开幕讲座思考法律的三个维度：再论收买被拐卖妇女儿童罪的修法之争

主讲人：车浩(北京大学法学院教授)

与谈人：陈兴良(北京大学法学院教授)

周光权(清华大学法学院教授)

柏浪涛(华东师范大学法学院教授)

主持人：林维(时任中国社科院大学副校长)

主持人：林维

大家晚上好！今天是我们第二季“全国青年刑法学者在线讲座”直播，此前第一季的系列活动引发了广泛关注，所以车浩老师组织举办了第二季。本次是我们第二季的开幕式。既然是开幕的讲座，我想车浩老师在选择议题以及选择演讲的参加人员上都做了精心的准备。今天由车浩老师为我们带来学术报告，题目是《思考法律的三个维度：再论收买被拐卖妇女儿童罪的修法之争》。

前一阵子，包括徐州丰县铁链女案在内的一系列的有关收买被拐卖妇女罪的案例在线上、线下都受到了极大的关注。不仅仅是我们这种专业从事法律的人，更多的是一般民众，过去可能跟法律职业或者法学理论都没有太大关联的公众，都对这一批案件给予了特别大的关注。不同专业的学者也对徐州丰县铁链女案背后所折射出来的问题从不同的角度进行了分析，今天我们主要从刑法的角度来讨论。这个案件实际上也折射出了我们社会的很多问题，除法律的问题以外，我印象特别深的是徐州丰县铁链女案出来之后，我的很多过去跟法律可能完全不相关，对刑法也不是特别感兴趣的朋友，也都过来纷纷谴责我们这些刑法学者。他们认为，社会已经进入一个新的时代了，还有如此令人痛恨的行为存在，我们应该对这一类犯罪的存在承担一定责任。甚至，就在刚刚，我跟我们大学的同学介绍今天讲座的时候，有的同学直接回复短信说，这一类的行为应该判死刑，毫不手软。收买被拐卖的妇女、儿童罪，现在的《刑法》第241条规定的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，在《刑法修正案(九)》之前还有“可以不追究刑事责任”的规定，现在我们把这类情形的规定改成了“可以从轻或者减轻处罚”。从某种意义上，在很轻微的程度上，可以认为《刑法修正案(九)》是提高了本罪的刑事责任。当然，一个很大的争议是，如何看待这样的法定刑规定？是否需要立法对收买被拐卖的妇女、儿童罪进行修订？这是本次我们讨论的主要议题，车浩老师将从立法、司法、执法三个维度去探索这一问题。

既然是开幕讲座，我们也请来了特别重量级的嘉宾。这次讲座是由北京大学法学院教授、长江学者车浩老师为我们带来主题报告，同时，我们还邀请了三位重量级的老师：第一位是北京大学法学院的陈兴良教授，是长江学者；第二位是清华大学法学院的周光权教授，也是长江学者；还有一位是年轻的华东师范大学法学院的柏浪涛教授，虽然他不是长江学者，但是他是“浪涛”，比“长江”还要厉害！我们下面就直接切入正题，虽然听不到掌声，但是我们以激动的、期待的心情欢迎我们的“车神”为我们作今天的主题报告。

主讲人：车浩

各位老师、同学、学界和实务界的朋友，大家晚上好！

距离上次参与讲座直播已经过去了一年多的时间，在2020年刚开始线上讲座的时候，大家都以为只是短暂的过渡，没有想到两年之后，这种活动形式的生命力依然很顽强。由于这一波疫情的来临，很多学生困在宿舍里面，很多人困在家里，大家的心情其实都很低落，所以承接2020年第一季的“全国青年刑法学者在线讲座”，我们举办了第二季。这一季活动共10讲，从4月14日开始第一讲，每周四晚上直播。我们邀请了几十位青年才俊、期刊编辑和资深教授，在盈科律师事务所和北大法宝学堂、北京大学出版社的大力支持下，合力献上10场讲座的学术盛宴。作为今年¹的一个变化，在这10场讲座前后，由我和陈兴良老师分别再开一场直播讲座。陈兴良老师的讲座是压轴总结，我今天的这一场主要是给后面的讲座起热场的作用，所以，特别感谢陈兴良老师、周光权老师和柏浪涛老师来担任今晚的与谈人，也感谢林维教授的主持。

今天我讲的主题围绕着收买被拐卖的妇女罪的修法之争，谈一谈关于问题的思考和这种评价的三个维度。大概两个月前，我在“中国法律评论”微信公众号上发表了一篇小文章，引发了一些争议。这篇文章当时写得也比较匆忙，很多地方没有展开，但它后续引发的关注确实也超出了我的预期。我从各个渠道都收获了很多批评的意见，有些可能是一些情绪的发泄，但也有一些是善意的而且很有见地的观点，我从中受益很多，在这里一定要感谢这些批评意见。我经常和学生讲，如果你觉得读者不明白或者误解你的意思，不要怪读者，而是要怪自己的文章写得不好，让人家产生了误解。面对可沟通的大多数学者，当受到批评或者误解的时候，我们还是应当反求诸己，把自己的观点讲得更加清楚和透彻。尽管我知道直播讲这个话题可能会有各种潜在的压力，但是我一直想，这个世界上的事情，最可怕的就是在本来正常和正当的事情上，因为惧怕各种风险而在言论上自我阉割、自我设限。所以，我希望能够秉持作为一个学者的职业伦理，站在学术的立场上，尽量客观、理性地讨论法律问题，也能为这个社会回归到一个正常的舆论场的氛围，尽一点努力。说到这里，就尤其要感激今天几位评论老师和主持人的参与和支持，感谢直播间的各位朋友。那么，以什么样的开头来开始今天的讲座，其实我想了很长时间，想来想去，我先讲一个自己编的小故事。

一个记者张三，一个警察李四，一个医生王五。张三深入调查了解警察在医院的看病情况，在一篇影响很大的新闻报道当中，反映了医院对警务人员配合不够，甚至有偏见的问题。这篇报道让医院感到很生气，让警察们感到很高兴，医院到报社去投诉张三，双方发生冲突，警察李四赶到现场，发现情绪激动的张三举起椅子要砸医务人员，就上去制止。在纠缠过程当中，警察李四制服了记者张三，但是由于张三反抗激烈，从楼上摔下去，重伤昏迷，张三被送到医院治疗，医生王五是他的主治医师，现在的问题是，如果经过全体医务人员的努力抢救，张三终于被救回来一条命，他还应不应该继续报道医院的负面新闻？如果医生王五已经知道张三对医院的敌视态度，他是否应该全力去挽救张三？如果警察李四知道，张三是因为替警察说话才被医院投诉，在张三和医院的冲突中，他还会不会那么努力去抓捕张三以至于造成他的伤害？如果纯粹从个体之间的关系来看，人们可能会感到犹豫，因为传统的恩仇文化会让善良的人们觉得应当以直报怨、以德报德。但是，这种爱恨分明的朴素的正义观也有消极的一面，那就是只看到个体的关系，却没有看到职业的伦理。根据自己收获的外部世界对自己的态度来决定行动的对错，这种做法很可能让社会分工的界限变得模糊，对错标准只依赖于个人的好恶和情感，而失去职业伦理的约束。于是，警察就只帮助懂得警察辛苦的人，医生只救助那些知道医疗人员不易的人，记者则只报道那些尊重媒体的机构，教师只给自己一些亲戚家的小孩子去补课，官员可能也只服务于那些围绕着自己转、为自己输送利益的企业家。我相信这些场景是没有人愿意看到的，所以每一个行业都要有它的职业伦理，这个职业伦理是超越个人好恶的。文官不爱钱，武官不怕死，各守其道，天下就可以治。医生以救死扶伤为天职，无论对象是谁；警察以打击犯罪、维护秩序为天职，不论犯罪人是谁；记者以揭露真相为天职，不管对象是谁。只有这样我们才可以期待一个良好的社会生活。这就是我所说的今天的关键词之一：职业伦理。

通常情况下，我们都只有一个职业角色。恪守自己行业的职业伦理，至少说起来好像不是很困难的事情。但是，如果一个人要在不同的行业之间转换，他还能否稳定地认识和理解不同职业伦理的差异，并且把这种认识付诸行动呢？现在，我的问题继续往前推进。刚才的故事，假如张三、李四、王五其实是一个人，他同时身兼数职，上午当记者，下午出警，晚上去医院救死扶伤，他应该怎么做才能履行好自己的义务？他会不会在各个职业的穿梭当中迷失，找不到自己应当追寻的职业伦理呢？比如，他会不会当了一上午记者，等到下午当警察的时候，遇到凶案现场，他不是想着制止犯罪，而是想着用摄像头记录下来这些宝贵的真相画面；到了晚上，他不再是警察，去了医院穿上白大褂，他会不会还沉浸在自己那种犯罪克星的角色当中无法自拔，面对手术台上一个受到重创的犯罪人，下意识地就展开了诱导性讯问？如果等到第二天上午他又成为一个记者，当他面对火灾的时候，他会不会还是没有从医生的角色当中转换过来，像医生那样义无反顾地冲上去救人，还是会意识到：“哦，我其实是记者，作为一个新闻工作者，我应该冷静地在一旁忠实地记录事实真相，向社会公众直播现场发生的事件。”这个故事当中的主人公确实是太难了，一个人要想非常自如地切换多个职业思维，的确是非常困难的事情，每个人在自己的生活当中都在扮演着多重角色。如果你用对待父母的方式对待自己的子女，显然就会发生错乱；如果你用对待好友的方式对待生意场上的合作者，也会发生错乱，这都是最简单的道理。同样，从生活转换到职场，如果一个人身兼多重社会角色，他用A职业所要求的伦理和方法去应对B职业的事情，同样会出现巨大的错乱。当然，现实生活当中没有多少人会身兼数职，研究一个人应当如何完美地身兼数职，不具有普遍的思考价值。但是，当社会中一个事件出现的时候，往往汇聚了四面八方各个职业，或者说一个工作的完成需要不同行业的配合，就像火灾现场的警察、记者和医生，他们的出现以及各自的分工都是必要的。我们作为一个学者，或者说，作为一个关心社会公共事件的观察者和评论者，当评价和看待这场大火的时候，如果能够兼顾医生的视角、警察的视角、记者的视角，就会对这场大火的情况、在场所有人的表现有一个全面、理智、客观的评价和观察，而不会陷入一个片面的视角中，得出盲人摸象的结论。当然，这是说起来很容易但做起来很困难的事情。

当不同行业的职业伦理汇聚到一个人脑海中的时候，要理顺它们之间的关系，妥当处理它们之间的冲突，并非易事。因为人们看待世界的时候，往往会带着自己对某一个职业的习惯性理解，固守在某一个视角和维度之内，即使被提示“现在需要进入到另外一个职业视角”，他往往也会下意识或者无意识地把自己的前见、把对前面的职业的理解带入后面的观察中去。要想克服这个困难，我觉得不仅要了解和认识不同职业的知识方法和伦理要求，还要有一个强大的心智，能够根据职业角色的转换，冷静、理性地克制自己沉浸在某一个角色当中的情绪投入和思维惯性，要能够脱离出来调度和切换到其他职业轨道上面。换句话说，一个人对世界和社会的理解和思考应当是多个维度的。当一个事件出现的时候，他应该可以站在不同的立场，基于不同的职业伦理，运用不同的方法论，从不同的视角和维度去看待、分析和解决问题，才不会受他人所惑，也不会受自己固有的思维方法和固有的知识框架所惑。

那么，讲到这个地方，我们可以谈法律了。一个法律人，不是仅仅学习了法律知识，或者说懂得了一些法哲学理论的人，而是指以法律为业，或者至少在工作中会经常运用到法律的人。他们在社会生活中有三类职业形象，职业人数最多的一类，也是法律人的典型形象，是法官、检察官、律师以及公司法务。不管是美国联邦最高法院的大法官，还是中国一个县城里的检察官，都是这样一种司法者的形象。律师和法务为客户提供服务，在发生纠纷的场合，实际上也是在为司法机关提供意见，在这个意义上可以算作广义的司法协助者。第二类职业，是进入立法机关工作，或者成为议员或民意代表的人，根据自己所学的法律知识，代表公众发声，呼吁立法或者修法。不管是美国的国会议员，中国的人大代表还是全国人大常委会法工委的官员，都是这样一种立法者的形象，至于说如果广大的社会公众的意见，最终能够通过议员或者代表变成法律，那么人民当然是真正的立法者。第三类则是成为行政官员，或者说进入政府的公务员系统，最小可能是中国一个基层派出所的民警，最大可能成为某个国家的领导人，比如奥巴马、普京等都是法学院出身的，他们都属于这种社会治理者，或者广义上的执法者、执政者，这是法律人可能涉及的第三种职业。一个法律人通常不可能同时兼具三种形象，而只能成为其中一种，背后的原因不是能力有限，根本原因在于权力分立的基本原理，司法权、立法权和行政权的分离和分立，这是自古典时代以来各个国家普遍认可的权力分配结构。我们国家虽然在宪法理论上不接受西方的三权分立理论，但在实际的权力配置上，仍然是一府两院加全国人大：国务院代表行政权，最高人民法院、最高人民检察院代表司法权，全国人大代表立法权。当然，我们国家体制的特殊性表现在各种权力都是在党的领导下统一于人民的，但是这种各个部门和机构分别行使权力的架构和其他国家本质上是一样的，一个法律人不可能同时既是最高人民法院的法官，又是全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的官员，同时又是国务院部委的一个处长，他当然可以在一生中经历过不同的部门，但同时任职则是不被允许的。

接下来就是我们今天要讨论的核心问题。既然法律人会分布在不同行业中工作、扮演不同的角色，那么，当他作为一个司法者的时候，当他作为一个立法者的时候，以及当他作为一个执政者的时候，显然也不会因为分享了同一个法律人的名字，奉行同样的职业伦理，遵循同样的方法论。相反，不同的职业角色会提出不同的伦理要求，以及专业思考的不同方法。因此，当一个与法律有关的公共议题受到全社会关注的时候，不同行业的法律人站在不同的立场上，会对此有不同的观点和视角，这是再正常不过的事情，也本当如此。相反，一个观察者、一个评论者，如果没有考虑到这种不同的法律职业角色，以及相应的对法律的不同立场和视角的差异，泛泛地在法律的名义下一般性地探讨，显然是停留在对法律的肤浅理解的层面上。实际上，作为一线的工作者，他不会特别受到需要切换几种不同的思维的困扰。但是，作为一个法学理论工作者，他就是在为法律人的各种实践，包括立法实践、司法实践和执法实践，提供理论武器和精神食粮。因此，面对一个公共议题，一个完备的、全面的、通透的法学回应，必须同时关照到不同的法律职业理解和看待法律的不同立场，为他们提供不同的知识，有意识地自觉运用不同的方法论，从不同的维度来回应公共议题，这才是我心目中理想的法学思维。一般公众对于法律的理解，以为法律工作者就是一种单一职业而已，以为所有的法律人都运用同一套话语、同一种思考方式，实际上，并非如此。一个司法者用立法的思考方式来解释法律，一个立法者用教义学的方法来提出修法理由，这同样有悖于各自的职业方法论。事实上，不仅是一般的社会公众意识不到这一点，很多法律人自身也往往并不能很清晰地区分这种不同的伦理和方法，并且主动地、有意识地引导自己的思维运用到对问题的思考中。接下来，我就沿着刚才所提到的法律人的三种职业形象，从司法者、立法者、执法者的不同立场，从法律的三种维度出发，以收买被拐卖的妇女罪是否应当提高法定刑为例，向各位说明我上面所讲内容在具体事例中的体现。公共议题是很多的，之所以选择这个议题，是因为随着有影响力个案的传播，这几乎已经成为一个全民关注的话题。以此展开说明，可以节省大量的前期铺垫成本。每位听众都能够进入语境，从而获得对问题最切实的体会和感受。

