引言

计算机网络和互联网不仅已经改变了我们的生存方式、商业行为和娱乐方式,还改变了——并在继续改变着——我们实践法律的方式和我们所实践的法律。

——〔美〕伊恩·C.巴隆1

一、 问 题 引 入

(一) 网络犯罪活动频发

21世纪是互联网的世纪。《中国互联网络发展状况统计报告》显示,截至2022年12月,中国网民规模达10.67亿,互联网普及率为75.6%。其中,手机网民规模为10.65亿,占比99.8%。2

随着互联网技术的不断发展,随之而来的,是越来越多的网络犯罪案件进入公众视野。“与人类过去所有的经历一样,一项新技术一旦产生,人性中的恶念就会表现得更加殷勤和主动。”32020年,全国检察机关起诉网络犯罪14.2万人,在刑事案件总量下降背景下,同比上升47.9%。4 从网络犯罪的后果来看,2021年全球网络犯罪造成的相关损失超过6万亿美元,而2020年这一数字估计为1万亿美元。5

互联网犯罪引发的问题日益困扰着各国。从网络犯罪类型上来看,不同国家的表现形式亦有所不同。在我国,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(以下简称《网络犯罪案件程序意见》)的规定,信息网络犯罪案件包括三种类型:(1) 危害计算机信息系统安全犯罪案件;(2) 拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动的犯罪案件;(3) 主要行为通过信息网络实施的诈骗、赌博、侵犯公民个人信息等其他犯罪案件。6 在美国司法实践中,网络犯罪一个最重要的表现形式是网络儿童色情犯罪案件。相关的数据显示,美国超过75%的网络犯罪,涉及对儿童色情材料的制作和传播。其他类型的网络犯罪案件,主要包括网络黑客犯罪、网络知识产权犯罪、网络信息窃取以及网络诈骗等犯罪。7

虽然各国网络犯罪的表现形式有差异,但相比于传统犯罪,网络犯罪亦有一些共同的特点,主要体现在以下几个方面:(1) 网络犯罪的高技术性。网络犯罪的行为人,如网络黑客,往往精通计算机技术。其通常通过设置钓鱼网站或者发送病毒,获取个人的银行账号等信息。(2) 网络犯罪的高组织性。网络诈骗、网络赌博等犯罪活动,涉及多个环节和链条,需要多人同时参加犯罪。(3) 网络犯罪的跨国性。互联网出现后,“世界是平的”8。网络的互联特性,使得网络犯罪行为的发生地与网络犯罪结果的影响地往往位于不同的司法管辖区域。(4) 网络犯罪的宽辐射度。传统的犯罪行为大多针对特定的个体实施,但网络犯罪为获取更多的利益,经常涉及大量不特定的个体。此外,不同于传统的犯罪中被害人和犯罪嫌疑人之间有直接的接触,网络的匿名性特点,导致在网络犯罪案件中难以确定犯罪嫌疑人的真实身份。新型网络犯罪案件的出现,对传统案件的管辖及取证等制度,都提出了新的挑战,迫切要求现有的刑事司法系统作出快速有效的应对。在网络犯罪案件猖獗的背景下,互联网电子证据成为一个不可回避的话题。

(二) 现有电子证据规则应对的乏力

从法律层面来看,我国2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》),将电子数据作为一种独立的证据形式加以规定,从法律上确立了电子证据的地位。而后,各种有关电子证据的法律规则和司法解释应运而生。

现有的规定大体可以分为两类:一类是宣示性质的规则。如2016年《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》指出应“努力提高法律服务能力水平”,“探索利用大数据分析等技术手段,提高互联网条件下电子证据的收集、固定和综合运用能力”。但对于如何“探索”、如何“提高”,其并未给出明确的操作路径。另一类是操作性质的规则。代表的规范主要有《网络犯罪案件程序意见》;最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《刑事案件电子数据规定》);公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》(以下简称《电子数据取证规则》)等。其中,《网络犯罪案件程序意见》对网络犯罪案件的管辖以及电子数据的取证与审查进行了规定;《刑事案件电子数据规定》对电子数据的收集、出示、审查与判断等问题作出了规定;《电子数据取证规则》主要围绕公安机关电子数据取证这一主题展开。关于电子数据的鉴定,《人民检察院电子证据鉴定程序规则(试行)》《公安机关电子数据鉴定规则》《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》等对鉴定的具体操作规则作出了规定。

