第3章 国内劳动法的困境

随着全球化的深入，现有的国内劳动法面临诸多挑战，已经不能充分、有效地回应全球化背景下劳工保护问题的复杂性。[12]主权国家对于其境内外国投资公司的劳工政策管制能力有限，很多涉及劳工保护的公司经营方案和策略是在跨国公司总部决定的，而当地的工会和劳工运动往往很难发挥有效作用。以摩托罗拉2012年全球裁员为例，总部决定全球裁员4000人，2/3在美国以外的地区进行，中国地区裁员超过1000人。南京摩托罗拉公司执行其美国总部的决定进行裁员，既未依法提前30日向工会和全体职工说明情况、听取意见，也未向当地人力资源和社会保障部门报告和登记。尽管当地员工采取了抗议等行动，但是对于企业大规模裁员的决定，基本没有产生实质性的影响。

又如，主权国家面对劳工的跨境流动，管理能力有限，保护乏力。随着全球化的深入，劳动力的跨境流动已经成为常态。我国工人劳动权益在海外受到侵犯而酿成惨案的事例也屡见不鲜。2008年4月1日，外交部发言人姜瑜在例行记者会上确认，在赤道几内亚（Equatorial Guinea）承建工程项目的大连某公司的近百名劳务人员，在当地进行罢工，引发冲突，造成中方人员2死4伤。[13]

在应对全球化的过程中，国内劳动法面临的第一个问题是劳动法原则上不具有域外效力。劳动法是具有高度属地性质的部门法，国内劳动法的适用一般遵循属地原则。一般来说，一个国家的劳动法仅仅适用于本国领土管辖范围内所建立的劳动关系。这也是绝大多数国家劳动立法所采取的法律原则，德国、法国、意大利、西班牙等国莫不如此。我国劳动立法采取的是同样的立场。我国《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”我国《劳动合同法》也仅仅适用于中国境内的用人单位。

劳动法域外适用的情形很少，从实践来看，主要有以下两种情况。第一种情形，是在涉外劳动合同的适用上，根据当事人约定或者东道国法院的冲突法规则，适用外国的劳动合同法。在这种情况下，不少国家的立法都要求本国关于劳工保护的强制性规范不应当被规避。第二种情形，是一个国家在其劳动立法上或者司法实践中单方面对某些特定劳动法规范予以域外适用。对待国内法的域外适用，各国都比较谨慎，在劳动法领域尤其如此，这种域外适用往往只针对某些少数特定的情况。目前只有美国和英国有非常少量的有关域外适用的立法和司法实践，例如美国的1967年《反对就业年龄歧视法》，在经过1984年修订以后，可以适用于美国公民在海外被美国公司或者其分支机构雇佣的情形。[14]英国国会上议院在2006年的一个决定中，确认英国的1996年《雇佣权利法》可以在很有限的情况下适用于被英国雇主派往海外的工人。[15]可见，除了极个别例外情况，世界各国的劳动法都是在领土管辖范围内适用的。

需要说明的是，美国在其普惠制政策和对外贸易法中，单方面要求普惠制受益国和贸易国遵守美国认定的“国际公认之劳工标准”。这样的法律具有一定的域外政治效果，但这并不构成美国劳动法的域外实施。这样极具侵犯性的对外政策往往构成对他国内政的不法干涉，有很强的霸权色彩。[16]

更根本的问题是国内劳动法背后的主权想象和限定。劳动法背后隐含的运行架构是主权国家。主权国家支配着传统劳动法学思维，主权无须出场却无时无处不在。传统劳动法学者对于劳动法的理解是社会性的，劳动法的主要职能是调整劳动关系，纠正劳动者和雇主之间在权力上的不平等地位，从而保护劳动者。劳动法的基本假设是在一个主权国家的疆域之内，国家通过积极干预来调整劳动者和雇主之间的权利义务关系。在传统的劳动法思维中，主权既是一个稳定的法律框架，也是可能性的法律边界。传统上劳动法主要是一个国内性质的法律部门。[17]

在全球化条件下，劳工保护规则的生成、适用和实施很多时候是在主权国家之外的法律空间发生的，有的还是在传统劳动法领域之外发生的。例如，近年来越来越多的自由贸易体制开始涉及劳工权利的实施，其中一个例子是2015年生效的韩国与欧盟自由贸易协定（FTA），协定双方承诺尊重国际劳工权利标准，包括批准和有效执行国际劳工组织（ILO）基本公约以及为结社自由和集体谈判权提供国内法律保障。[18]国际组织在其业务活动中也越来越多地涉及劳工保护，例如国际金融公司要求借款方遵守特定的劳工标准。大量的劳工保护事项发生在主权国家之外，相关规则的制定和实施往往也不通过主权国家，更无须主权国家的同意。主权国家对于劳工保护不再享有垄断性的特权，甚至在一定情况下，还可能被要求落实跨国劳工标准。