一、面向司法者的解释论

在第一部分，对于司法者而言，我这里提出三点：他的职业伦理、他的方法论，以及他的工作目标。他的职业伦理是恪守现行的实定法，他的方法论是根据法律开始思考，他的工作目标是如何解释和适用现行法才能更有效地打击收买犯罪。接下来，我将围绕着一个问题来详细地展开。首先，为什么我在《收买被拐卖妇女罪的刑罚需要提高吗？》当中提到不赞成修法？我想在这个地方需要更仔细地说明的是，我并不反对修法，我只是不赞同两点：一是在尚未用好、用足现行法律之前就提出修法，二是在没有充分评估修法风险的情况下提出修法。在我看来，这两种情况可能会导致好心办坏事，修法是不可能随时启动、随时完成的，但是案件随时随地都在发生，需要司法者依法处理。法律实务工作者不可能也不允许以现行法需要修改为由拒绝审理案件。前面说过，各国实际上都存在司法权和立法权分离的制度现象。一个人大代表或者国会议员提出立法建议，根本不需要有法律专业的背景，但是一个处理具体案件的司法者必须经过专业的法律学习。因此，法律人职业的主战场，或者说从业人数的绝大部分都在司法的领域。特别是对于刑法这样的部门法而言，没有立法之前，每个人都会有关于一部完美法律或者一个完美法条的想象，但是，法律一旦经由民主程序被制定出来，对于司法工作者来说，这就是你命中注定的工作框架，你就要认真地对待它，通过解释去完善它，而不是嘲笑或者批判它。一个整天盯着法律的缺陷，以指责和挖掘现行法不足为能事的人，不适合从事法官、检察官或者律师的工作。因此，对于司法者而言，他的核心工作首先是要尊重现行法的权威和效力，以现行法为前提和依据，处理当下正在发生的案件，这就是司法者的职业伦理。把现行法用足、用好，在未修法的情况下，通过妥善的司法，在每一个案件当中努力实现人们希望通过修法来实现的那种正义状态，这才是司法者的水平，也是司法者的天职，也是我认为要放在首要位置来讨论的最重要的议题。

可能会有人提出：司法者和公众面对的是同一部刑法，这有什么不同吗？同一个法条，公众和司法者所看到的很可能是不一样的，法律有面向公众的行为规范的一面，也有面向司法者的裁判规范的一面。对于刑事司法者而言，更重要的永远是裁判规范的一面。因为人们完全可以不看刑法，未经普法也可以过上与犯罪无关的正常生活。但是，司法者必须在每一个案件当中都严格地依据法律规定，正确地解释和适用刑法，去决定案中人的责任和命运。所以，作为裁判规范，面对千变万化的个案，仅有法条上那五六个字是远远不够的。尤其对刑法而言，和其他部门法不同，它面对的不是常规性的、易于预测的、类型化的人类的正常的交往行为，而是在冲动的欲望或者狡猾的算计下，深不见底的人性之恶，因此，更加强烈地面对“法有限而情无穷”的困境。所以，也越发需要一整套围绕着法条的几个字而构建起来的复杂精细的裁判规则才能应对。但同时，这套裁判规则体系又受到罪刑法定原则的约束，不能突破字面文义划定的范围。所以，在这个意义上，司法是一种戴着枷锁跳舞的工作，立法者写下的法律条文，是司法者必须承受的、不可突破的枷锁。通常情况下，公众所看到的、有能力看到的也只是表面上的枷锁，真正的司法工作，那个戴着枷锁跳舞的过程，则不为社会公众所见、所知，而是隐藏在专业化领域中，成为法学教育和法律实践的对象。我举个例子，我们每个人都有身体，但是，一个杰出的舞蹈家，他不仅能够把普通人难以呈现的身体的外在的力量、线条、节奏之美表现出来，而且能够把隐藏在躯体之内的、内在的精神和灵魂表达出来，这就叫艺术。同样的，一个法律人对于法律的解释和适用，就是把法条的外在文字形式和内在精神结合在一起的艺术。就像每个人都有身体一样，每一个人，普通的公众和法律工作者都看得见写在刑法典上的几个文字，但是，不是每个人都是舞蹈家，同样，不是每个人都是法律工作者。隐藏在法条之下的那一整套的体现正义之美的规则才是法律的真精神，才是法律人和非法律人相区别的职业性所在。有没有这样一套围绕着法条文字展开的规则体系，也是公众眼中看到的法律和司法者实际运用的法律之间的差异。

可能又会有人追问：司法者必须恪守法律，但是学者在议论这个事情的时候，难道也必须遵守现行法吗？与司法实务的需求相匹配，刑法学者生产知识的主要接收方是处在司法一线的实务工作者。刑法知识的主要追求，不是策划一部更好的、理想中的刑法典，而是如何在现行法尚未被民主程序修改或废除之前，通过理论构建和解释，尽最大努力使得现行有效的法律能够实现或者接近实现人们所期待的通过修法来达到的那种正义状态。因此，任何一个国家的刑法教科书都是以解释法律而非批判法律作为骨架内容，这就是所谓解释论或者法教义学的立场。只有这样，刑法理论才能帮助实务工作者面对当下的案件，以现行法为依据作出公正合理的判决。否则，一方面要求执法者和司法者以法律为依据，严格执法办案；另一方面又不断地批评现行法，告诉司法者说他的办案依据实际上是一个错误的、有缺陷的或者至少是不公平、不合理的法条，这会让司法者无所适从。他到底是应当违反法律，根据社会舆论和民众呼声来办案，还是应该依据一个有缺陷的恶法去裁决呢？无论怎样，这样的司法都是让人不安的。因此，我们说，通过法律解释和适用的技艺，来弥补和填平公众眼中看到的现行法与他们心中的应然之法的落差，使得法律维持在尽量克服朝令夕改的不确定性，同时也能实现正义的可预期的状态，也就是法治状态，这就是专门性的法学教育训练和国家设置统一法律职业资格考试的意义，也是法律人的职业伦理和社会责任，特别是对于司法者而言。司法者要在办案中实现这一点，刑法学者要通过理论的解释去帮助司法者实现这一点，这是实务工作者和理论工作者各自的“道”，大家都要守住。当然，即便是部门法学者，也肩负着批判和修改法律、追求良法的使命，但是，批评法律不能日常性地位于解释法律的使命之上。解释法律通常都是第一位的，除非是法律的非正义状态达到了难以用解释来校正的程度，才应当启动批判，这个工作顺序是不能颠倒的。因此，我认为，对于收买被拐卖的妇女罪的理解，也应当基于这样的一种立场和顺序。

当徐州丰县铁链女案出来之后，社会公众的意见达到了一个愤怒的顶点，认为不能轻纵收买者，认为对收买妇女的行为最多只判3年实在是无法实现正义。作为司法者，最紧迫的问题是，如果一个收买被拐卖妇女的案件已经到了眼前，如何根据现有法律规定认定、审理和裁判，才能在个案当中实现社会公众心目中的正义？这是我首先想要回答的问题。司法工作是最重要的职业，法学首先要为这部分工作提供理论指导，更重要的是，即便是修法，刑法不溯及既往，根据从旧兼从轻原则，新的法律也不可能对当下的案件产生任何影响。对于收买被拐卖妇女案件来说，恰恰绝大多数案件都是陈年积案，发生的新的案件已经越来越少。最紧迫、最重要的法学回应是面对眼前的案件，在现有法律框架下如何理解和适用法条才能实现公众心目中所期待的正义。我个人的看法是，现行《刑法》第241条并没有绝望到穷尽解释也无法弥补其巨大缺陷和不正义的程度。当然，我接下来所说的是我个人的学术意见，立法的正当性基础永远都在于民主，不管最终是否修改，还是作为立法者的人民说了算。但是，在立法者最终决定修法之前，现行法就是社会公众的民意结晶，没有谁能够比法律更加有资格代表民意，所以，学者不能放弃解释的努力，而应当“涸泽而渔”地将现行法朝着公众心目当中的正义的状态去靠近。对于法律专业人士而言，不能在解释论领域的工作尚未完成之前，直接跳到立法论层面去批判法律。所以，与其说我反对修法，不如说我认为现行法仍有解释空间，因此，我反对不解释或者不努力解释法律，或者无视解释就直接提出修法这样的观点。

那么，在收买被拐卖的妇女罪的问题上，公众心目当中的正义是什么？显然，很多人认为收买行为的严重性和可谴责性不应该止于3年有期徒刑，大家觉得现行法规定刑罚太低，只判3年，放纵了收买犯罪，不符合正义。如果说各种收买行为最终只能判到3年，我也认为确实是罪刑不相适应，但是，如果能够妥善解释好现行法，可以不让这样的结果出现，至少不会轻纵犯罪。有人提出：现行《刑法》已经明确规定收买被拐卖的妇女罪最高刑就是3年，这不就是一个明显的轻罪吗？如果仅仅是从表面上认识法律，就会认为《刑法》第241条第1款收买罪、第2款强奸罪和第3款非法拘禁罪、故意伤害罪等，只是一个罗列性平行分布的关系，等到犯了后面的重罪再去处理，不犯就不会处理，因此，收买罪还是一个3年的轻罪。但是，这样来理解法律会出现什么结果呢？结果就是，立法者在第241条当中设立第2款和第3款，就此成为冗余。因为强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪本来都有另外的单独的条文规定，如果收买者真的实施了，司法者直接援引相关的法条论处就可以了，现在将相关法条毫无内容增量地、重复性地罗列在第241条之下，把它仅仅作为一个提示规定，就使得这样的一些文字变得意义甚微。站在法教义学的立场，我就不会接纳这样一种表面的、浅显的、形式化的认识。因为这样一来，相当于将法律解释降低为一种文本朗读的水平，法条被视作一堆内容干瘪的文字符号的组合，完全没有解释出法律的丰富内涵，没有释放出法律的善意和能量，更没有办法实现公众期待法律严厉打击买卖人口犯罪的正义的愿望。这个地方，我尤其要补充说一句，在讨论这个罪是重罪还是轻罪的时候，有一种广为流传的观点，就是在买人和买动物之间进行比较。比如，买一个人可能被判有期徒刑3年，买一只鹦鹉可能被判有期徒刑5年，用买人的A法条和买鹦鹉的B法条来比较，就会得出“买人的法条显然太轻了，人还不如鹦鹉吗？”的疑问。还有一种观点主张买卖同刑，将刑法当中的收买行为和拐卖行为比较，要求买卖同刑，因为其他的法条，比如买卖枪支就是同刑的，所以，为什么买卖妇女不同刑？

我认为，要特别指出，这里其实可能存在一个重大的方法论上的缺陷。一定要分清楚，立法论和解释论是有不同方法的。当我们比较A法条和B法条之间的轻重关系的时候，在什么情形下才是有意义的？只有在解释论的情况下才有意义。比如，当我们认为A法条可能有两种解释观点，一种观点可能朝着刑罚更重的方向去解释，另一种观点可能朝着刑罚更轻的方向去解释。为了确定哪种观点是比较合适的，在辩论的时候我们才可以说，当我把它朝着更重的方向去解释的时候，我可以使它得出的结论与刑法中的另外一个B法条相协调，因此我运用了一个体系解释的方法，这种比较是为了完成体系的协调。还有一个前提，就是我们必须站在法教义学的立场上，在尊重现行法的情况下，对A、B法条都不做改变的情况下，才能进行这样的比较，才是有意义的。现在如果主张说A法条当中买人是3年，B法条当中买鹦鹉是5年，所以A法条刑罚太轻了，要改，那么问题就来了：你为什么不说是B法条的刑罚太重了，应该改B法条，为什么说买鹦鹉要判5年？买人才判到3年，买鹦鹉最多判个拘役就可以了，或者说，买鹦鹉压根儿就是无罪，这不就更加和谐了吗？当你去批评A法条的时候，想要去修改A法条，你以B法条为基准，最大的陷阱就在于同样的逻辑，你也可以以A法条为基准来批评B法条、建议修改B法条。所以你用来批评A法条过轻的这种逻辑，同样也可以反过来讲B法条过重，这样的话，论证的循环就完全陷入混乱的状态。因为在讨论立法的问题，却用了解释法律的方法，这就是法学方法论上的错误。在一部法律中，各个法条之间都是平等的关系，在解释论的情况下，不可能先划定B法条一定是合理的，所以与它相比A法条应当改。 A法条也应该是合理的，为什么不改B法条？同样的，有些观点认为买卖枪支的情况下是买卖同刑，买卖妇女却不同刑，所以应该改。为什么不能反过来说，应该按照买卖不同刑的立法要求买卖同刑的立法作出修改？既然结论都是导向修改，各个法条在可修改这一点上难道不是平等的吗？难道还有高低贵贱之分吗？在一个刑法典当中，哪个法条可以作为另外一个法条的基准？因此，如果在论证这个问题的时候，一只脚踩在解释论当中，另一只脚又踏入了立法论的领域，还想着用解释论的方法来论证自己的立法、修法的观点，这就是进入了方法论上的错误的陷阱。像这样的方法论的问题，说实话，自打这个公共议题出现以来，在很多学者的论述当中不断出现，大家都没有清楚地意识到这一点。这个事情引发了我很大的感慨，我一直在思考，为什么会这样？归根结底还是在我们的法学教育和研究中，法教义学和解释学的观念太欠缺了。解释论、立法论二者要区分开，平时可以说得很好，但真正一涉及具体问题和案件的时候，说过的话都不作数，理所当然就展开这样的对比。如果这样子对比的话，我们讲，可能每一个法条都可以改，天天改都没有问题。

那么，接下来我想说，应该如何理解收买被拐卖的妇女罪这个问题。要想讨论收买被拐卖的妇女罪，我们不能只盯着第241条第1款，不能把第1款与后续各款割裂开来单独理解，而是要综合把握第241条各条款的关系，才能够创造性地、建构性地阐释。我的一个想法是，要在第1款与第2款强奸罪、第3款非法拘禁罪、故意伤害罪等之间，建立起某种非偶然性的联系，能够借助后续条款当中的重罪重刑来实现不轻纵收买犯罪的目标。所以，我曾经在之前的一篇文章中提出预备犯的观点，按照法条规定，收买被拐卖的妇女罪的对象是被拐卖的妇女，这里的被拐卖应当排除女性自愿的情形。所以，从构成要件要素出发，我们可以得出结论说，一个典型的收买行为，必然从一开始就违背女性意愿。违背女性意愿的收买行为，不仅仅是针对人的主体性和尊严等抽象价值的侵犯，而且是一种为了实施后续的强奸罪、非法拘禁罪等重罪而“制造条件”的特殊类型的预备犯。其意义在于，这样一来，就能够把所谓“买媳妇”的行为，基本上都是为了与女性发生性关系并必然限制其离开的事理层面的经验现象，经过刑法理论的阐释，转化为收买被拐卖的妇女罪与强奸罪、非法拘禁罪等重罪之间的一种法理层面的内在的逻辑关联，如此就实现了教义学上的解释。可能就会有人说，这样的一种预备犯的理论解说，有什么实际功用？和公众关心的严惩收买罪、严惩收买者有什么关系吗？我的想法是，构建收买被拐卖的妇女罪的法益内涵和法条关联，可以对司法者适用本罪时必须同步考虑后续重罪适用，形成一种视野上的提示和法理上的约束。也就是说，司法者应当建立这样的认识：第241条第1款的收买被拐卖的妇女罪，不仅是物化女性、侵犯人格尊严的犯罪，而且是后续重罪的预备犯。换言之，只要能够认定行为人成立本罪，几乎就可以推定收买人必然会按照犯罪计划实施强奸、拘禁等重罪行为。因此，在侦查、起诉和审判的过程中，执法者和司法者都不能将收买被拐卖的妇女罪与后续重罪割裂审查，认定收买被拐卖的妇女罪并不意味着办案的结束，而恰恰是启动追查预备行为所计划实施的后续重罪的起点。如果在认定收买被拐卖的妇女罪的同时，又忽视或放弃了对后续重罪的认定，在规范层面是对收买罪认知有误，在实践层面就可能要承担司法渎职的责任。