通过对这些规定的研读可以发现,一方面,上述法规在对电子证据进行规定时,意识到了互联网电子证据具有区别于一般电子证据的特性,互联网电子证据取证查证难度大,因此要提高在互联网条件下对电子证据的收集和综合运用能力。但另一方面,上述规定仍然是以传统的电子证据为思维的起点,如《刑事案件电子数据规定》是在对电子证据进行论述时,对互联网电子证据稍加论述;《网络犯罪案件程序意见》虽以网络为其规制的对象,但仅涉及互联网电子证据的取证与审查,并未覆盖互联网电子证据生命链的全流程。

从立法导向来看,《刑事案件电子数据规定》对程序性瑕疵相对宽容,允许通过补正或者合理解释等方式对程序性瑕疵进行回应;但在涉及电子数据真实性问题时,《刑事案件电子数据规定》大多采取直接排除的立场。从规则层面来看,初查阶段强制性侦查措施的采取,与现有的刑事诉讼法律框架存在一定的抵牾9;对于互联网电子证据收集过程中可能对犯罪嫌疑人造成的隐私权侵害,《刑事案件电子数据规定》只字未提。此外,大数据的出现和云计算的发展,对电子证据的基本理论及司法实践亦会造成一定程度上的冲击,但现有的规则尚未对此问题作出充分回应。互联网电子证据法律规范的不足,导致司法实务界在处理该类案件时,往往显得无所适从。

二、 研 究 现 状

在互联网电子证据领域,现有的研究主要从以下几个方面展开:

(一) 电子证据的概念和定位

理论界对电子证据的研究,基于时间点的不同呈现出不同的特点。从研究的内容来看,2012年之前,学者更多关注的是电子证据的定位问题,即电子证据是否可以作为一种独立的证据形式。观点主要有三种:一种观点认为应当将电子证据作为独立的证据形式;一种观点认为应当将电子证据归入原有的某种证据形式;还有一种观点认为应当将电子证据分别划入原有的证据形式。龙宗智认为电子证据的存在形式及证明方式与其他证据种类存在一定的区别,这一点可以支持其作为一种独立的证据形式10;刘品新认为电子证据不是一种独立的证据形式,而是分别属于传统证据的范畴11;常怡认为电子证据具有不同于其他传统证据形式的特点,应当赋予其独立的证据地位12;张栋认为在法律没有明确认可电子证据的证据地位或明确将其划归某一类证据的情况下,宜将电子证据归为视听资料13。随着2012年《刑事诉讼法》的出台,关于电子证据概念和定位的争论告一段落。

对于何为电子证据,学者已经达成了相对一致的观点。现有的通说认为“电子数据,是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物”14。但对于何为互联网电子证据,尚未有学者进行过深入的研究。此外,对于互联网电子证据的名称,学界也并未达成共识。15 对互联网电子证据概念的明确界定是本书写作的起点。

(二) 电子证据的评价与司法适用

1. 电子证据的证据能力和证明力评价

这主要是对电子证据的证据资格和证明力大小的问题进行探究。何家弘认为,对于电子证据可采性的判断,需要从电子证据的关联性、合法性与真实性三个要素出发;对于电子证据证明力的判断,需要从电子证据的完整性以及可靠性等角度出发。16 其中,电子证据的相关性,是判断电子证据是否具有证据能力的要素之一。刘品新认为,作为一种虚拟空间的证据,电子证据用于定案必须同时满足内容和载体上的关联性。其中,载体上的关联性包括人的关联性、事的关联性、物的关联性、时的关联性以及空的关联性。17 电子证据双联性理论的提出,是对原有电子证据相关性理论的突破。

在此部分,美国学者的研究多从证据的可采性的角度展开。关于证据的可采性,美国学者Dr.Darren R.Hayes认为,互联网电子证据的收集、处理和归档的方式对证据的可采性有着非常重要的影响。18 在美国,互联网电子证据的可采性问题主要涉及两个制度:传闻证据规则和最佳证据规则。代表性文章的基本观点认为,在保证相关性的前提下,只要互联网电子证据符合传闻证据的例外规定,并且其形式符合最佳证据规则的要件,那么这些证据就具有可采性。互联网电子证据的真实性问题,与证据的证明力相关,而与证据的可采性无关。19

上述研究虽对电子证据的证据能力和证明力的要素进行了解析,但其仍然止步于对原有的电子证据的要素分析。互联网以及以此为基础的大数据的出现,会对电子证据的证明能力和证明力要素造成一定的影响,但针对该部分的研究仍较为欠缺。对互联网电子证据的证据能力和证明力要素的解析以及以此为基础的互联网电子证据规则的构建,有利于在案件裁判过程中,为刑事法官提供一个参考的指南。对司法实践中互联网电子证据审查判断要素的解构,亦为本书的重要组成。

