第二章 互联网电子证据的收集

第一节 问题的提出

互联网犯罪作为一种新型犯罪形式,随着互联网的不断普及日益为公众所熟知。互联网的特殊性,导致互联网电子证据在司法实践中具有不同于一般电子证据的特性。由此导致的互联网电子证据在收集方式、收集场所、收集技术等方面与一般电子证据的差异,值得理论和司法实务界关注。1

互联网取证,是指以识别、提取、身份验证、检查、解释、保存和证据分析为目的,对网络进行检查的过程。2 互联网取证的目标是基于对网络数据流的提取,从而还原案发经过。取证,是刑事证明活动的前提和基础。在互联网电子证据收集过程中,真相探求与人权保障,是一对永恒的矛盾。互联网电子证据收集过程中可能产生的隐私风险,值得司法从业人员高度警惕。3侦查人员很难“在礼遇阿耳忒弥斯的同时做到不冷落阿芙洛狄特”4。

从比较法的角度来看,在美国,已经出现不少因为收集不当而导致相关互联网电子证据被排除的案例。如在U.S.v.Schlingloff5一案中,被告人被指控从网络上下载并储存儿童色情资料。被告人请求法院排除侦查人员获取的相关证据,其依据在于侦查人员对上述证据的获取,超出了其先前获得的搜查令状的范围。在该案中,侦查人员为了侦查护照伪造案而对Schlingloff的室友的住所进行搜查。在对相关的笔记本进行检验时,侦查人员使用FTK6对所有储存在计算机内的文件进行分类,而后FTK发出警报,侦查人员由此发现Schlingloff从网络上下载的儿童色情资料,并对Schlingloff提起诉讼。法院在审查后认为,侦查人员完全可以通过技术的设置使得FTK的操作模式发生变更,不对相关的网络儿童色情文件进行识别;侦查人员对上述文件的打开,即意味着其已经超过了搜查令的范围。美国《宪法第四修正案》要求搜查令明确界定其所意图搜查的物品,由此对特定物品的搜查不至于演变成对一般物品的搜查。在互联网电子证据收集过程中,收集技术与收集程序的相互交互以及犬牙交错般的融合,使得相关程序构建过程中,对这两方面的共同规制成为必要。

在网络犯罪频发的今天,互联网电子证据的收集,是一个无法回避的话题。在我国,关于互联网电子证据的收集,法律条文究竟作了何种规定? 在司法实践中,我国对于互联网电子证据,究竟如何进行收集? 现有的收集方式是否存在问题? 鉴于互联网的特殊性,是否有必要对互联网电子证据收集权的边界进行重新审视? 我国应当建立怎样的互联网电子证据的收集制度?上述问题,既需要理论的思考,也需要实践的探究。本部分将以上述问题为理论思考的起点,对互联网电子证据的收集问题进行探究。从方法论的角度而言,本部分将以北大法宝的相关案例为研究的对象,对互联网电子证据在收集过程中的一些问题进行阐述。

1 Orin S.Kerr,“Searches and Seizures in a Digital World”,119 Harv .L .Rev .531,2005.

2 〔美〕Marjie T.Britz:《计算机取证与网络犯罪导论》(第三版),戴鹏等译,电子工业出版社2016年版,第5页。

3 U.S.v.Schesso, 730 F.3d 1040(2013).

4 该用语引自达玛什卡。具体参见〔美〕米尔伊安·R.达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔:比较视野中的法律程序》(修订版),郑戈译,中国政法大学出版社2015年版,第132页。阿耳忒弥斯是古希腊神话中的月神与狩猎女神。阿芙洛狄特是古希腊神话中的爱神和美神。

5 901 F.Supp.2d 1101(2012).

6 Forensic Tool Kit的简称,意为法庭科学工具包。