我这里特别要讲到证据的问题。很多人讲，认定强奸重罪的场合，难点在于证据。强奸罪的证据认定主要是两点有困难：第一，是否发生了性关系；第二，被害人是否自愿发生性关系。这两点很多人觉得时隔多年不好追查，其实这个说法是完全不能成立的。尤其在这样的案件当中，对于那些已经生育的被害女性，特别是有些还办了结婚证的，发生性关系是显而易见的事实，和那些平常发生的偶然的性关系隔几天才报案因而无法证明是否发生性关系的案件截然不同。女性滞留在收买人家中也是无须证明的事实，这些都不存在证据困难。有证据困难的，仅仅是说，如果在此基础上，再能够证明女性是不自愿的，就立刻可以成立强奸和非法拘禁。但是，由于案发久远，以及有时候存在证据上只有女方指控而男方否认的情况，到底自不自愿的证明工作就比较困难。现在，如果按照我提出的预备犯的观点，可以降低这个问题的证明难度。因为收买行为是预备实施后续重罪，而后续重罪是收买行为的目的实现，只要司法者能认定收买罪，就意味着认定了女性的不自愿或者认定了女性的被强迫性以及行为人压制对方反抗的决意。在这种情况下，由于收买和后续行为之间存在一个预备计划实现的逻辑关系，在整个过程当中，违背女性意愿的强迫性逻辑，必然贯穿收买行为和后续的性行为以及拘禁行为的始终。这样一来，证据上特别困难的成立强奸和非法拘禁所必要的强迫性要件、不自愿的要件，经由收买罪的认定就可以得到推定，除非有反证，即女性自己证明完全自愿。这样一来，只要我们认定了收买，再加上显而易见的性关系的事实或者滞留家中的事实，就可以非常顺利地认定强奸罪和非法拘禁罪的成立。相反，如果把收买罪和后续重罪割裂看待，由于难以获得强迫性贯穿始终的法理支撑，就只能孤立地、单独地去认定一个强奸罪。发生性行为时当事人是否意愿自由，已经过了好多年了，证据上当然是困难重重。按照我上面的观点理解法条有助于解决证据困难的实践问题。

当然，可能会有人说：从预备犯的角度理解收买罪的法益和罪质，会不会忽视了收买行为本身对于人之尊严的践踏？我想说的是，我从来没有否认收买罪的法益中包括人的主体性或者人格尊严。之前在写文章的时候，我只是讲，在理解收买行为时，不能够完全剥离后续的重罪内容，不能够完全脱离收买之后对女性的身心伤害，而仅仅是评价金钱交易本身。所以，我的观点一直都是说，收买被拐卖的妇女罪的罪质由两部分组成，一是对人的主体性和尊严等抽象价值的侵犯；二是预备实施的后续重罪对女性身心的伤害风险。它们都是收买被拐卖的妇女罪的法益内容。仅预备实施后续重罪对女性的风险肯定撑不起来一个收买被拐卖的妇女罪。因为，显而易见的是，不是所有的强奸、非法拘禁的预备行为都会在司法层面或者立法层面受到评价，比如，张三追求李四不成约对方喝酒，他的犯罪计划是把李四灌醉之后实施强奸，这里的约酒灌醉就是强奸的预备行为，但是司法实践只会从他开始实施暴力行为时认定他强奸着手，不会再去单独处罚前面的灌酒、喝酒的行为，立法上也没有一个所谓的灌酒罪。既然都是强奸和拘禁，为什么针对收买女性实施的强奸专门处罚预备行为？同样是针对女性的强奸，为什么在预备行为上厚此薄彼？只能说明这个预备犯和其他预备犯不一样，它必然有一个额外多出的可罚性内容，和预备犯的可罚性内容加在一起，才会撑起来立法层面的独立罪名，而多出来的可罚性内容就是人的主体性和不可交易的尊严的抽象价值。因此，很多学者提到抽象层面的社会核心价值，自由和尊严不可物化、不可买卖的道德律令等，我都是认可的。但我想说的是，无论讲得再如何黄钟大吕，也不能直接在具体层面证成收买罪的法益。这个问题不是技术和理念的分歧问题，也不是所谓的治道和治术的差异，而是说一个宪法学上的，或者说法理学上的价值，它飘浮在空中，并不能想当然地就自由落体到了具体案件当中，实现了公平和正义。它只有经过解释方法的处理，才能落地，还要经过检验能否嵌入具体的构成要件当中，贴合在一起，才能成为一个值得探讨的问题。所以说，道和术从来不是分离的。对于法教义学而言，道就在术中，那种认为道和术相分离的观点，没有真正地理解法教义学的方法，以为对法律的解释就是停留在对法律条文文字认知的层面，才会提出道不在几个文字之中，但其实它是在几个文字的法理学、法教义学的构建当中。

下一个问题，我想说的是，从预备犯和人身交易两个方面来解释收买罪的保护法益，与学界和实务界以往的理解有什么差异？实践后果上有什么不同？我提这个理论，主要是为了在收买罪的各个条款之间建立逻辑关联，从而降低重罪认定的证据难度，并且以收买被拐卖的妇女罪和重罪的并罚实现严惩的效果。这里的预备性就体现在收买人明知女性被强迫仍决意实施强奸等重罪。相反地，学界中传统的观点并没有努力在第1、2、3款之间建立一种从经验到逻辑上的跳跃关联，使得各款之间的认定处在一种彼此孤立的、互不相关的状态。这样的处理，一方面，会导致孤立地评价收买罪而得出轻罪的印象，另一方面，由于把收买罪作为一个独立的轻罪来理解，单纯地评价交易表象，把3年理解成一个法定最高刑，再考虑各种现实因素，于是刑事政策方向上出现了偏差，倾向于从轻论处甚至适用缓刑，而这种从轻论处进一步加剧了对后续重罪追究的放弃。比如，2010年“两高两部”出台的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第30条第2、3款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被收买妇女、儿童没有实施摧残、虐待行为或者与其已形成稳定的婚姻家庭关系，但仍应依法追究刑事责任的，一般应当从轻处罚；符合缓刑条件的，可以依法适用缓刑。收买被拐卖的妇女、儿童，犯罪情节轻微的，可以依法免予刑事处罚。”按照这样的一个司法解释的规定，只要收买人与女性形成了所谓稳定的婚姻家庭关系，就可以从轻处罚、适用缓刑，甚至免予刑事处罚。在这种刑事政策的指导下，司法者显然更不可能再去追究后续的重罪了，而这种观念恰恰是在对收买被拐卖的妇女罪的理解上，单纯地把人身交易作为唯一的保护法益，以至于将买卖扩大化甚至混同化，与各种彩礼、介绍费等现象杂糅在一起。所以，在出现所谓稳定的婚姻家庭关系时，人身交易的罪恶性很容易就被冲淡了，而在稳定的婚姻家庭关系掩盖之下的曾经发生过的强奸、拘禁等重罪，也被放弃了追诉。但是，我想说的是，无论是人身买卖还是彩礼介绍，只要女性是被迫的，强奸就是强奸，拘禁就是拘禁。即使因为日子久了、认命了，形成所谓的稳定的婚姻家庭关系，也不应当改变和冲淡这些已经发生过的重罪。按照我的理解，本罪不仅仅是一种关于不可交易的人格尊严的轻罪，之所以这么说，是因为《刑法》当中关于尊严的名誉犯罪基本设定为轻罪，而不是一种直接关系到实质的重大人身伤害的重罪的预备犯。即使存在一个民事上未必有效、不影响刑法实质判断的所谓婚姻关系，也不能切断预备行为和实行行为之间的联系。司法者必须顺藤摸瓜地追查和追溯后续的重罪，不能仅仅停留在收买罪的认定上从轻处罚，到此为止地和其他犯罪相隔离，遮蔽了后续的认定。所以，我想说的是，虽然“收买被拐卖的妇女”只有8个字，它没有变化，但是对这8个字的理解却可能出现不同的价值思考方向，从而导向从重或从轻的处理。我的解释确实是采取了与司法解释和传统观点不同的方法和技术，但这都是在现行法的框架下展开的。在我看来，如果不改变司法价值的观念和方向，即使把《刑法》第241条第1款收买罪的法定刑提得再高，未来的司法仍然可能仅停留在第1款上面，后续的重罪照样得不到追究。

有人提出这样的一种说法：即使严格执行收买被拐卖的妇女罪和后续重罪数罪并罚，也与拐卖罪的刑罚差距很大。比如，拐卖妇女罪中有强奸行为的，起刑就是10年以上，而收买被拐卖的妇女罪与强奸罪并罚，强奸罪一般就判3年到4年，两罪并罚也达不到10年，明显轻于拐卖妇女罪，这不还是无法实现对收买被拐卖的妇女罪重罚吗？这个观点是把收买之后的强奸罪的量刑基础放在了3年以上10年以下。但是，这个理解没有考虑到收买案件当中强奸行为的特殊性，我把这种场合的强奸称为收买型强奸，一定要充分考虑这种收买型强奸和普通强奸的差异，才能正确地适用强奸罪的法条。《刑法》第236条第3款规定，强奸罪情节恶劣或者后果严重的，应当在10年以上量刑，最高可以判处无期徒刑甚至死刑。这里的情节恶劣是什么意思？迄今为止，关于强奸罪等性犯罪的司法解释一直是欠缺的，但是，从司法实践的经验来看，包括最近“两高”关于性侵未成年人的一些司法解释规定的动向来看，我认为强奸罪当中在10年以上量刑的，司法解释可以没有争议地在解释上包括持续拘禁状态下的多次强奸，10年以上加重处理的严重后果在解释上可以包括被害人精神失常，而这些情形都是在收买型强奸的场合极为常见多发的。实际上，收买型强奸与一般的一次性强奸不一样，把女性拘禁起来多次强奸的，也就是现在讨论的所谓“性奴条款”，这种拘禁型长期的强奸，怎么可能还在3年以上10年以下量刑？当然应当在10年以上作为恶劣的情形处理。估计在不久的将来，“两高”的司法解释关于性侵未成年人的一些规定出现的时候，大家再来看看司法怎么来处理、怎么来认定。而且，我这里特别想说的是，有一种很常见的成为辩护理由的现象，就是行为人收买之后强奸是为了使女性受孕为其生育，强奸的目的是传宗接代，买媳妇是为了传宗接代，这种强奸跟一般的强奸是不一样的，它不是规避受孕，它恰恰要追求受孕，让女性成为一个传宗接代的工具。这种把人彻底工具化的行为比一般的强奸行为远为恶劣，对女性的伤害比一般的强奸行为远为严重。所以，我认为，在一些案件当中认定强奸时不能因为有了孩子就从轻处理，恰恰这种场合应当作为强奸罪当中的其他严重后果。因为行为人是在违背女性意愿的情况下，使其成为生育工具，所以这种情况应该在10年以上严惩。不能说这种情况下已经成家有小孩了，所以就从轻处理了，这在基本价值观念上是完全不对的。我想说的是，如果司法者充分地考虑收买型强奸的特点，对这种强奸行为的量刑基准应当比较多地适用10年以上的法定刑，而不是3年以上10年以下。所以，综合全部条款来看，与收买有关的系列行为完全可以在第241条之下整体评价为一个重罪，对罪行严重者的严惩幅度并不会比所谓的买卖同刑低。

下一个问题是，按照我上面的解释，收买行为完全可以经由数罪并罚之后重刑打击，这是不是意味着要对所有的收买行为都一律严惩？我提出预备犯和收买型强奸这两个概念，是为了说明实际上刑法并不缺乏严惩收买行为的能力，不是必须修法，只要把法律解释好就可以达到这个目标。对于那种典型的收买行为，买卖当时就是预备实施后面的拘禁和强奸者，完全可以通过解释适用现行法，实现10年以上的严惩。同时，第241条第1款的规定，也能够为处理一些非典型的收买行为留出一个妥善处理通道。我曾经在文章中提出过“善意收买者”这个说法，我觉得有些人误解了这个，当然不是说收买者都是善意的，而是说在收买行为的范围内，在形式上看起来是收买行为，但是相对于那些典型的强奸预备犯的收买行为而言，不能够排除存在一种为了将女性从人贩子手中解救出来而实施的收买行为。任何一个理论的提出都必须考虑到最边缘的情形，无论它出现的概率有多低。基于这样的一种目的，收买人在动机上可以评价为是善意。但是，从行为外观来看，这和其他的关于人身买卖的收买行为并无区别，在客观表现上就是一手交钱一手交人的收买行为，只不过他这么做的动机是希望把这个人救出来。按照我提的预备犯的理论，在收买罪的主观构成要件中，实际上存在一个为了实施后续的强奸等重罪而收买的非法定的目的。那么，对于这种所谓“善意收买者”，我们可以主张因为其不符合这一主观要素而将他出罪。不可能主张这个人为了救人花了钱和人贩子交易，将女性解救出来之后把她放了，却还要打击他，哪有这个道理？你也不能说：你干嘛还要通过这个方式救人，应该扑上去和人贩子做个你死我活的斗争。一定要这样吗？他通过这种方式去救人，也是可以的。此外，还有一种情况，行为人在收买时误以为女性是自愿的、以为双方就是彩礼买卖，等到收买之后进了家，女性跟他说“实际上我是被迫的，我不想发生性关系，我想离开”。首先，如果能够证明行为人当初的确不具备预备实施后罪的目的，也就是当时没有强制性，不构成收买罪没有问题，因为当时他以为这是一个正常介绍的婚姻关系，所以不对他追究没有问题，不构成收买罪没有问题。其次，如果他在收买之后认识到女性不愿意的情况下，仍然强行拘禁或者与之发生性关系，对他单独按照非法拘禁和强奸罪论处，强奸罪最高可以判处无期徒刑和死刑了，当然也不会轻纵他。最后，如果收买人收买之后，女性说“大哥我实际上是不自愿的，我是被拐来的，放我走”，收买人之前误以为女性是自愿的，想到各种后果又看到女性很可怜，就按照其意愿把她放走了，这种情况不对他按照犯罪处理在法理和政策上都没有问题。这样一来，经过充分的解释和理论的构建，《刑法》第241条的各个条款之间，就可以呈现出一种相互的、协同作战的局面，形成从3年以下到死刑的刑罚结构的布局，足以应对从最严重到最轻微甚至无罪的各种情形，甚至最边缘化的情况，既不会轻纵应当重罚者，也能为应当轻罚或者无罪留出空间。这就是我所说的，当正义完全可以通过解释来实现的时候，没有必要非要诉诸立法。

二、面向立法者的立法论

我前面第一部分是从法教义学入手，用解释论的方法回答如何解释法律才能够实现公众心目当中的正义。如果司法者按照这种方式来裁判，对收买者数罪并罚，公开的判决也能够产生相应的威慑效果。因此，我想说的是，针对第一部分的观点的批评意见，应当同样是站在司法者和解释论的立场上提出的，也就是说，你要提出比我提出的观点更好的解释现行法律的方案，这种讨论才有意义。如果缺乏这种立场和方法论的自觉，超出现行法的边界，跳到立法论的立场来对解释论上的观点提出批评，就会出现关公战秦琼的局面，那是根本无法对话的。现在，我们从司法者的视角切换到立法者的视角，转换到立法论的维度上来。现代国家当中真正的立法者是人民，人民通过自己选出来的代表或者议员，通过全国人民代表大会或者是国外的议会机构来行使制定法律的权利。全国人大常委会法工委扮演的是工作机构的角色，在这个过程当中，还有来自各个部门、各个行业的利益和声音，以及学者和知识分子发表的专业意见，当讨论一部法律是否需要修改，或者一个行为是否应当被犯罪化的时候，我上面提到的各种人士都是站在立法决策的立场上，从立法论的维度参与讨论，这就需要讨论者有一个自觉，那就是，立法者的职业伦理到底是什么？按照我的一个粗浅的理解，立法者需要在两股张力之间保持一个微妙的平衡。一方面，我们要追求一个应然的、好的法律，人们都希望有一个尽可能完美的法律，能够充分地实现正义，而社会生活不断地变化，我们对至善的追求也是永无止境的，所以就像人们总是希望自己可以变得更好、更出色、更强壮、更漂亮一样，人们也总是希望法律可以变得更好、可以改得更好，因而就对法律的不断修正提出了要求。但是，另一方面，我们必须要认识到，法律的本性是保守，法律是维护社会秩序而不是制度变革的工具，它是用来维系人们对于生活于其中的社会秩序常态化的预期。马克思讲过，法律的神圣性就在于时间，通过时间使法律稳定下来，才能引导人们的行为习惯，唤起人们对于法律的忠诚和信仰。在这个意义上，我们可以讲，变法、修法和法治之间是存在着紧张对立关系的。这一点，法律人才可能深刻地体会，一般的社会公众可能没有这样的认知。那么，问题就出现了：法律既要追求至善，又要追求安定性，既不能一成不变，又不能朝令夕改，如何把握好两者之间的平衡？这就是立法者的职业伦理。基于这样的职业伦理，我觉得应该导出下面的结论：只有当现有的法律框架和刑法理论确实不能够有效地解决问题的时候，才应当并且也必须立法或者修法。所以，对于立法者而言，他要追求理想的应然法，而不是恪守现存的实定法。他的方法论不是以法律为根据展开的思考，而是关于法律如何才能更好、更有效的思考。在这个过程中，需要立法者调动的知识肯定不是法解释学和法教义学的，而是包括了整个哲学社会科学的各个角度、各个方面的思考。他的工作目标不是如何理解和适用法律，而是要考虑是不是需要立法、如何立法才能够更有效地打击收买犯罪。