2. 电子证据的收集和保管

这主要是对电子证据的收集程序、收集方式、法律规制等进行研究。其中的代表性论述有:陈永生认为,在电子证据收集过程中,必须受到令状原则有关合理根据和特定性要求的约束,在收集电子证据之后,还应当建立严密的证据保管制度20;樊崇义认为,在互联网背景下,电子证据取证面临着一系列的难题,如案件更不易察觉、案发现场更难确定等21;裴炜强调电子证据取证过程中要遵守比例原则22;谢登科对电子证据网络在线提取、网络远程勘验等规则进行了反思23;何邦武对电子数据算法取证难题及其破解等问题进行了研究24;戴莹从比较法的视野出发,对美国、德国、英国、日本、加拿大等地的电子扣押、电子通讯监控等程序进行阐述,为我国相关制度的构建,提供了比较法的蓝本25。

在坚持传统法学研究的基础上,不少学者开始尝试在研究过程中融入技术性的因素。如张楚和阿尔伯特·J.马塞拉等对网络取证应当遵循的原则以及网络取证的模型进行了研究26;蒋平等对于电子证据的收集、保管等程序,主要侧重于从技术方面展开论述27;王学光和杜春鹏对电子证据的取证技术、取证工具、取证程序以及几种典型的取证类型进行探析28;胡铭对区块链司法存证的应用及其规制问题进行了研究29。上述融合法学与技术的研究,无疑是一种有益的尝试。

在对电子证据进行收集的过程中,可能会侵犯被告人的隐私权。这一点,美国学者给予了高度的关注。关于互联网电子证据与隐私问题,主要涉及美国《宪法第四修正案》《电子通讯隐私法案》(Electronic Communications Privacy Act)、《窃听法案》(Wiretap Act)、《电信法案》(Telecommunication Act)以及《隐私法案》(Privacy Act)等。美国乔治·华盛顿大学的Kerr对美国《宪法第四修正案》在互联网电子证据收集过程中的适用进行了分析,其认为传统物理空间内部与外部的区分,在互联网电子证据收集过程中可以区分为内容信息与非内容信息;侦查人员对受法律保护的互联网交流信息的收集,必须要有搜查令。30在德国,个人尊严被视为宪法的最高价值,其联邦宪法法院于2008年创造性地提出IT基本权,强调法律保留原则及政府干预行为的相称性(Verhältnismäßigkeit)。31

此外,近年来,随着跨国网络犯罪的盛行,跨境电子证据取证问题日益受到国内外学者的关注。跨境电子证据取证面临电子数据侦查与公民个人信息保护之间的冲突、跨境电子取证与司法管辖权之间的冲突,涉及非法证据的认定。32 对此应当建立跨境电子取证的新机制。如梁坤认为,关于电子数据跨境取证,我国应当在数据主权国家战略的基础上,着力探索刑事数据取证管辖模式的中国方案33;唐彬彬认为,我国应当作为积极的规则推动者,构建跨境数据取证的国际统一方案,以实现跨境数据取证兼顾“尊重数据主权”与“快捷、高效”的目的34;还有学者提出在国际法与国内法互动的基础上,探索一种“尊重主权、重视程序参与者权利保障、高效、便捷”的跨境电子取证新机制35。

相比于其他程序中的互联网电子证据,互联网电子证据的收集受到了学者更多的关注。这主要有两个方面的原因:首先,随着互联网犯罪的日益发展,如何有效地收集互联网电子证据,与刑事诉讼能否实现犯罪打击的目标密切相关;其次,从人民权利的角度考察,政府借由科技发展所获得的穿墙入室、千里眼、顺风耳的超能力,比直接破门而入更令人毛骨悚然。36 科技的发展,使得国家公权力得以扩张,由此导致国家公权和公民私权之间发生失衡。打击犯罪和保障人权之间的冲突,在互联网背景下得以放大;如何解释和解决这种冲突正是学术研究旨趣之所在。

3. 电子证据的出示

关于电子证据的出示,国内学者着墨不多。从比较法的角度来看,美国对于电子证据出示制度的研究,主要集中在两个方面:电子证据的开示程序以及电子证据的出示方式。

Alberto G.Araiza认为,电子证据的开示,是指有关电子数据被收集、定位以及保管,以便其在民事或刑事案件中作为证据使用的任何程序。37 在互联网背景下,对于电子证据开示制度的研究,集中在是否有必要建立新的证据开示制度。John S.Wilson认为,判例法虽然能够提供短时间的答案,但是这些答案在不同的司法管辖区内缺乏一致性。对于互联网电子证据的开示制度,需要新的联邦民事程序法对其加以固定化。38 Steven S.Gensler认为,没有必要设立新的开示规则,其认为主要原因有三个:首先,现有的证据开示规则在设置的时候已经为适应新情况留下了可能性。其次,判例法显示法官能够将社交网络证据的开示融入现有的开示规则中。虽然在此过程中有一些错误,但是随着经验的积累以及特定指导纲领的出台,错误能够被纠正。最后,虽然社交网络证据开示显示了对现有开示程序的挑战,但是这些挑战并非是社交网络证据所特有的。39

