.com时的价格分别为人民币662430元、人民币499740元，合计价值人民币1162170元。

本案中，网络域名www.22.com和www.90.com并非现实财物，而是属于虚拟财产。如前所述，某项虚拟财产只要具有独立的价值包括使用价值和交换价值，并能为他人排他支配或控制，即可成为财产犯罪的对象。网络域名显然具有上述属性特征：首先，网络域名具有客观性。域名并非存在于思维中的虚构假象，而是互联网络空间中帮助读取网络IP地址的一连串特殊字符，真实地存在于这个世界上，并占有一定的空间。其次，网络域名具有价值性。域名或者是由所有人购买而来，或者是注册申请人投入大量时间和体力、脑力劳动的结果，具有经济学意义上的价值。而且，随着其知名度、信誉度的提高，具有更高的价值。再次，域名具有可直接支配性，能够被人们所控制和占有。由于申请注册域名时产生了控制密码，而该密码只有所有人可知，因此他人无法对域名进行操作。综上，网络域名符合民法理论上关于“财产”的要件，可以成为诈骗罪的犯罪对象，将骗取域名的行为认定为诈骗罪并不存在障碍。

（二）刑法实质解释在财产犯罪出罪功能上的体现

罪刑法定原则的实质侧面要求禁止处罚不当罚的行为，即刑罚法规只应将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，其本意是限制立法权，但是该原则的精神同样可以适用于司法裁判过程中。从罪刑法定原则的形式侧面来看，只有当侵犯法益的行为符合刑法分则所规定的构成要件时，司法机关才能认定这种行为违反了刑法。在此基础上，司法机关还需要进一步对构成要件进行实质解释，将那些虽然符合构成要件字面含义，但不具有实质违法性或者违法性尚未达到值得科处刑罚程度的行为排除于构成要件之外。以没有林木采伐许可证而采伐“枯死木”的行为为例，《刑法》第345条第2款规定：“违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《森林法》第56条第1款前半段规定“采伐林地上的林木应当申请采伐许可证，并按照采伐许可证的规定进行采伐”。那么，未申请砍伐许可证而砍伐枯死树木的行为，是否构成滥伐林木罪呢？从形式上看，采伐枯死木同样需要申请采伐许可证，无证砍伐同样是违反《森林法》的行为，属于滥伐林木行为。然而，从立法设置滥伐林木罪的法益来看，是为了更好地保护林业资源。滥伐枯死树木虽然违反了《森林法》的规定，侵犯了林业部门的权威，但是并没有破坏森林资源。相反，为了栽种上新的苗木而将枯死树木砍掉，反而有利于发展森林资源，故应当从实质解释的角度将此类行为排除在犯罪圈外。再如，针对非法侵入他人住宅的行为，《刑法》第245条第1款后半段规定“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。然而，并非任何非法侵入他人住宅的行为，都需要认定为非法侵入住宅罪。这就要求我们通过刑法实质解释，将不具有可罚性的非法侵入住宅行为排除在该罪的构成要件之外，适用《治安管理处罚法》处以拘留或罚款即可。

【指导案例】陶海弟等职务侵占案[45]——形式上符合构成要件但不具有实质危害性的行为如何处理

伟海控股集团有限公司（以下简称“伟海公司”）成立于2000年12月5日，系被告人陶海弟的家庭企业，股东为陶海弟及其妻子陶菊花、儿子陶腾飞。2004年3月，伟海公司出资设立了新厦房地产开发有限公司（以下简称“新厦公司”）。同年5月，伟海公司出资设立了浙江伟海拉链有限公司。一直以来，伟海公司未进行过财务分红，三被告人未从公司领取工资。其间，公司董事长陶海弟利用其经营管理公司的职务便利，与妻子陶菊花、儿子陶腾飞，侵占公司资金用于购买银河湾日苑30幢A、B两幢别墅，将产权登记在陶菊花及陶腾飞名下，并共同侵占“伟海公司”和“新厦公司”293万余元[46]资金用于装修别墅。2014年4月，因伟海公司及其关联企业出现偿付困难的风险，陶海弟将上述房屋以及自己名下的其他房产用于银行抵押贷款，贷款资金用于偿还企业债务。

该案从形式上来看，三被告人利用担任公司董事长、董事、监事等职务上的便利，在未按《公司法》规定进行分红或利润分配的情况下，私自将公司资金用于为个人购买和装修别墅，符合职务侵占罪的构成特征。然而从实质上来看，职务侵占罪保护的法益包括公司内部股东和外部债权人两方面的权益。本案中，由于三被告人就是涉案公司的全部股东，故其行为不可能侵害到公司内部股东的利益。尽管被告人的行为会侵犯到公司外部债权人的权益，但在公司财产与个人财产混同的情况下，完全可以通过适用《公司法》中的“法人人格否认制度”，以陶海弟家庭财产对公司外部债务承担连带责任，从而使外部债权人的利益获得救济，没必要诉诸于成本高昂的刑法。此外，对于这样一种介于罪与非罪之间的行为，我们在运用刑法裁判时还应立足于社会一般认知心理，考虑社会公众的接受程度。“伟海公司”的三个股东系一家三口，实际上就是家庭企业。从普通老百姓的角度来讲，“伟海公司”就是陶海弟一家的，公司里的财产也都是他家的，如何来支配、处分都是他家里人的事。如果说是“侵占”，那么被告人“侵占”的是自己的财产，“损害”的是自己的利益，不应追究其刑事责任。而且，从本案的案发情况来看，并不存在所谓的“被害人”报案，多家与“伟海公司”存在担保关系的所谓“被害”公司甚至为陶海弟求情，也说明债权人并不认为自己的权益受到侵犯，故对此类案件不以犯罪论处，更符合公众的一般判断。