在收买被拐卖的妇女罪的刑罚设置上的立法论，按照我前面说的职业伦理和方法论，所要解决和回应的问题是什么？我觉得就是两点：第一，在惩罚犯罪的正义性的层面，是否存在罪刑不相适应的问题？现有的刑罚是不是没有办法实现对严重罪行的等价报应？第二，改变现有的刑罚设置，是否能够有效提高对潜在犯罪人的威慑，从而有效地预防犯罪？我们可以简单地说，第一个问题是对已然之罪的报应，第二个问题是对未然之罪的预防。针对第一个问题，我前面已经有论证，通过解释收买者的行为，可以得到与其行为相匹配的重罚。我们说，并不是每一个刑罚的后果，都必须是以那种法条上“……的，处几年有期徒刑”的固定形式明确写在条文之中，而是说，事实上刑法分则各个条文之中都很少有明确共同犯罪、不作为犯的特殊犯罪类型的明确法定行为。在案件审理的时候，都是要通过分则条文和总则条文的结合，运用刑法理论把它们黏合在一起，得到一个刑罚的后果。因此，社会公众没有在那种一望而知的分则条文中看到刑罚后果，并不意味着司法者不能够提供和实现。因此，这种应得惩罚的正义的实现不能够抛开刑法理论，而仅仅寄希望于条文的文字性的、格式化的表达，这既不符合司法实践的切实传统，也贬低了法律职业对于法律的应用能力。我现在想说的是第二个问题，也就是说，我们呼吁提高刑罚的一个重要目标，就是通过明确的重刑文本加大威慑，从而降低收买犯罪的发案率。修法能不能实现这个目标，确实值得认真对待。首先要说清楚的是，不赞成提高刑罚，并不等于不赞成加大威慑、减少犯罪的目标，而是我认为，在收买行为已经入罪的前提下，提高刑罚很可能无助于实现这个目标，这个办法可能没有人们想象中那么大的效果。按照美国刑法学家罗宾逊的说法，对于刑罚制度，威慑是一个很好的、正当的目的，但是具体到刑罚的分配上却是一个很差的原则。为什么这么说？这个地方要来具体地分析一下，特别要引入一些行为科学的理论和知识，包括一些已有的犯罪学的研究成果，看在收买行为已经入罪的情况下，提高刑罚能不能有效地实现威慑。我们要了解的基本前提知识是，刑罚要对潜在的犯罪人发挥威慑作用，需要满足三个先决条件：第一，潜在犯罪人能够认识和了解惩罚的规则，我把它称为法律认知障碍；第二，潜在的犯罪人能够用他所知道的规则去指引自己的行为，这叫作理性选择障碍；第三，潜在犯罪人认为他所付出的犯罪成本超过了犯罪收益，这叫作盈亏认知障碍。在这三个先决条件发挥作用的时候，刑罚对潜在犯罪人的威慑才可能发挥作用。但是，现代的认知科学和行为科学的研究成果表明，通过法条文字层面的操作、修改，经由传播发挥影响，对行为产生作用，面临着如下三点的障碍，实现跨越是很困难的。

首先，法律认知障碍。法律认知障碍就是潜在的犯罪人是否会直接或间接地认识到法律规则。很多实证研究成果表明，人们对法律的理解往往是用自己的道德直觉去预测，而不是用有关法律规则的知识去预测。大众的刑法知识不是直接来自学习刑法典，而通常是来自日常生活的经历以及自己想象当中的法律的面貌。比如说，你的小区经常有几个警察抓走几个人，你从中获得的法律知识远远超过你从立法者在条文当中所写下的东西。所以，德国法学家考夫曼讲，公示立法的主要功能不是为了让公众知晓，而是通过这种方式对法律文字加以确定，法律文字通过公示放在那里，就不会有人在私下再加以改动，这才是法律公示的意义。所以，将法律语言主要理解为供法官操作的裁判规范，其根据在于背后的分权思想和禁止司法擅断的意图。在一般情况下，法律认知障碍是比较普遍的现象，对于潜在犯罪人来说，能越过这个障碍才能谈得上威慑发挥效果。我们现在要回答的是，提高收买罪的刑罚上限，是否有助于跨越法律认知障碍？我们要注意的是，提高刑罚是从1到2，而不是像犯罪化那样从0到1。醉驾入刑是从0到1，一个行为是不是犯罪是从0到1，而提高收买被拐卖的妇女罪刑罚是从1到2。如果说，农村山区的一个收买者，他对于收买行为构成犯罪这一点，也就是从0到1的法律规则，都是无知的话，他就不畏惧，他继续犯罪，因为他不知道有法律规则。你现在从1到2的文字改动，更加无助于其跨越认知障碍。显然，克服障碍、增进威慑的办法，是加大对边远山区的普法力度而不是修改法律，最简单的说法就是，面对一个失聪者加大音乐音量的做法毫无意义。这是关于第一个认知障碍。

其次，提高收买罪的刑罚上限，是不是有助于跨越理性选择障碍？我们假设潜在犯罪人跨越了第一个障碍，他明白法律的含义，但他能否带着这种理解指引自己的行为，仍然是很大的问题，这就是行为科学的研究所展示出来的：一个人能够了解到与他做决定有关的各种事实，并不意味着做决定的时候，他就能够调动这些事实作为决策依据，相反，起作用的往往是需要做决定的瞬间的环境和决定者对于这些事实的自我解读。换句话说，如王阳明所讲，知行合一是最难的，而有犯罪倾向的人的一些特殊的个性、周边环境，让犯罪者作出理性抉择是很困难的，即使他认识到了法律。根据国外一些犯罪学的研究成果，理性选择的障碍难以跨越，主要体现在以下几点：比如，潜在犯罪人个性上追求冒险，而不是回避风险；一些复仇的欲望突然引发的激动、愤怒，暂时性的思想状态赶走理性的思量，类似于偏执狂、躁狂症这样的思想状态会长期盘踞，导致有瑕疵的推理，人们的理性程度上不来；有些人延迟满足的能力低下，极容易在当下禁不住诱惑，没有办法把持住理性；此外，还有乌合之众，在周边类似犯罪倾向的环境中会受到极大的鼓励。实施犯罪的个人往往具有以上一点或几点特征。在作出犯罪决定时，会受到各种思想状况和环境的影响刺激，这使得他们个人的反常状态与很多人想象中那种受到复杂理性的威慑引导来调整自己行为的理性人形象是不匹配的。具体到收买罪的场合，问题就更为明显。因为社会学的很多研究表明实施这种收买犯罪的行为人，很多属于不发达山区里面的一些失败者。他们自身受教育程度比较低，也缺乏走出当地去外界谋生的能力，接收不到多少社会信息，在当地娶不到媳妇也是一个失败者。在受教育程度、心理状况、认知能力以及周边环境多种因素交织作用下，这种犯罪人和很多威慑论主张者所设想的那种能够控制自己的冲动和欲望、对利弊作出精打细算的理性人的形象相距太远。相反，这类犯罪人的形象往往是深陷在当地愚昧落后的泥沼中，难以运用自身理性，也缺乏根据信息评估之后来决策的待启蒙者的形象。这种人在有可能解决自身欲望、娶妻生子、传宗接代的巨大的机会面前，对于他充分运用理性克制住自身的欲望和冲动，不可能抱太高的期待。对于这部分人在现行3年有期徒刑基础上再增加几年刑罚，我认为也很难推动他们越过理性抉择这道障碍。

最后，关于盈亏的认知障碍。潜在犯罪人估算自己受到惩罚的犯罪成本和自己预期的犯罪收益之间的盈亏计算，有时候也是存在认知障碍的，不是我们公众和立法者所想象的那样。这包括成本和收益两个方面的认知。关于犯罪成本，边沁在很多年前就提出，当考虑一个制裁的影响的时候，需要考虑三个因素：第一，制裁的可能性；第二，惩罚的数量；第三，延迟。我们转化成现代术语就是：招致制裁的可能性、惩罚总量和犯罪之后制裁的延迟。第一，可能性这一点就不用说了，大量研究已经表明，如果破案率、抓捕率比较低下，几乎很难观察到对行为的抑制作用。第二，所谓惩罚量，是指对于一个有效的惩罚体系来说，必须要有足够准确的、足够独立的威胁单元来实施威慑计划。举个例子，如果一个强奸行为就直接导致最严厉的惩罚，那么，每一个强奸犯都会杀死被害人来除掉证人，而他们并不会因为杀人行为而失去更多，这个就是最可怕的后果。第三，是延迟的问题，心理学上的研究成果已经表明，如果犯罪和惩罚之间相隔的时间太远，威慑的作用就会急剧下降，而且下降幅度惊人，也就是说，一个遥远的惩罚会使得威慑变得毫无意义。在犯罪收益方面，观察到的结论是，很多潜在的犯罪人倾向于降低他认识到的犯罪成本，但是对于自己得到的犯罪收益往往很少会评价过低，甚至会把犯罪收益夸大。主要的情况就是，一些犯罪人所意识到的利益是马上就会得到的，或近期就会实现的。比如说，人的毒瘾、对金钱的追求、对性欲的满足，这些即刻可得的东西，往往会使得犯罪人夸大犯罪收益的价值。在收买被拐卖的妇女罪的场合，我们要考虑的问题是，提高其法定刑上限，是否有助于跨越盈亏认知障碍？首先，我们来评估一下关于犯罪成本方面的制裁可能性。抓捕率与我们谈到的纸面上的修法毫无关系，纸面上法定刑改成3年、5年还是7年，和实践中提高抓捕率没有一毛钱关系。其次，犯罪和惩罚之间的延迟问题，也不可能通过提高法定刑的方式得以解决。这个地方我们需要重点说一下惩罚量的问题。特别需要注意的是，如果我们急剧地提高刑罚，甚至实现所谓买卖同刑，会造成的一个可怕的后果是什么？大家有没有想到，如果犯罪人确实了解法律信息，也具有理性选择能力，而这个利益对他而言又是必须实现的利益，那么，既然收买行为本身就已经可以被判处死刑了，对于被收买的妇女，行为人在满足完他的性欲或者生下小孩之后，实施伤害甚至毁尸灭迹，或者是造成对方自杀的假象以逃避法律追究，反而可能成为他的理性选择。如果收买就处以极刑，那么，后续再实施更多的犯罪，也不会有什么可增加的刑罚，他不会失去任何东西。相反，他发泄了欲望之后，为了躲避抓捕，毁尸灭迹可能是更优的选项。这是我想说的，在犯罪成本方面考虑能不能跨越盈亏认知障碍。在犯罪收益方面，我之前写的文章当中提到这么一句话：因为对于买方，即生活在贫困山区里的各种光棍来说，买媳妇结婚生子的利益，可能是必须实现的“刚需”。我这里讲到所谓“刚需”，是在描述一个事实，是指对于收买者而言的事实，而不是对他的行为做出一个价值评判。那么，至于说这个利益对于收买者而言，是不是大到了成为“刚需”的地步，关心的人可以去翻看一下，这些年来，我们国家社会学界对于这个问题的深入的研究，那些当地的收买者是怎么理解、认识和评价自己，买媳妇这件事对自己到底有多重要等等。客观上去了解这个事实，自然就会作出回答。在大家没有看文献之前，我这里再简单地举一个大家可以想到用以比较的例子：我们国家打击拐卖者是不遗余力的，拐卖者最高可以到死刑，刑事政策上也从来都是“严打”，这没有问题，可是仍然有很多拐卖者铤而走险，为什么？有的人讲，那是因为有巨大的利益在勾引着他，他如果卖了一个妇女或者儿童，可以拿到5万元，即使有死刑的威慑也吓不住他。对于拐卖者而言，在他眼中拐卖妇女拿到的5万元的收益超过了他认为他可能被抓判处死刑的犯罪成本，所以他铤而走险。接下来，我们再来看，对于收买者来说，收买者恰恰是要付出5万元的利益损失来收买妇女，在他的评价体系当中，显然收买女性的利益大于所支付和牺牲的5万元，他才会做出这个行为。因此，对他而言，收买女性利益大于那5万元，而对于拐卖者而言，这5万元的利益甚至都大于死刑的威慑。现在大家把这两者连起来，思考一下，在这个链条当中，拐卖者和收买者在利益衡量时如何比较犯罪成本和收益，你就会得出一个大于号、小于号的链条，自然而然地就会明白为什么我说这些犯罪人铤而走险，刑罚威慑再严重，他也要实施这个犯罪。

整体来说，跨越或者克服上述三个障碍，对于威慑作用能否发挥是至关重要的，缺少任何一个条件，威慑效果都会大打折扣。如果说，潜在的犯罪人没有意识到法律规则对他行为的影响，或者说，虽然意识到却没有看到遭受惩罚的可能性，或者虽然意识到惩罚的可能性却没有认识到犯罪成本是高于收益的，或者虽然认识到成本收益比较之后不划算但是没有足够强大的意识和理性的能力作出选择，那么，我们想象的这种纸面上的威慑将不复存在，不会对这个人实施犯罪发挥重要的阻碍作用。所以，这里面存在着一个所谓累加消耗的问题，这也是美国的刑法学者提出来的：任何一个条件中，它的弱点可以和其他条件当中的弱点相结合、累计，一起减少最后的威慑作用。这种必要条件的倍增合并引起总威慑的增强，相应的这些条件当中的几个值降低之后，威慑的组合作用也可能被减到极低。每一个障碍可能对法律行为的影响不是致命的，但是它们聚集起来之后影响却是致命的。因此，综合刑罚目的理论和行为科学的研究成果，我认为，在收买被拐卖妇女罪的立法问题上，当收买行为已经被犯罪化之后，单纯地提高刑罚上限，恐怕不会如一般公众所想象的那样增强威慑效果。

三、面向治理者的执法论

在刚才讨论立法论的时候，我们遇到很多问题，大家都看到它不是通过立法能解决的，是超出了立法论的范围，进入执法论的范畴。在任何社会当中，执法都是一个很大的问题。我们过去提出16个字：有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。有法可依，是对立法者提出的，要有法律；有法必依，则是对一切机构和个人提出了要求。现在的问题，不在于是否有法可依，而在于就算是制定了一个更加严格的法律、提高了刑罚，也无助于解决潜在犯罪人不受约束、不选择服从法律而违法的问题。那么，我们现在要进入执法论领域，大家要知道，受到法律修改变动的直接影响的，不仅是潜在犯罪人，还有执法者。我今天晚上讲的三个维度，可以说是司法论、立法论和执法论三个维度，我相信有些敏锐的听众会感觉到，第一部分其实点是落在法律条文上面，落在法律上面；第二部分是落在人的上面，落在潜在犯罪人上面；第三个部分也是落在人，但是落在执行法律的人上面。法律的一个变动影响，法律要素、犯罪人、执法者，这三角框架是都要考虑到的。特别是收买被拐卖的妇女罪的基层执法者，面对法律变动，他们的行动可能会做出哪些调整？那么，当我们作为一个社会的更高层面的治理者，或者作为一个更高层次的执政者，就要综合考虑法律设立、修改、变动的社会治理效果，运用所有的治理经验和各种知识来做出判断。你的工作目标，是全面、有效地实现对女性的保护，这是作为社会治理者必须考虑的问题，这涉及你的职业伦理是以政治为业的责任伦理，这一点我后面会再展开。当你作为这样一个执政者的时候，你首先要考虑这些。过去我们讲，一个政令修改，能不能出得了北京？能不能下到基层？立法修改之后，具体执行层面怎么样？作为一个治理者，必须考虑这些，这是工作的职责。必须考虑基层执法者面对法律变动会怎么样，是会把立法者、立法机关提出来的一些良好的愿望加以落实，还是上有政策下有对策？这些情况当然都要全面地考虑。如果不了解基层的行动逻辑，就是一个失败的治理者。