在对互联网电子证据进行开示的过程中,亦会对当事人的隐私权造成侵害。互联网电子证据对隐私的侵犯,集中体现在社交网络证据方面。如Kristen L.Mix认为,在社交网络证据开示过程中,涉及的主要问题就是用户的隐私权。如Facebook通常包含了大量的个人信息,而法官通常情况下会认为用户对于其自愿发布在互联网上的信息缺乏隐私权期待。40John G. Browning认为,用户对其发布在社交网络上的信息,有合理的隐私权期待。在证据开示过程中,法官很难界定互联网电子证据开示的精确范围。法官在决定是否需要对互联网电子证据进行开示时,需要衡量该证据对隐私权的侵犯程度以及该证据开示所具有的潜在价值。41

对于互联网电子证据开示程序中互联网电子证据的出示方式,也有不少学者进行了研究。如Craig D.Ball认为,电子证据的出示方式一般有四种:纸质出示、图像出示、原始文件出示以及类似原始文件出示的方式。各种出示方式各有其利弊,也有其不同的适用情形。其主张尽可能地以原始文件的方式对相关的电子证据进行出示。但在互联网的背景下,以原始文件的形式对相关证据进行出示很难实现,亦可能无法达到出示制度设立的目的。在此情形下,以类似原始文件的方式对相关的互联网电子证据进行出示,会是一个更好的的选择。42

对互联网电子证据出示程序的研究,一方面有助于厘清互联网电子证据的出示形式与最佳证据规则之间的关系,从而更好地实现证据出示制度的目的;另一方面也有助于对互联网电子证据的出示范围进行限定,从而更好地保障被告人的隐私权。然而,在我国,关于互联网电子证据的出示的研究极为欠缺。

4. 电子证据的验真

对于电子证据真实性的检验,国内外学者的研究视角有所不同。国内学者的研究多集中在对电子证据的“鉴真”,而国外学者的研究多集中在对具体的电子证据形式进行真实性检验的操作方式。刘品新以快播案为契机,对电子证据的鉴真制度进行了反思。《刑事案件电子数据规定》的出现,虽在一定程度上有利于防止后续案件出现类似快播案的尴尬,但其勾绘的鉴真规则亦非完美43;胡铭以典型案件为例,对司法实践中电子证据的审查模式予以审视,认为应当在真实性与正当程序保障的价值权衡中,构建适应互联网时代需求的电子数据审查判断规则44;谢登科认为有必要在整合现有制度的基础上构建电子数据技术性鉴真规则45。

从美国的司法实践来看,聊天证据通常通过参与聊天并且能够对聊天记录正确性作证的证人进行验真。46 Deborah Jones Merritt认为互联网电子证据的所有组成部分都必须被验真。提出证据的一方当事人必须提交充分的证据以支持以下的证据调查:(1) 原始的交流是其主张的内容;(2) 有形的下载内容反应了其原始的交流。如原告提出属于被告人博客内容的证据,必须提供证据证明被告人是发布信息的个人,并且对博客的截屏须正确地反映了博客的内容。47

在互联网电子证据真实性方面,美国学者根据互联网电子证据的不同形式进行了研究。如Adam Alexander Diaz对网页证据的验真问题进行了阐述,认为对网页的验真通常是通过设立账户的个人、网页的设计者或者对网页进行截屏的个人的证言进行的48;Paul W.Grimm等对社交网络证据的验真进行了阐述,其指出在对社交网络证据进行验真的过程中,确立特定的作者是极为重要的49。

从中美两国学者的研究视角来看,国内学者倾向于从一般意义上对于电子证据的验真作出论述;而美国学者更倾向于对特定互联网电子证据的验真模式进行论述。其背后,主要有两个方面的原因:首先,两者的法源不同。在判例法国家,特定的判例往往成为学者论述的对象。在特定的案件中,涉及的互联网电子证据的形式通常是固定的。在此背景下,对特定种类的互联网电子证据验真模式进行论述,成为了美国学者的必然选择。而在我国,成文法是基本法源,在此背景下,对于电子证据验真一般模式的论述,更符合以法条作为逻辑起点的推理模式。其次,相比于美国,我国对于互联网电子证据的研究,起步较晚。因此,对于互联网电子证据验真模式的研究,仍然止步于一般性的论述,尚未细化。

(三) 技术性规则的研究

对于电子证据的研究,除了法学学者从证据学的角度展开的论述,还有不少其他专业的学者,从技术性的角度出发,对于电子证据的取证方式、完整性判断的操作等进行论述。Chet Hosmer对利用Python进行电子证据取证问题进行了研究50;Marjie T.Britz对智能手机、GPS取证等问题进行了深入分析51;王奕对基于蜜场的主动电子数据取证技术的原理和特点等问题进行了研究52。近年来,随着区块链技术的发展,司法区块链存证问题也日益受到学者关注,如石松等对司法区块链的应用与发展作出了系统性的阐述53;伊然对北京互联网法院天平链进行了实证分析54;管林玉等对Tendermint技术、Hyperledger Fabric技术等区块链电子数据存证应用技术作了较为全面细致的论述。55

从这些学者的论述中可以看到,国内学者多对电子证据表现出了浓厚的学术热情,但对互联网电子证据的着墨仍然较为有限。从程序的角度来看,学者对电子证据的研究,大多涉及电子证据的收集和验真,对电子证据的保管和出示很少进行论述。涉及互联网电子证据技术性的研究,从技术性的层面对互联网电子证据的收集、验真等问题进行了论述,但缺乏对其合法性的论述。技术与法律无法充分融合,是目前互联网电子证据研究的重要障碍。

三、 本书创新点

(一) 研究视角的创新:以互联网的特性为基础

互联网有很多的特性,但主要的特性有三个:技术性、开放性及透明性。本书无论是对于电子证据基本理论的分析,抑或是对互联网电子证据收集、保管、出示和验真制度的论述,都是以互联网的特性为思维起点。互联网的特性,是贯穿本书的逻辑主线。

此外,从现有的研究来看,对于证据的研究,尚未形成完整的范式。如陈瑞华对于证据的研究,从导论、证明力与证据能力、证据的法定形式、司法证明这四个角度出发56;易延友对于证据的研究,从原理论、可采性以及证明论三个角度出发57;张建伟对证据制度的研究,从证据通论、证据各论和诉讼证明三个方面入手58。

本书对于互联网电子证据的研究,以互联网电子证据的基本理论为基础,以互联网电子证据的生命轨迹为依据展开。这主要有两个方面的原因:首先,证据理论属于静态的存在,其需要在动态的诉讼过程中才得以逐一展现;其次,以互联网电子证据的生命轨迹为依据,可以对司法实践中互联网电子证据的各个阶段进行检视。在传统的“取证、举证、质证和认证”四分法的模式下,容易导致对互联网电子证据保管链条的忽视。

(二) 研究内容的创新:互联网电子证据对传统电子证据理论的突破

1. 提出互联网电子证据对传统证据保管链条起点的冲击

传统的证据保管链条理论认为,在对一般的电子证据进行保管时,证据的保管链条从特定的证据被侦查人员收集之后开始。59 但是在互联网背景下,互联网电子证据的收集,大多需要依靠第三方互联网公司。由此,互联网电子证据的保管,若仍使用原先的起点理论,则无法确保互联网电子证据本身的完整性和可靠性。将互联网电子证据保管链条的起点前移,更有利于实现证据保管制度的预设目的。

2. 对大数据背景下互联网电子证据的相关性进行界定

大数据背景下,对事物之间相关关系的关注多过于对事物之间因果关系的关注。传统证据法学对相关性的研究,止步于认为其是证据与待证事实之间的一种逻辑联系。60 特伦斯·安德森提出的直接相关证据和间接相关证据理论,亦只能对证据推理链条的特定环节进行处理,而无法对证据推理链条的前提进行分析。61 基于波普尔的第三世界理论62,本书对大数据背景下原始的互联网电子数据与待证事实之间的相关性重新进行了界定。

3. 提出对互联网电子证据出示方式的变更

根据现有的法律规范,互联网电子证据的出示形式,包括直接展示、打印件出示以及文字说明等。实证研究显示,司法实践中对于互联网电子证据的出示,主要采用打印件以及光盘出示两种方式。从比较法的角度来看,在美国,不同或者近似相同的出示形式会导致截然不同的出示效应和后果。其更深层次的原因在于不同的出示形式蕴含不同总量的出示信息,这涉及对互联网电子证据的真实性进行检验的可能性。由此,在互联网背景下,本书认为互联网电子证据的出示形式,需要转向对互联网电子证据完整性的出示。