这个地方首先要看到一个社会现象，很多非常好的实证研究已经说明：很多收买被拐卖的妇女罪的判决书，都是仅认定构成收买被拐卖的妇女罪且判得很轻甚至缓刑，而后面的重罪并没有认定。怎么理解？我在这个地方特别想跟很多同学交流的是，实证研究、大数据出来的东西不是光有一个结论能就叫作研究成果。如果这就叫研究成果的话，有一个机器就可以做了，关键是对这些数据的理解、分析和洞察，数据摆在这个地方，你是怎么解读它的？它代表什么含义？像相关的研究指出：在654个样本当中，有425个案件被告人判缓刑，占比65%，而且90%的案件只被认定为一个罪。那么，根据这个数据得出什么结论？是印证了当前的立法有问题吗？我们能从数据统计结果中就直接得出，因为第1款基本犯法定刑太低了，后续犯罪又定不了，所以我们就要提高第1款的法定刑这个结论吗？当然也不能说这个看法是错的，这可能跟人们一般的思维习惯、通常认知有关，但是我觉得这个地方还是需要有进一步的洞察力。这里首先要说明的是，很多社会公众、很多非法律人士，他只看到这个条文本身，并不了解具体的司法解释。我前面提到的2010年“两高两部”出台的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第30条第2、3款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被收买妇女、儿童没有实施摧残、虐待行为或者与其已形成稳定的婚姻家庭关系，但仍应依法追究刑事责任的，一般应当从轻处罚；符合缓刑条件的，可以依法适用缓刑。收买被拐卖的妇女、儿童，犯罪情节轻微的，可以依法免予刑事处罚。”这一点其实对基层司法者、执法者如何运用法律是很重要的。所以，当我们看到这些判决，首先要意识到他不是自己在适用法律，而是他背后有相关司法解释。

第二，我想说的是，很多人讲强奸、伤害、拘禁不好认定，证明困难。这一点我在前面都已经说过，通过将收买被拐卖的妇女罪理解为预备犯的方式，可以解决证明问题，相反，你切开联系，证明困难一直存在，改变立法、提高法定刑也改变不了这个问题。在当地的情况下，因为要考虑对当地的司法人员来说，他处理过程当中有很多可以拿捏的空间，特别是在这种案件中，由于年代久远、当地居民的愚昧，甚至可能很多村民都站出来给收买一方作证说，被拐女当时就是被人介绍来的、当时都是自愿的、绝对不是被强迫的等。这种情况下，女方被害人的陈述就成了一个孤证，你就很难证明收买存在。所以，这种情况下，你说收买好认定、强奸不好认定，恐怕没有这么大的差异。因此，关键的问题是认定收买，只要认定了收买，再按照我前面讲的预备犯的解释论就可以一路下行，把后面的重罪在没有反证的情况下一并认定。我们仔细想一下这个问题就很清楚，现行《刑法》第241条第1款的后面跟着那么多重罪重罚，但执法者就是不用，现在你把刑罚提高了，他就会用吗？一样的人，一样的山区，一样的环境，一样的证人证言，一样的证据情况，通过立法能够把所有人都感化吗？我其实最担心的问题就是，当初一些基层执法者逃避认定强奸等重罪的借口，现在会合乎逻辑地用来逃避作为重罪的收买被拐卖的妇女罪。把收买被拐卖的妇女罪的法定刑提高了之后，甚至可能干脆连立案和解救也放弃了。因为立法立了重刑之后就没办法判处缓刑，既然没有进退空间了，他索性从一开始就不查处这个案子。有的人质疑说，你这个观点怎么证明？难道是根据你自己的假想吗？有没有数据可以证实？对这个问题要提出证实，本身就意味着缺乏理解。因为这种情况存在于我所讲的执法黑箱当中，也就是我们只看得到输出的东西，看不见内部的结构。由于案件本身就没有被严格处理，当然更不会被曝光出来，你怎么去做实证？怎么去做调研？要做什么样的实证访谈？你要求基层执法人员告诉你自己当时为什么按照“和稀泥”的潜规则徇私枉法、向你自首、承担徇私枉法的责任吗？为了配合你的学术研究，希望基层执法者把自己的执法黑箱内幕都向你告知，把自己送上法庭？这种想法太过于天真了。那么，有人当然会有这样的质疑说，我们基层执法人员怎么可能像你想的那样，这个问题其实不是简单地做学术研究就能证明出来，而是要通过很多基层执法的换位思考的经验感受到，或者是需要一些作出决策的人的敏感度去思考这个问题。比如，在一些刑事案件当中，有的时候被告人已经被羁押了3年了，可能由于上面有一些政策或者是压力，这个案子不得不办，但是司法者觉得被告人确实好像定起来有点冤，可如果律师做无罪辩护，把这个人完全放了，没法交代，而且他已经关了3年，回头还要跟你要国家赔偿，怎么处理？很多还算是讲法律、讲良知的司法者会想，这种情况下能不能有个轻罪？律师说换一个轻罪下个台阶，反正已经羁押了3年，把它实报实销，是不是可以？这个地方，我再次想说的是，从价值判断上讲，我们当然都希望每一个执法者和司法者刚正不阿，对法律忠诚，宁可得罪上司，把自己撤职，也要执行法律，你尽可以提出这样的道德要求。但是，在实践中，法官、检察官如果能做到在这个场合下不惧于上面给的压力，对于当事人能够给他一个实报实销的轻罪的渠道把他放出来，就已经是很不错的了。如果你知道司法实践中这样一种普遍存在的现象，你就可以换位把它平移到我今天所讨论的收买被拐卖的妇女罪的场合。如果一个基层执法者愿意去解救这个女性，他愿意把这个女性从当地的各种阻力当中解救出来，他要怎么才能够很好地把这个女性解救出来呢？比如轻罪的台阶：我判你一个缓刑，反正对行为人也不造成大的伤害，我想要达到的目的只是把女的救出来，这样阻力没那么大，也能够实现救人的目的；如果我一定要把这个人抓起来，一旦与全村对抗，这个女性可能救不出来甚至被害。这个司法者会基于这样的考虑做出这样的结论，我们在这种意义上去理解它是有可能的。但是，如果说对这种人做实证研究，去跟他进行访谈，因为这里面涉及司法潜规则，你逼着人家把这样的东西曝光出来，这样的实证研究数据不可能拿得到。所以，我想说的是，在打击收买犯罪的基层执法的层面上，如果在执法黑箱没有得到彻底解决之前就修法，我是有担忧的。这就是我前面提到不赞成匆忙修法的另一个主要原因。立法不是万能药，更代表不了法律。法律系统包括立法、执法、司法、守法各个环节，它们之间的关系是很复杂的，相互之间有张力，也有正反作用力，有时候甚至相互牵制。法律系统的社会治理不像一些人、一些学者所想的那么简单：多管齐下，多措并举，这个总是好的；或者认为，即使执法有问题，推进立法也不妨碍。其实，有的时候，如果你没有处理好立法和执法的关系，实际效果可能适得其反，制度设计的初衷很好，最后有可能走向反面。 “播下的是个龙种，结果生出来是个跳蚤”，这方面的经验教训我们已经不少了。所以，执法黑箱这个问题不是我个人的猜测，我们眼前活生生的现实案件就有很多。最近网上曝光了很多关于女性被收买、拐卖的案件，我记得看到一个案件相关人讲经历，说他家里一个小保姆被拐卖后，他们去邮局投递信件，结果村里人堵住邮局，邮局最后把信还给了他们，他们又到公安局去报案，公安局不管，把他们赶出来说这是你们的家事。还有一些案件当中，打拐办、派出所、镇政府、村干部都要求“你要离开、把你放走，我当地得有交代”，你还得出他当时收买的钱，不然工作不好做。这都是被害人亲身讲述的故事，看这些信息的时候不要光愤怒，你有没有想过这些人的身份？他不就是基层执法者吗？包括很多人在观看李杨的《盲山》，这部电影里面好多场景都在讲这个问题，比如：被害人逃到公交车上的时候，司机看到丈夫追来就把她赶下去了；被害人到邮局寄信的时候，邮局收了个犯罪人的老母鸡就把信退回来了。邮局的人不是国家的人吗？公交车司机不是当地的人吗？如果在这些场景当中，你换做当地的派出所民警，就可能成为和这些人完全不同、像我们想象当中的那种坚决执法的人吗？所以，我们在想象这些问题的时候，一定要发挥这样的一些敏感性去想、去看被害人所处的环境。包括徐州丰县铁链女案，还有很多备受瞩目的案件曝光的时候，大家有没有想过，很多都是陈年的积案，这么多年法律一直都在，犯罪人为什么可以逍遥法外？犯罪人甚至不是逃避司法，而是不以为耻地还博眼球关注。难道当地执法者对此都完全不知情吗？还是因为《刑法》没有规定吗？因为第241条法定刑没有提上去吗？不是这样的，这些现况都值得我们深思。所以，我认为，一个黑箱的内部逻辑，总体来说是愚昧落后的文化观念和淡薄的人权意识以及社会偏见，构成了一个基层执法者也身处其中的历史文化利益的共同体。被拐卖的妇女、收买妇女的犯罪人以及当地的执法者，他们的认知都处在“盲山”的笼罩之下。收买女性案发当地的基层执法者和一些大城市中的执法者，对于买媳妇这种罪恶现象的认知和理解可能是差异很大的，再加上安置被解救女性和孩子的救济问题难以解决，这些都构成了实际执法时候的顾虑和障碍。这就是我对于为什么会有那么多判决书对收买人判轻刑或者缓刑的现象的解读，只有这样理解才能认清这些案件的真正背景。因此，如果不打破执法黑箱、不破解它的内部逻辑，只是改一个立法指令并输入进去，输出的结果可能会更糟。黑箱依然存在的话，通过修法一下子把刑罚提高到没办法判缓刑的程度，当地可能会怎么适应？会不会连定罪都不定，把案件遮蔽下去，被拐的女性再也看不到解救的希望？可能会，也可能不会。但是，我想说的是，在执法问题没有解决之前，立法不应该轻易冒这个险，因为风险现实化的后果不是由我们这些提立法建议的人，而是由那些已经处在被拐卖和被收买状态的女性来承担。这就是我想说的，在被社会偏见笼罩的执法黑箱没有被打破之前，修改法律的意义和后果。

最近也有同学翻译了一篇耶鲁大学法学院教授卡亨的作品，这篇作品多年前刊登在《芝加哥大学法律评论》上，名为《法律如何纠正社会偏见：循序渐进抑或拔苗助长》，讨论立法应当循序渐进还是应当揠苗助长。讨论这个问题的视角就是，法律改了之后看看执法是怎么回应的。这篇文章主要观点是，当执法和司法的决策者不愿意执行旨在改变社会偏见的法律时，社会偏见就会产生一种黏滞效应。这篇文章举了一些例子，包括为了改变强奸罪中的社会偏见，美国的部分州修改了强奸罪相关法律，但最后的实证研究成果显示，这种修改对于司法的作用相当有限，对于陪审团的决定、对于检察官是否指控都没有产生影响。相同的情况还出现在醉驾和家暴的刑法修改当中，甚至出现了更恶化的情况。由此反过来更加确认该社会偏见的效力，形成了困局，这就是社会偏见的黏滞效应。这篇文章举了美国社会当中的六个例子，约会强奸、禁烟、家暴、禁毒、醉驾、性骚扰，来证明揠苗助长式的立法，最终可能使法律成为一纸空文，适得其反，而循序渐进地引导公民转向理想的行为和态度，才可能慢慢使得原来的行为以及支撑这种行为的社会偏见得以根除。这篇文章的作者特别提醒，改革者一定不要贪婪，意图改变社会偏见的立法者必须警惕过度的惩罚扩张，否则会产生揠苗助长的反效果。这是一篇法律实证研究的经典文献，我之前没有看过，但是有同学翻译过来之后，我确实发现文中的分析验证了我之前文章提出的观点。很多地方的基层执法者对于收买被拐卖妇女的态度，其实就是受到某种愚昧落后导致的社会偏见的影响。要想走出这个“盲山”，不是一蹴而就的事情，收买者和拐卖者不把他人当人看待，首先他自己也没有把自己当一个真正的人，生活的贫穷、教育的落后，使其无法认识和理解人之为人的意义。所以我们看起来都感到震惊、愤怒和罪恶的事，对他们而言，可能对他的自身生活而言，却成为自然而然的东西。所以，像这样的，仅仅依靠严刑峻法，是不可能让他脱离这种鲁迅笔下所说的愚弱的国民的状态。长期来看，从治本的角度来看，仍然要依靠经济发展和教育去改变。

当然，在这个地方，我觉得特别要说的就是，有的同学可能会感到很失望而提出这样的问题：既然治本要靠发展和教育，严刑峻法没有办法，那么我们只能消极地等待吗？没有什么好的办法去解决这个问题吗？执法的困境黑箱怎么破除？我觉得其实也不是不可以破除。我在前一篇文章当中没有讲，是因为我一直很犹豫，觉得作为一个学者，在面向公众写文章的时候，提出这样的意见是否合适。后来我发现，其实我没有讲的，政府也一样做了，所以既然已经做了，讲讲也没有问题。那就是，如果要打破执法黑箱，也很简单，从治标的角度讲，连带的领导责任和跨区域的举报，两措并举，一定可以打掉这个黑箱。这个领导责任是说，如果当地出现一起收买被拐卖妇女的案件，当地的政府官员要承担连带责任，被追究领导责任，要摘你的“乌纱帽”，这肯定会产生很大的效果。光有这一点是不够的，因为他也有可能为了避免这个结果，反而去捂住这个案件、不让这个案件曝光。大家最近看很多网上的信息，包括检法机关拍的电视剧等，可以看到现实当中的黑暗情况也是普遍存在的。一个基层政府可能把这件事盖住，免得官员丢帽子，这种情况下甚至可能纵容犯罪人杀害被拐卖的女性，这个案件就看不到了，以免被追究责任。这就是从黑箱外部去打击它的时候，会有的效果，有时候会有反效果。因此，必须要同步配合的可能是跨区域举报，本区域范围内举报有可能被压下来，但是超越省市地区向外界举报的时候，举报信息从中央或者是跨省区域设置的举报平台，再下到地方政府说已经有这样的信息必须解决，这时候两者配合才能解决这个问题。但是为什么我前面的文章没有特别提这个问题？因为我觉得这实际上属于治理术。古代故事当中说，“汉家治天下，王霸道杂用之”，有王道、有霸道。我讲教育的发展、经济的发展是讲王道，讲到霸道、法家的治理术，我觉得其本质在于勾动人性之恶，比如举报制度，是商鞅法家思想中提出的最重要的法家治理术之一。举报制度有没有好的一面？当然有，面对违法犯罪情形、面对社会不公正的情况，举报通过舆论的力量使得丑恶现象曝光，就是它发挥积极作用的一面。但是，举报是两刃之剑，在有些场合也会产生我们难以控制的消极的作用和效果。我们要不要为了杀死一条猛兽放出一条恶龙，这些其实都是要在作为执政者的职业伦理上进行充分评估和考虑的。因为很多时候举报往往意味着对一个利益共同体或者关系共同体的背叛，分享信息的人要站出来去举报，比如，你要想打击这个情况，很容易，你只要说50万元之下必有重赏，当地的村子里面的伦理亲友关系都有可能被打破。小伙子说，我举报一起拐卖妇女罪，我就能拿50万元，我举报五六起，直接拿到几百万元，我就搬离这个地方了，我管你什么亲朋好友能不能生存，什么会不会违反什么道义，我不管这些的，什么亲亲相隐，我也顾不上了。儒家这套东西都可以被打破，这就是法家对儒家的批评。这个制度在这个场合下是有效果的，但是，如何理解和限制举报制度，这个问题确实很复杂，它会不会有一些溢出的效应，这些都很难去充分地做评估，因此，我没有在文章中把它作为一个向执政者提出的建议。这个问题，其实大家可以看到，公安部后来发了通知，在解决打击拐卖妇女犯罪当中，赫然就已经写到了这个条款，当然会充分地运用举报制度。所以大家关心怎么立刻破除黑箱的手法，这种举报是从内部攻破堡垒，你不需要学者去讲，政府、治理者都是有自己的一套治理术的。