4. 对互联网电子证据的验真模式进行检视

对于一般电子证据的验真,需要从保管链条以及电子证据的内容信息两方面进行。由于互联网的开放性,对互联网电子证据的同一性验真亦成为必要。司法实践中盛行的证据印证模式与互联网电子证据的验真之间,存在错综复杂的关系。证据印证模式发挥作用的前提是证据真实性的确定。实践中对于证据印证模式的误读,导致了互联网电子证据验真过程中的一些乱象。厘清两者的关系,有利于更好地发挥印证制度的功能,亦使得对互联网电子证据的正确验真成为可能。

四、 研究方法与本书结构

(一) 研究方法

1. 文本研究

本书在写作过程中,将首先对文本进行研究。对文本的研究主要包括两个方面:对法律文本的研究与对电子证据理论的研究。对法律文本的研究,是通过对现有的有关互联网电子证据收集、保管、出示和验真的法律规定进行整理,指出现有规定的缺陷和不足。通过对法律文本的研究,可以明确现有法律对于互联网电子证据的规制。与此同时,对电子证据理论进行研究,可以明确现有理论存在的不足。由此,可以进一步明确在互联网背景下,对现有理论进行调整的必要性。

2. 实证研究

本书还将采用实证研究的方式进行写作。在刑事诉讼研究过程中,运用实证分析方法对法律实践进行分析,属于法学学者解释法律问题的基本手段之一。63 实证的内容主要来源于两个部分:数据库以及访谈材料。具体而言,本书将依靠北大法宝和中国裁判文书网等数据库资源,对司法实践中互联网电子证据的适用情况进行探究。而后,笔者将与司法实务界人士进行访谈,就司法实践中互联网电子证据的具体运行模式进行探究。访谈的对象,既包括公安人员、法官、检察官和律师,也包括司法鉴定人员。此外,皮书数据库以及中国互联网络信息中心等网站,亦已经对很多数据材料进行了整合分析。本书在写作过程中,也将对上述材料进行运用,以期进一步增强文章的说服力。

3. 比较研究

他山之石,可以攻玉。刑事诉讼规则植根于各国的历史文化背景中,具有一定的差异性;而证据规则在一定意义上却是世界性的。证据规则设立的基础,是认识论。人类对于世界的认识方式,很大程度上,存在一致性。就证据法而言,“它涉及人们如何认识外界环境的问题。逻辑、认识论以及感知材料在中国和美国并没有什么差别”64。我国对互联网电子证据的收集、保管、出示、验真程序,均未设立系统的法律规制,具体的程序规范也有待加强。本书在研究过程中,将参考代表性国家,如美国、德国等的制度,以期为我国相关制度的构建,提供一个参考点。

4. 跨学科研究

“探索人文社会科学跨学科研究的路径及其条件,已经成为当下中国人文社会科学繁荣发展的一个极其重要的问题。”65 20世纪90年代以来,法律社会学、法律经济学、法律人类学等学科的发展,为跨学科的研究,提出了良好的范式。互联网电子证据,涉及证据学、计算机技术和传播学的相关内容;在对互联网电子证据收集、保管、出示、验真过程中,还涉及经济学和心理学等方面的内容。跨学科视角的引入,有利于为互联网电子证据的收集、验真、保管和出示过程中具体制度的构建,提供新的研究路径。

(二) 本书结构

除引言外,本书分为八章。引言是对研究背景、研究方法、研究意义等方面的阐述。第一章是理论基础,一方面对互联网电子证据进行界定,对互联网电子证据的具体表现形式、特点以及分类等进行分析;另一方面分析互联网电子证据的基础理论。互联网电子证据作为电子证据的一个组成部分,仍然适用电子证据的一般理论,但由于互联网电子证据的特殊性,其对现有的电子证据理论进行了突破。第二章到第七章,分别对互联网电子证据的收集、保管、出示和验真过程中涉及的特殊问题进行分析,同时以互联网电子证据的特点为依据,尝试对这几个程序进行完善,其中第三章是对互联网电子证据收集的典型模式分析,第五章是以司法区块链为分析对象,对互联网电子证据的保管的典型样态加以探究。第八章是余论,对我国刑事互联网电子证据规则的完善路径加以展望。

本书的逻辑框架,如图1所示:

1 〔美〕伊恩·C.巴隆:《电子商务与互联网法》(第1卷),北京大学知识产权学院组织编译,中国方正出版社2005年版,第1页。

2 参见中国互联网络信息中心:《第51次中国互联网络发展状况统计报告》,https://cnnic. cn/NMediaFile/2023/0322/MAIN16794576367190GBA2HA1KQ.pdf(2023年4月11日最后访问)。

3 《互联网时代》主创团队:《互联网时代》,北京联合出版公司2015年版,第179页。

4 参见《最高人民检察院工作报告》,https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202103/t20210315_512731.shtml(2021年9月2日最后访问)。

5 谢亚宏:《全球网络犯罪急需强化协同打击》,载《人民日报》2022年7月11日第15版。

6 参见《网络犯罪案件程序意见》第1条的规定。

7 R obert M oore , Cybercrime : Investigating High-Technology Computer Crime , A nderson Publishing, 2011, pp.5-6.

8 Thomas L.Friedman and Oliver Wyman, The World is Flat : A Brief History of the Twenty-First Century , Picador , 2007 , p .1 .

9 《刑事案件电子数据规定》第6条规定:“初查过程中收集、提取的电子数据,以及通过网络在线提取的电子数据,可以作为证据使用。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第174条第2款规定:“调查核实过程中,公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。但是,不得对被调查对象采取强制措施,不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产,不得采取技术侦查措施。”根据原有的规定,初查阶段只能采取任意性侦查措施。但《刑事案件电子数据规定》却对其进行了突破,允许在初查阶段采取强制性侦查措施。

10 龙宗智:《证据分类制度及其改革》,载《法学研究》2005年第5期。

11 刘品新:《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》,载《法商研究》2002年第4期。

12 常怡、王健:《论电子证据的独立地位》,载《法学论坛》2004年第1期。

13 张栋:《论电子证据的法律定位》,载《东岳论丛》2009年第6期。

14 陈光中主编:《﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥修改条文释义与点评》,人民法院出版社2012年版,第51页。

15 如何家弘将之称为“开放系统中的电子证据”,参见何家弘主编:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版。熊志海将之称为“网络证据”,参见熊志海:《网络证据的特殊性及研究价值》,载《河北法学》2008年第6期。

16 何家弘主编:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版,第114—163页。

17 刘品新:《电子证据的关联性》,载《法学研究》2016年第6期。

18 Dr.Darren R .Hayes, A Practical Guide to Co m puter Forensics Investigations ,Pearson Education,2015,p.272.

19 Steve Posner, “‘But Judge,I Got it From the Net!’—The Admissibility of Internet Evidence”, 31 C olo .L a w .91 ,2002 ;Jonathan D .Frieden and Leigh M . M urray , “T he A d missibility of Electronic Evidence under the Federal Rules of Evidence”,17 Rich .J .L .&Tech .5,2011.

20 陈永生:《电子数据搜查、扣押的法律规制》,载《现代法学》2014年第5期。

21 樊崇义、李思远:《论我国刑事诉讼电子证据规则》,载《证据科学》2015年第5期。

22 裴炜:《数字正当程序:网络时代的刑事诉讼》,中国法制出版社2021年版。

23 谢登科:《电子数据网络在线提取规则反思与重构》,载《东方法学》2020年第3期;谢登科:《电子数据网络远程勘验规则反思与重构》,载《中国刑事法杂志》2020年第1期。

24 何邦武:《网络刑事电子数据算法取证难题及其破解》,载《环球法律评论》2019年第5期。

25 戴莹:《刑事侦查电子取证研究》,中国政法大学出版社2013年版。

26 张楚、张樊:《网络取证中的若干问题研究》,载《证据科学》2007年第1、2期;〔美〕阿尔伯特·J.马塞拉、〔美〕弗雷德里克·吉罗索:《网络取证:从数据到电子证据》,高洪涛等译,中国人民公安大学出版社2015年版。

27 蒋平主编:《计算机犯罪与电子取证研究》,社会科学文献出版社2018年版。

28 王学光:《电子证据法律问题研究》,法律出版社2019年版;杜春鹏:《电子证据取证和鉴定》,中国政法大学出版社2014年版。

29 胡铭:《区块链司法存证的应用及其规制》,载《现代法学》2022年第4期。

30 Orin S.Kerr, “Applying the Fourth Amendment to the Internet: A General Approach”, 62 Stan . L . Rev . 1005 , 2010 .

31 Thomas Weigend and Khalid Ghanayim, “Human Digital in Criminal Procedure: A Comparative Overview ofIsraeliand German Law”,44 Isr .L .R ev .199,2011.

32 赵菁:《跨境电子数据取证中的冲突与对策》,载《政法学刊》2020年第1期;Nicholas Tsagourias & Michael Farrell, “Cyber Attribution: Technical and Legal Approaches and Challenges”,31 E ur . J . Int’l L .941 ,2020 .