最后，我想说的是，对于一个需要全面综合考虑法律实施效果的社会治理者，或者执政者，他绝不会仅仅从司法论维度考虑《刑法》第241条如何解释，也不会限于立法者的视角评价立法是否实现了报应的正义和威慑的效果，他不仅需要综合考虑这些情况，如果他是一个更高级别的社会治理者或者决策者的话，对他来说更重要的目标是全面、有效地实现对女性的保护。法律是他的社会治理工具箱当中的一个，法律适用也好，修改也好，其实最终是服务于更好地保护女性这样政治目标的实现。因此，一个合格的执政者，一个真正的政治家，他不仅需要考虑是否要用修法来回应舆论、获得民意或者选票的支持，他还应当考虑的是他所在的国家基层执法的实际情况。在宏观层面修法的美好意图能否得到落实，是否会走向反面，这是他要考虑的结果。他不仅要考虑一个立法是否有助于保护未来的女性不受收买、拐卖犯罪的威胁，也要考虑这个立法会不会使得一些已经被拐卖的女性陷入更恶劣的境地，特别是在我们目前面对的大多数拐卖案件都是陈年积案的情况下。这就是我想说的，一个执政者的职业伦理、一个政治家的职业伦理，和我前面所讲的司法者的职业伦理、立法者的职业伦理就是不一样的，他思考这些问题的方法和运用的知识也是不一样的。

关于最后这部分，一个执政者的职业伦理或者一个政治家的职业伦理，我想跟大家再分享一段马克斯·韦伯的话，韦伯在《以政治为业》的演讲中讲过这样一段话，他说：我们必须明白一个事实，一切有伦理取向的行为，都可以受两种准则中的一个支配，这两种准则有着本质的不同，并且势不两立。指导行为的准则，可以是信念伦理，也可以是责任伦理。这并不是说，信念伦理就等于不负责任，或责任伦理就等于毫无信念的机会主义。当然不存在这样的问题。但是，恪守信念伦理的行为，即宗教意义上的“基督行公正，让上帝管结果”，同遵循责任伦理的行为，即必须顾及自己行为的可能后果，这两者之间却有着极其深刻的对立。你可以向一个衷心服膺信念伦理的人证明，他的行为后果，可能是带来了更多的不利的出现，使他的阶级受到更多的镇压，从而阻碍它的崛起。但你不可能对他有丝毫的触动。如果由纯洁的信念所引起的行为，导致了罪恶的后果，那么，在这个行动者看来，罪责并不在他，而在于这个世界，在于人们的愚蠢，或者，在于上帝的意志让它如此。然而，信奉责任伦理的人，就会考虑到人们身上习见的缺点，就像费希特正说过的那样，他没有丝毫权利假定他们是善良和完美的，他不会以为自己所处的位置，使他可以让别人来承担他本人的行为后果——如果他已预见到这一后果的话。他会说：这些后果归因于我的行为。信念伦理的信徒所能意识到的“责任”，仅仅是去盯住信念之火，例如反对社会制度不公正的抗议之火，不要让它熄灭。他的行动目标，从可能的后果看毫无理性可言，就是使火焰不停地燃烧。这种行为只能、也只应具有楷模的价值。韦伯接着说，在实际政治生活的时候，也就是社会治理的时候，谁也不能教导某个人，他是该按信念伦理行动呢，还是该按责任伦理行动，或者他何时该按此行动，何时该按彼行动。如果说，在某一天的某一个时刻当中，这个世界上突然冒出一批信念至上的政治家，齐声念叨：“愚陋不堪的是这个世界、不是我。为这些后果承担责任的不该是我，而应是那些我为其效力、其愚蠢和粗俗有待我来铲除的人。”那么我得坦率地声明，我所要做的第一件事就是去搞清楚，支撑着这种信念伦理的内在力量大到什么程度。我的印象是，我十有八九是在同一些空话连篇的人打交道，他们对于自己所承担的事，并没有充分的认识，他们不过是让自己陶醉在一种浪漫情怀之中而已。从人性的角度看，这既引不起我的兴趣，也不会把我深深打动。能够深深打动人心的，是一个成熟的人(无论年龄大小)，他意识到了对自己行为后果的责任，真正发自内心地感受着这一责任。然后，他遵照责任伦理采取行动，在做到一定的时候，他说：“这就是我的立场，我只能如此。”这才是真正符合人性的、令人感动的表现。我们每一个人，只要精神尚未死亡，就必须明白，我们都有可能在某时某刻走到这样一个位置上。这里，韦伯所说的这样的一个位置，就是我在这里所讲的，当你作为一个社会治理者，作为一个在社会当中各种政策、措施、法律的决策者，你应该去如何做出抉择。

最后，我想说的是，我前面的三个部分基本就讲完了，我特别希望，尤其是听众中的法学院同学，我们在思考问题的时候能够用不同的角度、不同的立场、不同的身份和方法去看待问题。作为一个法律人，一个受过法学训练的法律人，在看待一个与法律有关的社会公共事件的时候，应该怎样去讨论？当你作为社会治理者去思考的时候，你要考虑什么？当你作为立法者要考虑的时候，你应该怎么办？当你作为法官的时候，你应该怎样看待法律？但是，我特别要说明的是，我希望我们在对法律进行全面认识，在理解不同的职业伦理的同时，要包容不同的声音和意见。比如，我们社会当中最重要的声音是来自公众，公众不是法律专业的人士，他也不是一个需要对他的行动后果承担责任的治理者。作为公众，他可能发出这个声音就坚持着自己的信念伦理，这个没有错。因为过去我们讲，不需要一个老百姓非要操皇上的心，不需要每一个社会公民都理解社会治理者的思维方式是什么。公众可能只需要站在自己的角度去发出呐喊、表达自己的不满就可以了。同样，在立法论的领域当中，我们很多学者作为社会的公共知识分子，其实也是令人尊敬的、推动社会进步的一种力量，他代表公众发出这样的声音，我觉得这也是非常值得肯定和推崇的。同样，当你作为职业法官的时候，作为律师的时候，当你想，我眼前的案件要怎样去运用法律来更好地解释，使得案件当中的女性得到保护、使得犯罪人得到严惩的时候，你的所作所为同样也让人尊敬。那么，作为社会治理者的时候，如果我们同学有一天走到了韦伯所说的那个位置，我特别希望的是，你不仅要看到司法者和立法者的观点，也要听到公众的声音和公共知识分子的意见，同时能够方方面面地考虑这些因素，为自己的政治行为承担责任、承担后果。

这就是我今天所说的思考法律的三个维度，就讲到这里，后面会听几位老师的高见。好，谢谢大家！

主持人：林维

多谢车浩老师的主题报告，这是一个非常长的主题报告，信息量也很大，我相信各位同学、各位老师在听的时候，有时候听到某些观点的时候，可能还需要稍微转折一下，要思考一下，才能够了解车浩老师的逻辑。我想车浩老师刚才做的报告不仅仅是把它作为一个刑法的专业问题，从立法、司法、执法的角度来考虑一个法条最后怎么样在整个社会治理过程当中发挥真正的效果，达到我们所想要达到的、希望达到的治理目标，更是把这个问题当作一个社会讨论、对话的场景，来探讨不同的社会角色、不同的主体。在这样一场有关社会治理、有关公共问题的讨论过程当中，应该基于什么样的责任、基于什么样的立场来扮演好自己的角色，无论是一般的公众，还是专业的刑法学者，还是公共知识分子。另外，我想车浩老师的报告信息量最大的地方还是在于他运用了大量的社会心理学、法律经济学、法律社会学的交叉学科的知识来讨论，本身就是一个极其复杂的社会现象，因为法律现象，尤其是我们这一类型的案件——收买被拐卖的妇女，在整个社会过程当中，这是一个复杂的场景，能够激起不同的主体不同的心理、不同的感情，从不同的视角去考察这样的一个复杂问题，因此运用了多学科的知识。尽管我们有的同学对这些法律社会学、法律经济学的知识可能会感到陌生一点，也正是因此给予我们更大的启发。我数了一下，车浩老师刚刚至少四次讲到“最后”，每次一讲到“最后”，我就觉得我该上场了，但他讲了两个小时。我这里了就不占用过多的时间了，因为后面我们有三位重量级的老师，首先我们有请北京大学的陈兴良老师做评论。

与谈人：陈兴良

刚才车浩教授对他的题目做了一个很好的演讲，这个题目实际上分为两部分，正标题是《思考法律的三个维度》，这个问题实际上是一个形而上的问题，也可以说是带有方法论意义的一个问题。副标题是《再论收买被拐卖妇女儿童罪的修法之争》，这是一个形而下的问题，是个罪当中涉及的问题。车浩教授在他的报告当中把两个问题很好地衔接起来，所以我们从刚刚的报告当中，一方面可以感受到车浩教授对立法、司法和执法当中的一些具有相当深度的理论问题的思考，让我们感受到了这种理论的深度和理论的魅力；另一方面，从刚才的报告中，我们也听取了他对于收买被拐卖的妇女、儿童罪的具体问题的观点。标题是“再论”，就是他曾经写过一篇文章，那篇文章曾经引起一定的误解或者一定的争议。在我看来，今天晚上，车浩教授的报告带有一定程度的自我辩解的意味在里面。车浩教授今天晚上的报告，我觉得对于学习刑法的同学和老师来说，是一个具有理论深度的、涉及面相当广的报告，可以说是一场理论的盛宴。我想在这里简单地深化报告当中所涉及的问题，发表一点个人看法，也可以说是一种呼应或者是一种补充。

我想谈三点。第一，如何看待立法与司法的关系。因为在车浩教授的报告当中，所谓法律的三个维度中的两个维度就是立法和司法，而且立法和司法的关系是一个主要的问题。因此，我觉得立法和司法，尤其是立法论与司法论之间的关系，是应当引起我们注意的。我们通常都说法治的一个目标就是“良法善治”，立法的目的在于创制“良法”，而司法的目的在于实现“善治”，因此“良法”和“善治”这两者是互相依附的。但是，“良法善治”只是一种理想的状态，而在现实生活中，通过立法所创制的法律并非都是完美无瑕的，同样司法也是存在各种缺憾的。在我们的刑事司法中，无论是在证据的采信上，还是在法律的适用上，都会存在这样或那样的问题。可以说在任何一个国家，法律适用错误甚至是冤案，都是不可避免的，这是由人的思维的非至上性所决定的。在这种情况下，我们在遇到一个具体的法律问题的时候，就应当严格地区分立法与司法的不同语境，立法的应当归立法，司法的应当归司法。如果把立法论和司法论混淆起来，我们就找不到解决问题的方法。因此作为一个法律学者，首先应当要有很明晰的立法论的立场与司法论的立场，两者不能混淆。就收买被拐卖的妇女、儿童罪而言，如果认为这个罪名的处罚轻了，这只是我们的一种感觉或者公众的一种感受，但是我们不能满足于这种感觉，尤其不能简单地以这种感觉为出发点来发表我们的一些意见或者看法，而是应当进一步地追问收买被拐卖的妇女、儿童罪的处罚轻了，到底是立法所导致的，还是司法所导致的，而不能简单地作出判断，这一点我觉得是非常重要的。如果是立法的问题，就应当立法解决；如果是司法的问题，我们就应当通过司法来解决。但如果在这两者之间发生了混淆，本来是立法的问题，但是把板子打在司法身上，或者本来是司法的问题，但是非得要提出修法的意见，这样就无助于问题的解决。因此，我认为立法与司法的这种关系，应当严格区分它们的界限，这是我们在处理一个法律问题的时候，首先应当具有的一种基本立场。

第二，如何看待立法？如果站在法教义学的立场上，法律不是被嘲笑的对象，因此对法律不能随意地进行批评，尤其是作为司法者的法官，不能说某一法律是好的，所以我就执行，某一法律制定得不好，所以我就不执行，这是绝对不允许的。也就是对于法官来说，无论法律制定得好还是不好，都应当无条件地执行。在这个意义上，我们可以说“恶法亦法”，不能简单地说这个法不好就不执行。具体到收买被拐卖的妇女、儿童罪，如果认为这个罪处罚过轻，是立法上规定的法定刑过轻，在这种情况下，法官也绝对不能由此而法外加刑，这是罪刑法定原则绝对不允许的。这是否意味着对法律就不能批评？绝对不是的。法律只是在法教义学的语境中不能被批评，只能被解释，如果超出法教义学的语境，法律当然是可以被批评的，尤其是对于人民群众对法律的意见，立法机关应当认真听取，这里存在一个立法机关与公众意见(也就是所谓“民意”)之间的关系问题，这个问题是相当复杂的，它不是单向的，而是双向的。也就是说，站在立法者的立场上，应当有一种立法理性，这种立法理性就意味着不能简单地盲从社会公众的意见，而是站在一个理性的立场上来吸收、借鉴，应当把这种社会公众意见作为立法(包括修法)的一个内在动力。另一方面，立法机关本身应当秉持我们所说的立法理性，只有这样才能够保持立法者的原则性。刚才车浩教授在报告当中也提出来，法律不是随意修改的，也就是法律的修改不能具有随意性，我们也不能总是把问题归咎于立法，因为立法相对来说是更为慎重的，它的程序是更为复杂的，因此一部法律一旦被制定出来，不能朝令夕改，应当保持一定的稳定性，而法律的稳定性本身正是法治的一个基本要求。但另一方面，法律要反映民意，又要跟随社会思潮、时代发展，所以两者之间的张力如何保持？这对于立法机关来说是一个很重要的问题，所以这是一个如何看待立法的问题。

第三，如何看待司法的职责？司法的职责是将法律适用于个案，从一般的公正转化为个案的公正，因此司法受到立法的限制，不得超越罪刑法定原则。那么，能不能说司法就只是机械地适用法律，成为法律的“复印机”或者“传声筒”？我的答案是否定的，司法活动应当具有能动性，可以通过司法活动来实现法律公正的价值。也就是说，在司法活动中，并不是机械地适用法律，它有自身的价值追求。之所以在司法活动当中能够实现某种价值内容或者价值目标，主要是由于立法所制定出来的规范，并不是非常细致的，对于任何问题都作出了绝对的规定，而是有一定的弹性空间的。在某些情况下，甚至是一种框架性的立法，这样就给司法活动、司法裁量留下了很大的余地。在这样一种法律的空间范围内，司法机关完全可以对法律进行合理解释，从而实现司法理性。司法活动具有自主性，在处理司法和民意的关系时，同样不能简单地屈从民意，而是要在法律范围内听取民意，发挥民意对司法的促进作用。需要特别注意的是，在司法活动当中，应当发挥法教义学的辅助性功能。

前段时间，徐州丰县铁链女案引起了对收买被拐卖的妇女、儿童罪的争议。这场争议不仅涉及社会公众，而且涉及很多刑法学者或者一些法律界人士，意见分歧比较大。这些学者或者参与讨论的人，针对收买被拐卖的妇女、儿童罪的处刑是否较轻或过轻，展开了激烈的争论，他们之间的意见或者观点是比较对峙的，不少意见是具有参考意义的。但我觉得在这些意见当中，绝大部分还是流于表面，对法条进行了比较肤浅的理解，而没有把自己的意见建立在法教义学的分析基础之上。在这里，我们就需要具体地分析收买被拐卖的妇女、儿童罪所规定的罪状(犯罪论体系中的构成要件)的具体内容，以及在收买被拐卖的妇女、儿童罪的构成要件与拐卖妇女、儿童罪的构成要件之间进行法教义学的比较，这方面我认为目前的讨论是比较欠缺的。这就涉及拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪这两个罪之间的关系，应该说这两个罪之间存在一种对合关系。在刑法教义学当中有一个概念，就是“对合犯”。 “对合犯”有两种，一种是同一个罪的对合犯，也就是说具有对合关系的两个行为，罪名是相同的，定同一个罪，像买卖枪支罪，买者和卖者都定这个罪，罪名相同，购买枪支和出卖枪支这两种行为之间具有对合关系。另外一种是异种罪名之间的对合关系，具有对合关系的两方构成不同的犯罪，比较典型的是受贿罪和行贿罪，两者之间具有对合关系，但定的是两个不同的罪。拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪也是对合犯，定为两个罪。在存在对合关系的情况下，刑罚轻重如何来比较，是一个比较复杂的问题。如果具有对合关系的两个罪罪名相同，具有对合关系的双方法定刑是相同的，比如买卖枪支罪是同一个法定刑，但如果是异种罪名之间的对合关系，由于《刑法》为双方分别设置了不同的罪名，它的法定刑也是不同的。在这种情况下，存在一个两者刑罚轻重的对比问题，这个问题一直困扰着立法机关，也困扰着司法机关，比如受贿罪与行贿罪，到底谁轻谁重，应当如何来设置？有人认为，因为受贿者是收钱的，而且是利用职务便利侵犯职务行为的廉洁性，对其应当判得重一些。但是，也有人认为，没有行贿就没有受贿，行贿就是用金钱等糖衣炮弹来腐蚀、围猎我们的干部，把干部拉下水，应当设置重刑来惩治行贿，这两种意见各有一定的道理。对于拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪而言，两者的法定刑之间确实是比较悬殊的，因为根据《刑法》第240条的规定，拐卖妇女、儿童罪具有三个档次，一般是5年以上10年以下有期徒刑，情节严重的是10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的是判处死刑，所以在我国《刑法》中，拐卖妇女、儿童罪是一个可以判处死刑的犯罪。而且拐卖妇女、儿童罪的最低刑是5年，甚至比故意杀人罪还要重，由此可见，我国《刑法》对拐卖妇女、儿童罪设置了相当重的法定刑。另一方面，根据《刑法》第241条第1款的规定，收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑是3年以下，如果简单地进行对比，两者的法定刑非常悬殊，所以这也是引起学者或者社会公众认为收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑过轻，应当修法的动力。关于这一点，车浩教授在他的论文中提出，看收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑，不能光看《刑法》第241条第1款，还要看第2款、第3款。根据第2款、第3款的规定，如果收买被拐卖的妇女、儿童的过程当中又有强奸、故意伤害的行为，应当实行数罪并罚。如果数罪并罚，它的法定刑就可以比较重，像强奸和故意伤害致人死亡，最高是可以判到死刑的，所以从这个角度来证明收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑并不轻，关键是司法机关有没有充分利用或者激活《刑法》第241条第2款和第3款的规定。另一方面，再来看《刑法》第240条关于拐卖妇女、儿童罪的规定，它的法定刑为什么那么重？10年以上有期徒刑这个档次中规定了若干种加重处罚事由，就包括强奸被拐卖妇女，以及对被拐卖的妇女、儿童及其亲属进行伤害，还包括了进行侮辱、非法拘禁等事由，如果存在这些事由，就可以判到10年以上有期徒刑，乃至无期徒刑。由此，我们通过对这两个罪的法定刑进行对比，就会发现一个问题：《刑法》第240条关于拐卖妇女、儿童罪的规定，其加重的构成要件里面实际上包括了强奸罪、故意伤害罪，还包括故意伤害致人死亡、侮辱罪，以及非法拘禁罪，而在我国《刑法》当中，强奸罪和故意伤害罪，这里主要是指故意伤害致人死亡，本身法定最高刑就是死刑。在这种情况下，立法机关对拐卖妇女、儿童罪的立法，采取了包容犯的立法方式，也就是说，拐卖妇女、儿童罪，不仅包括了拐卖行为，而且包括了故意伤害的行为，包括了强奸行为，包括了非法拘禁和侮辱行为。由此拐卖妇女、儿童罪和刚才所列举的这些犯罪之间形成了整体法和部分法的关系，这是一种法条竞合的关系，这样一种立法方式，我称之为“包容犯”。只有拐卖妇女、儿童这个罪，包含了另外一些罪，甚至包含了比它更重的强奸罪、故意伤害罪等，使得它的犯罪罪质提高了，达到了应当适用死刑的程度。再回过头来看《刑法》第241条关于收买被拐卖的妇女、儿童罪的规定，第1款规定的法定最高刑是3年，第2款和第3款规定，如果收买被拐卖的妇女进行强奸的，收买被拐卖的妇女、儿童进行伤害的，应当实行数罪并罚。也就是说，《刑法》第241条对收买被拐卖的妇女、儿童罪的构成要件的设置，把犯这个罪过程当中有可能牵涉的一些重罪排除在本罪之外，并未采取包容犯，而是采取数罪并罚的方式。在这种情况下，《刑法》第241条第1款针对的是单纯的收买行为。《刑法》第240条关于拐卖妇女、儿童罪的加重处罚情节中，还包括了拐卖妇女、儿童多次或者多人，指的是三次或者三人，在这种情况下，本罪的极高法定刑不仅仅是针对一次拐卖妇女、儿童，或者拐卖一个妇女、儿童，而是针对三次以上或者拐卖妇女、儿童三人以上这样一种同种数罪的情况。但是，《刑法》第241条所规定的收买被拐卖的妇女、儿童罪，这种行为的性质本身决定了它不可能是收买多人，收买妇女作为配偶，只能是收买一个人，如果收买一个儿童作为子女进行抚养，也只能收买一个人，不可能收买多人。也就是说，这种客观行为本身的性质决定了它不可能是多人多次，所以在这种情况下，收买被拐卖的妇女、儿童罪的构成要件里面，从次数上来说，只能是一次，不包括多人多次。再加上收买妇女、儿童当中的强奸行为和伤害行为已经从本罪的构成要件中剔除出去了，那么在这种情况下，第1款的法定刑轻有其一定的内在合理性。关键问题是，我们如何利用第241条第2款、第3款的作用。根据我的了解，目前在司法实践当中，对于收买被拐卖的妇女、儿童罪，在绝大部分情况下，或者说几乎在所有情况下，都适用第1款判3年以下，用第2款、第3款的情况是极为罕见的。是不是第2款、第3款的情况在收买被拐卖的妇女、儿童的案件当中就是不存在的？当然是存在的，这一点车浩教授刚才已经提到了，像收买妇女拿来当老婆，妇女肯定是不愿意的，又打又骂，如果逃跑了又抓回来，又采取非常残忍的手段实施暴力来进行报复，同时强迫发生性关系，这种行为都是客观存在的。但是这种收买被拐卖的妇女、儿童的案件，并不会在很短的时间内就被解救、被发现。如果在很短的时间内被解救、被发现，证据就很容易固定，但这种案件往往是经过几年甚至十几年以后才被解救、被发现。在这种情况下，确实存在一个时过境迁的问题，如果两人结婚，生儿育女，形成一个家庭，十多年前的强奸行为，事实上除被害人个人的口头叙述以外，没有任何其他证据来证明，为第2款、第3款的适用带来了很大的困难。在这种情况下，我看到车浩教授在刚才的报告中提出了如何通过设置一些具体规则，使第241条第2款、第3款这样一个比较原则性的规定，变得具有可操作性。通过司法解释或通过法教义学的方法来将其细化，制定一个实施细则，真正能够使这两款发挥作用。在这种情况下，我们确实可以说，即使根据现有的规定，不对《刑法》第241条进行修法，也完全可以有效地惩治收买被拐卖妇女、儿童的一些犯罪分子。从这个意义上来说，我觉得确实还是有道理的。

通过刚才的分析，我认为在评价法律的时候，在看待法律现象的时候，尤其是在一些热点案件当中，不能简单地抓住一点，仅仅根据一个案件或者一张照片或者某个意象发表意见，而是要根据案件本身的事实以及法律对犯罪的具体规定，以法教义学为基础进行分析。只有在严密的法教义学的分析基础之上，我们才能寻找到恰当的办法。如果是立法的问题，通过修法来解决。如果不是立法的问题，而是司法的问题，我们通过强化司法活动来解决，这才是一个解决问题的正确方法。现在在我们的社会当中，经常会出现一些轰动性的案件，引起社会广泛关注。尤其是刑事案件，几乎是两三个月就会有一起轰动全国的案件。围绕着这些案件，各种具有不同身份的人都会发表自己的意见，这些意见本身当然是值得听取的，因为他们站在不同立场，从不同角度来发表意见。但是作为刑法学者，我们还是要严格地站在立法与司法的角度，尤其是采用法教义学的方法来对待这些问题，发表我们的专业意见来彰显我们的专业素质，而不是简单地附和或者驳斥某种观点。这是我今天晚上听取车浩教授报告以后的一点感想。我的点评到此为止，谢谢。

主持人：林维

陈兴良老师很精辟地分析了有关刑法条文里面所蕴含的法教义学知识，又从如何对一个专业性问题进行讨论展开了特别好的分析。现在我们有请清华大学的周光权教授来评论。

与谈人：周光权

好的，谢谢主持人。车浩教授一口气讲了两个小时，其实他一个人讲就行了，不需要我们来评论。他其实已经讲得很清楚，刚才陈老师又做了特别好的补充，我大概讲三点意见。

第一点，关于收买被拐卖的妇女、儿童罪，从世界范围内看，我觉得我们需要有一点比较的眼光，人口的贩卖、拐卖、收买这样一种罪行，其实是一种国际性的犯罪，不仅中国有，国外也有，而且跨国、跨境的犯罪很多，实际上世界上对这种罪进行打击主要有三种立法模式。关于这个问题，车浩教授和其他老师发生了争论以后，我也关注了一些国外的立法，即使是英国和美国，我们传统上认为都是英美法系国家，但其实它们也是不一样的，美国是广义的贩卖人口罪，刑罚通常是20年，买卖同罚，但是讲到买卖同罚，可能很多人就很感兴趣地说，中国为什么不也买卖同罚？我待会儿讲我们为什么不买卖同罚。实际上也有其他国家和美国这种做法一样，比如，日本的买卖人口罪其实也是同罚的，但是这些买卖同罚的国家有一个最大的特点，就是拐卖的那个人、贩卖的那个人判刑不会太重，不会到死刑，而我国的拐卖人口是到死刑的，如果我们选择买卖同罚，收买的人显然不能判死刑，所以就得考虑对拐卖的人是不是要降低最高刑的问题。美国和日本是一种模式，就是同罚的，德国和英国又是一种模式。德国在2016年修改了《德国刑法典》，在贩卖人口交易罪之外，还规定了强迫卖淫、强迫劳动等类型，对收买行为本身是不定罪的。英国也是这种模式，对收买行为本身不定罪，但是，收买过来以后奴役或者强迫，是要定罪的。英国人口贩卖和奴役很严重，经常曝光一些大案，但是并没有针对收买行为单独规定一个罪。第三种模式就是我们这种中间模式，把收买和拐卖分开，收买的基本行为定个罪，收买以后有强奸行为等的，再定一个罪，把收买行为和收买之后的这些行为数罪并罚，这个车浩教授刚才也介绍了，我们这种立法模式我觉得有它的道理，这是我讲的第一点。世界上没有统一的模式，买卖同罚或者“没有买卖就没有杀害”这种说法，思考问题过于简单。

我接下来要讲第二点，收买的行为在中国为什么不同罚，或者为什么处罚很轻？刚才车浩教授介绍了实践当中的一些具体情况，也讲了一些深层次的思考，我觉得很重要的一点在于，转型中国社会有一些深层次的社会问题，或者复杂的社会结构，有的社会学家把它称为“断裂的社会”，这种断裂的社会带来很多刑法学上要思考的问题。首先拐卖和收买的行为为什么会发生？我觉得这就是地区差异决定的，生活在很困难的地方的人，可能容易被拐卖。有的情况下，被拐卖者到了生活比较富裕的地方以后，确实一开始可能有挣扎，但是后来可能就改变了主意，有的可能很多年以后家庭关系很稳定，尤其是有了子女以后，就很难离开孩子。倒不是说这个时候妇女跟收买她的人真的有多深的感情，而是她如果离开这个地方，哪怕去解救她，她再回去，会带来一系列特别复杂的社会问题。所以对收买的行为，当时有一些特殊的考虑，实际上是保护妇女和孩子，把他们的利益最大化，所以立法时考虑对收买的人从轻处罚。所以我觉得社会发展不平衡、地区发展不平衡的这种结构导致了这种犯罪会发生。这种犯罪发生以后，刑罚必须得考量一系列的效果。如果解救回去的话，带来的问题就是妇女未来的生存，以及孩子的生存，是什么样的状况？所以不能把拐卖人和买鹦鹉进行比拟，因为它对社会结构的影响和背后的考量更复杂。另外，我觉得这种深层的社会结构、这种断裂的社会导致了收买的人既是非常可恨的人，同时也是很可怜的人。所以我们有句古话说，“可怜之人必有可恨之处”，但是反过来也是一样的。那么可怜在哪里？车浩教授刚才用的是“刚需”这个词，我觉得是对的，用“刚需”这个词来描述事实，不是价值判断。收买者的生存状况，他在这个地方未来的立足、结婚、生子，或者因为不能生育以后买一个孩子，这些状况都决定了他这样的一个行为，事实上是在走投无路的状况下实施的，所以这些人的期待可能性确实是比较低的。我一直觉得，《刑法》第241条第1款的法定刑这么低，是把被告人(收买的人)欠缺期待可能性这样的事实，类型化地在立法中加以考量。日本刑法中有一个取得假币以后知情使用的罪名，判刑很轻，在这个罪名之外还有一个取得假币罪，另外单独有一个使用假币罪，判刑都很重，但是如果一开始不知道是假币，取得以后才知道是假币，这个时候才用的，没有自由刑，就是使用金额三倍以下的罚金。所有的日本学者都认为这个罪的法定刑特别低，但是所有的学者都赞成这么低的法定刑。最重要的理由就是，一个人不小心收到假币了，逼着他不用出去，这是强人所难，所以判刑很低。收买被拐卖的妇女、儿童也有同样的问题。对于处于社会底层，又陷入事实上的各种困难，结婚生子的困难，影响他在这个地方继续生存的基本生活困难，事实上存在“刚需”的这些人，期待他们奉公守法，不实施收买人口的行为，是有难度的。按理说在法治国家尊重他人当然是没问题的，但是不能对人性的弱点提出特别高的要求。这种刑的设置，我觉得考量了这一点，所以不能认为这个刑的设置跟中国社会没有关联，我觉得跟中国社会的深层结构有关联。中国社会判断法定刑的时候要考量中国社会的特殊性，还讲出三点理由，我们现在这个问题，车浩教授和别的老师发生争论以后，我也留心了一下社会公众，好像多数人还是支持提高法定刑的。当时中间有个问题，我们在讨论这些问题的时候，无论是立法者、司法者还是执法者，民众的声音我觉得当然是最重要的声音，所以我们今天讲什么“司法为民”或者“以人民为中心”，其实都是这个逻辑。立法必须考虑民众的声音，但是什么是真正的民众的声音，我觉得需要辨析。比如，对于这个罪，网上多数意见是赞成提高法定刑，但这是不是真正的民众的声音，我觉得有些特殊的罪需要考虑沉默的大多数。所以立法的时候，我觉得有时候就是要考虑社会当中可能有不同的观点，甚至有对立的观点，现在能够发出来的那些观点是什么？为什么有的观点是发不出声的？那些沉默的少数需不需要被重视？我觉得在这个罪的法定刑的提高上，有一些沉默的少数，就是那些生活在社会底层，为了传宗接代，为了自己今后有子女而收买的人。他们究竟处于什么样的境地，才去实施这些违法或者犯罪的行为？我觉得他们的这种考量其实也是立法需要考虑的民众的声音。而这些沉默的少数，是基于何种迫不得已的判断或者选择才实施这样的一个行为，这会影响立法者在设定法定刑的时候的考量，所以我觉得为了让收买的人善待被拐卖的妇女、儿童，为了便于司法机关后续去解救，为了便于司法机关去解救的时候，这些人甚至包括地方政府、村委会的领导或者周围的邻居不阻碍解救，甚至如果我们要期待收买的人不至于鱼死网破，带着被拐卖的人东躲西藏，甚至把被拐卖的人干脆杀掉，如果要提出这样的一个期待，法定刑设置确实不能太高。所以，单纯地提高法定刑的主张，我觉得没有考虑这个罪背后隐藏的深层的社会问题，而这种社会问题是割裂的中国转型社会当中特有的。因为我们毕竟处于社会主义初级阶段，而且长期处于这样一个阶段，所以地区发展不平衡确实是个比较复杂的问题。在这种背景下，如果只考虑提高本罪的法定刑，确实可能带来一些负面的效果。我觉得这方面立法机关其实也是有一些总结的，比如1997年修改《刑法》的时候，绑架罪的法定刑起点是10年，当时可能的逻辑就是，绑架的人太可恶了。但是这样一种刑罚设置不利于解救人质，绑架的罪犯很可能鱼死网破，因为最轻也得判他10年，所以后来《刑法修正案(七) 》把绑架罪的法定刑起点从10年降到了5年。法定刑设置不是一个简单的、对行为危害性的一般性的估量，背后的社会转型带来的一些问题，另外有哪些沉默的少数的声音没有发出来，我觉得都需要仔细考虑。