33 梁坤:《基于数据主权的国家刑事取证管辖模式》,载《法学研究》2019年第2期。

34 唐彬彬:《跨境电子数据取证规则的反思与重构》,载《法学家》2020年第4期。

35 冯俊伟:《跨境电子取证制度的发展与反思》,载《法学杂志》2019年第6期。

36 王兆鹏:《新刑诉·新思维》,台湾元照出版有限公司2004年版,第58页。

37 Alberto G .Araiza , “Electronic Discovery in the Cloud ”, D uke L .&Tech .Rev .1 ,2011 .

38 John S.Wilson, “MySpace,Your Space,or Our Space? New Frontiers in Electronic Evidence”, 86 Or .L .Rev .1201 ,2007 .

39 StevenS.Gensler,“SpecialRulesforSocialMediaDiscovery?”,65 A rk .L .R ev .7,2012.

40 Kristen L.Mix,“DiscoveryofSocial Media”,5 Fed .Cts .L . Rev .119,2011.

41 John G.Browning, “With ‘Friends’Like These,Who Needs Enemies? Passwords, Privacy, and the Discovery of Social Media Content”,36 A m .J .Trial A dvoc .505 ,2012 .

42 Craig D.Ball, “The Case for Native Production”, http://www.craigball.com/LIT_OctNov2014_EDiscoveryBulletin.pdf(2022年9月22日最后访问).

43 刘品新:《电子证据的鉴真问题:基于快播案的反思》,载《中外法学》2017年第1期。

44 胡铭:《电子数据在刑事证据体系中的定位与审查判断规则——基于网络假货犯罪案件裁判文书的分析》,载《法学研究》2019年第2期。

45 谢登科:《电子数据的技术性鉴真》,载《法学研究》2022年第2期。

46 United States v.Tank, 200 F.3d 627 (9th Cir.2000).

47 Deborah Jones Merritt, “Social Media,The Sixth Amendment,and Restyling: Recent Developmentsin the Federal Laws of Evidence”,28 Touro L .Rev .27 ,2012 .

48 Adam Alexander Diaz, “Getting Information off the Internet is like Taking a Drink from a Fire Hydrant-The Murky Area of Authenticating Website Screenshotsin the Courtroom ”,37 Am . J .Trial A dvoc .65 ,2013 .

49 Paul W.Grimm,Lisa Yurwit Bergstrom and Melissa M.O'Toole-Loureiro, “Authentication of Social M edia Evidence ”,36 A m .J .Trial A dvoc .433 ,2012 .

50 〔美〕Chet Hosmer:《电子数据取证与Python方法》,张俊译,电子工业出版社2017年版,第1页。

51 〔美〕Marjie T.Britz:《计算机取证与网络犯罪导论》(第三版),戴鹏等译,电子工业出版社年版,第 页。

52 王弈:《主动电子数据取证法律问题探究》,上海人民出版社2021年版,第38页。

53 石松、邝志强:《司法区块链的应用与发展》,载《中国应用法学》2021年第3期。

54 伊然:《区块链技术在司法领域的应用探索与实践——基于北京互联网法院天平链的实证分析》,载《中国应用法学》2021年第3期。

55 公安部第三研究所、上海市司法鉴定协会编:《区块链技术在司法存证中的实践》,中国人民公安大学出版社2020年版,第1页。

56 陈瑞华:《刑事证据法》(第三版),北京大学出版社2018年版,第1—10页。

57 易延友:《证据法的体系与精神——以英美法为特别参照》,北京大学出版社2010年版,第1—5页。

58 张建伟:《证据法要义》(第二版),北京大学出版社2014年版,第1—4页。

59 陈永生:《证据保管链制度研究》,载《法学研究》2014年第5期。

60 〔美〕罗纳德·J.艾伦:《艾伦教授论证据法》(上),张保生等译,中国人民大学出版社2014年版,第3页。

61 〔美〕特伦斯·安德森等:《证据分析》(第二版),张保生等译,中国人民大学出版社2012年版,第82—83页。

62 〔英〕卡尔·波普尔:《客观知识——一个进化论的研究》,舒炜光等译,上海译文出版社1987年版,第164—165页。

63 陈瑞华:《刑事诉讼法学研究范式的反思》,载《政法论坛》2005年第3期。

64 〔美〕罗纳德·J.艾伦,《艾伦教授论证据法》(上),张保生等译,中国人民大学出版社2014年版,第5页。

65 顾海良:《“斯诺命题”与人文社会科学的跨学科研究》,载《中国社会科学》2010年第6期。