第三点，关于这个罪的法定刑三年以下是不是低了，现在这些讨论、各种观点都有一定的道理，背后都有支持者，我觉得可以研究，但是确实需要考虑罪刑阶梯的合理构造，而且需要考虑目前拐卖妇女、儿童的新情况、新问题，确实需要考虑收买的人都是一些什么人，而不能单纯地将之抽象化为一个人不尊重别人，买了一个妇女或者买了一个儿童，在具体地处罚的时候，不能做这样抽象的考虑。车浩教授刚才讲到基层执法者、司法人员面临很多困难，所以都判得很轻。从车浩教授刚才的讲述里面，我觉得好像多少有点流露出对基层执法人员不满意的意思，但是，事实上，在我看来，当这些基层执法人员面临这些具体的收买人、具体的个人的时候，当他面对这些处于社会底层的真正收买者的时候，或者面对有些失独家庭或者不能生育的家庭，购买了一个孩子，最后对这个孩子又特别好，司法机关去解救时，这些人又特别配合，当基层执法者面对这些人的时候，他可能基于对人性的一些考量，而对收买者的怜悯也会影响他的一些判断。对于像这样一些因素，我觉得未来的立法如果要修改的话，需要仔细地考量，这不是一个简单的问题，它跟中国社会紧密关联，跟刑法教义学紧密关联。因为时间的关系，我就讲这么多，好像比陈老师讲得短一些，抱歉占用了大家的时间，谢谢。

主持人：林维

谢谢周光权教授，实际上刚才陈兴良老师也好，周光权教授也好，反映出来的立场基本上是一致的，我也想补充两句。过去在讲教义学分析的时候，可能更多的人、更多的时候仅仅是就法条论法条，就解释论解释，但是在最近几年，我们可以看到，无论是教义学的解释，也包括我们政策的把握上面，实际上法条所表现出来的是一个法条，但是法条所规制的某一个行为，一定是一种类型化的社会现象，所以我们不得不去把规范背后的行为作为一种社会现象，把它放在一个大的社会背景当中去进行教义学的分析。我觉得在现在的教义学的政策分析过程当中，越来越体现出这样的一种关系互动，这是第一。

第二，我想刚才周光权教授也讲到了，现在的法定刑，相对来讲，在整个刑法体系里面算是比较轻的，是3年以下。是否需要提高，这是一个问题。如果需要提高，是否需要提高到买卖同罪同罚，这是另一个层次的问题。如果不同罚但是也需要提高，是否从3年提高到5年、提高到7年、提高到10年，这又是另外一个问题。我想这些法定刑的提高，一定是要经过一个科学的分析，而不是说拍脑袋的，不是说带着一种冲动，不是说带着一种对丑恶现象的愤怒。我有时候觉得我们对丑恶的犯罪现象进行无情的批判，对弱者饱含深切的同情，因此要对他们进行一定的保护，这都是一种特别能够理解的感情。但是尘归尘，土归土，如果我们要对这样的社会现象进行法律规制，这一定是一个专业性极强的问题。在公众舆论特别汹涌澎湃的时候，能够保持特别冷静的态度、特别理性的立场、特别科学合理的方法，我觉得这在另外一个意义上也是一件值得赞赏的事情，有时候可能也显得是一件特别勇敢的事情。

第三，我特别想补充周光权教授刚才提到的，其实《刑法》第241条是有一个变化的，我们过去的修正案，对收买被拐卖的妇女、儿童罪，都有一个量刑情节，如果不阻碍返回居住地或者没有进行虐待，不阻碍对其解救的，可以不追究刑事责任。但是《刑法修正案(九)》出台之后就发生了变化，我特别提醒各位同学去关注一下这个变化里面所隐含的特别细微的差异。本来这两种情形，无论是对儿童还是对妇女，都是可以不追究刑事责任的，但是第241条修改之后，对被收买的儿童没有虐待的行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。原来他们的待遇是一样的，都是可以不追究刑事责任的，但是改了之后，就会发现立法者在对待妇女和儿童方面其实是存在着细微差别的。对待儿童，如果没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，只是“从轻处罚”，但是对于妇女，如果是按照被害妇女的意愿，不阻碍其返还原居住地的，最多可以达到“减轻”，而不仅仅是“从轻”。所以我想这些变化都反映了立法者把这一类犯罪行为放在整个社会的背景当中去理解，尤其是考虑到陈兴良老师、周光权教授刚才讲到的，包括车浩老师在他的报告里面讲到的收买被拐卖妇女的行为，包括儿童，其实也是类似的道理，确实是一个特别复杂的情形。我们今天看到的徐州丰县铁链女案等这一类的案件，只是众多复杂案件里面的一种类型，但它可能会结合不同种的侧面、不同种的情节、不同种的环境、被害人和被告人之间的这种关系等等，是非常复杂的。在这样的一个复杂过程当中，怎么样用一个法条，包含不同的条款，用一个法条去处理这样的一些情形。我得说这是一个特别困难的，但又是我们不得不去做的工作，在做的过程中，怎么样才能够保证它的平衡、合理、科学，这值得我们反复地通过不断地争论、辩论，最后达到一个最好的目的。

我在这里特别讲一下，之前应该最早就讲过，我们在线的听众如果有什么问题，虽然时间较晚，我们争取留出一些互动的时间，大家可以在后台提问，我们有工作人员进行问题的遴选，跟各位老师有一个很好的互动。下面我们有请华东师范大学的柏浪涛教授来进行评论，我先代表我们听众对身处上海的柏浪涛教授说一声“多保重”。

与谈人：柏浪涛

多谢林老师的关怀，刚才听了我们几位亲爱的老师的报告，我是很有启发，也开阔了我的视野，我就画蛇添足，因为时间很晚，我也不能过度展开。

首先，周老师刚才说要打开我们的视野，要进行比较法研究，我觉得这给我们启发很大。在我们国家研究拐卖类犯罪，和西方国家，甚至和日本的确有很大的区别。德国、日本立法与2003年联合国关于禁止贩卖人口的《补充议定书》(全称为《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口，特别是妇女和儿童行为的补充议定书》)是有很大关系的。《补充议定书》第3条明确界定，贩卖人口指的就是为剥削的目的而去贩卖人口或者买卖人口。“剥削”主要有性剥削，比如强迫卖淫，还有强迫劳役、摘除器官。虽然日本那边买卖人口即使是同罚的，但是它都有这个背景，而且日本、德国还有联合国，都叫“买卖人口”，而我们国家是单独列出“妇女儿童”，所以这里面的确有很大的区别，也就是说，在我们国家买妇女、儿童，和在欧美，甚至国际上许多国家，背景不一样，我们国家买来主要是要传宗接代，买来进行强迫卖淫、摘除器官的肯定也有，但应当不是像欧美那样普遍。所以我觉得还是在不同的背景下研究，可能问题更清楚一点。

接下来陈老师、车老师特别强调，在研究范式上，一定要把教义学、解释论和立法论界定清楚。我主要从教义学的方面、解释论的方面，谈一点点看法。我一直在思考一个问题，“买”和“卖”这个词语，我觉得还是要好好琢磨琢磨，“买卖”这个词语是民法上的概念，我觉得就得遵照民法上概念的含义，“买卖”其实指的就是所有权的转让，购买者获得所有权，享有所有权的四项权能，即占有、使用、收益、处分。在买鹦鹉和买人这个问题上，这四项权能的表现是不一样的。购买鹦鹉、枪支、假币时，购买者拥有了完整的所有权，他对这些物品可以进行占有、使用、收益、处分。但是在购买妇女这个问题上，四项权能的表现就有点不一样了。

首先，占有其实就是非法控制支配，但是《刑法》第241条把非法控制支配放到了第3款，用非法拘禁罪来规制。对于使用、收益，如果购买者要强奸买来的妇女，就用第2款来规制。如果对买来的妇女实施侮辱、伤害、强迫结婚，就用第3款、第4款去规制，判处故意伤害罪、侮辱罪、暴力干涉婚姻自由罪。如果买来的是儿童的话，我认为买来的儿童，即便是收养，哪怕是很好的收养，还是构成了一个罪，就是拐骗儿童罪，这个罪很容易被忽略。最后一个权能就是处分，如果把买来的妇女卖掉的话，在收买被拐卖的妇女、儿童罪的第5款里面就规定了拐卖妇女罪，所以我觉得收买罪条文有一个很有意思的现象，它把所有权的四项权能全部地分解到了第2款和第5款里面，这样一分解的话，导致买的行为的保护法益还剩下什么？“买”这个行为是在买什么？我认为只有两个：一个是人身自由的危险，这个时候还不能说产生了人身自由的实害结果，因为实害结果已经被分配给非法拘禁罪，所以只能说是一个对人身自由的危险犯，我认为还是一个抽象的危险犯，也就是说，立法者推定购买者只要把妇女买到手，就对妇女的人身自由制造了危险。在这一点上，我和车老师的有些观点是一致的，但是有区别。车老师认为这是一个预备犯，预备犯当然也是一种危险犯，所以在这一点上是有相同点的。但区别在于，如果认为是个预备犯，后面再有实行犯，从预备犯到实行犯，一般是一个发展犯的关系，这时候一般来说就不数罪并罚了，实行犯就吸收了预备犯，但是这样就很难解释法条为什么要进行数罪并罚，所以我认为这还是一个抽象危险犯，当然这种立法推定的危险犯是可以反驳的。如果收买者真的善意收买，是为了解救妇女，他对妇女的人身自由肯定就没有制造危险，这时候也就不构成收买被拐卖的妇女罪，这也就能够解释为什么我们国家这个罪的法定刑最高是3年，其实我认为它是参照了我国非法拘禁罪的法定刑，因为我国非法拘禁罪的法定刑也是3年，但是这里面还有一点不好解释，非法拘禁罪是个实害犯，要求现实地剥夺人身自由，它的最高刑才3年，收买行为只是对人身自由有一个危险，为什么能达到3年？我认为这里面还要补第二块砖，收买这个行为的确也侵犯了人格尊严，所以我认为对人身自由的危险再加一个对人格尊严的侵犯等于3年有期徒刑，这才是我们国家语境里面“买”被掏空以后剩下的法益侵害，配置的刑罚就是3年，把所有权的权能(占有、使用、收益、处分)分配到别的条款里面，所以的确也是像陈老师说的这种数罪并罚的现象。接下来我还是想强调一个问题，人格尊严在收买罪里面虽然可以作为一个法益，但是它没有独立性，它要依附于人身自由这个法益侵害。因为此前我看过劳东燕老师的文章，她认为人格尊严是有独立性的，如果妇女同意放弃自己的人身自由，这时候我认为没有侵犯人格尊严。当然有的观点认为，即使妇女同意，人贩子和收买者也要构成犯罪，因为你还是把人商品化了，你还是把人在当商品卖，但问题是如果妇女同意的话，这时候双方就不能叫“买卖”了，因为买卖要求对标的物有所有权，要有支配力，比如你买一个东西，对东西肯定有一个支配的状态，但是如果妇女同意，她就具有了意志自由，就没有被物化，没有被商品化，这时候不能再说卖她，也不能再说买她，她也就不是像一个商品一样被支配，所以我认为这时候就不能再叫一个“卖”的动词。

接下来，我再回应一下外部的比较，就是收买人和收买鹦鹉的比较，我觉得刚才车老师其实解释得非常好，A法条和B法条怎么去比较？基准刑在哪里？周老师很早就有一本专著，就是讲法定刑，也谈到基准刑，我觉得我的启发是参照物、参照系怎么去确定？罪名都是动宾结构，都是动词加一个名词，都是一个行为方式加一个行为对象，这时候应当优先比较行为方式，还是应当优先比较行为对象？我觉得应当优先比较行为对象，因为行为对象承载了法益，所以应当是在同一个法益范围内进行比较。人比物的价值肯定更重要，主流观点是这样的，这一点我们也不能否认，那么是不是就可以说故意杀人罪比故意毁坏财物罪处罚就要更严厉？结论本身也是没问题的。但问题是如果真要调整故意杀人罪的法定刑，肯定是把故意杀人罪和故意伤害罪进行比较。如果要对故意毁坏财物罪设置法定刑，肯定是把故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪进行比较。设计故意杀人罪的法定刑的时候，肯定不是一上来就优先考虑故意杀人罪和故意毁坏财物罪的法定刑怎么去比较，也就是说，我们不能先跳出同一个法益的圈，直接就在不同法益之间进行比较。我认为行为方式只是第二位的，因为即使行为方式相同，也并不代表这两个罪的本质有可比较性。比如出售、购买假币罪和倒卖文物罪，二者的行为方式完全相同，但是我认为，在设置法定刑的时候，不可能把这两个罪拿来进行比较。按照辩证法，万事万物都可以比较，但是当考虑到法定刑的修订的时候，我们比较的时候肯定还是有一个优先级别的，需要一层一层地“剥洋葱”。如果要修改收买罪的法定刑，跟谁去比较？肯定是要跟拐卖妇女、儿童罪去比较，这时候就引出来一个买卖到底要不要同罪同罚的问题。刚刚周老师也谈了好多这方面的背景问题，我想还是从“卖”这个词语去补充，因为要卖一个东西，你对这个标的物首先要有所有权，所有权就标志着你要有一个支配力，所以拐卖罪肯定要形成一种支配力，《刑法》第240条就有定义，比如绑架、欺骗，这时候就对妇女、儿童有支配力，而形成支配力的绑架、欺骗本身，就已经侵犯了妇女、儿童的人身自由法益，所以法定刑当然很重。但是在收买被拐卖的妇女、儿童罪里面就不一样，因为收买被拐卖的妇女、儿童罪已经把支配力、控制力等要素分解出去了，比如分解成非法拘禁罪、拐骗儿童罪，这时候就只剩下对人身自由的危险性和人格尊严。二者之间法益结构是有重大区别的，所以这两个罪就没法实现同罪同罚。为什么我们国家要分开？我刚才介绍的联合国的《补充协定书》，还有欧洲的那些背景，欧洲人很少有买一个妇女强迫跟她结婚，跟她去传宗接代的想法，这可能对于他们来说是难以想象的，他们主要是想买了之后强迫卖淫等，所以他们就把“买”和“卖”放在一起，是同一个水平的，这是可以理解的，但是我们国家不是这样的，所以这也是一个问题。

最后，我也补充一下立法论上的观点。我还是赞同立法论上车老师的主张，我自己认为不是说收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑永远不能修改，而是我觉得有一个前提工作要做好，要根据刑法的谦抑性、补充性，如果实证调研证明，从1997年至今，收买被拐卖的妇女、儿童罪的犯罪率逐渐上升，越来越猖獗，而且用足了我们现行的法定刑，仍然不足以遏制越来越严重的犯罪率，那么我也不反对，甚至我也主张提高法定刑。我所反对的是什么？如果这个研究工作还没有做到位，直接奉行重刑主义，这样就会使得刑罚膨胀，边际效应递减，从而陷入恶性循环。所以我认为现在需要做的工作是什么？就是搞清楚我们现在发现的这些收买被拐卖的妇女、儿童罪，到底是个存量，还是增量？我觉得相当于现在上海的疫情一样，现在上海已经封城了，现在一天的数据就是2万人，现在就要看这个数据，是前期没有发现的存量，还是封城之后新的增量，如果只是以前的存量，我们现在封城措施的基础上，就没有必要再有更严厉的措施，但如果现在都是封城之后的新的增量，我觉得可能还是需要考虑更为严厉的措施，所以我觉得前期调研工作要做好。在这方面，我觉得重刑主义还是要谨慎，为什么？我就可以介绍一点德国的数据，比如2014年德国判故意杀人罪的42%都是处5年以下有期徒刑的，犯强奸罪的82%都处2年以下有期徒刑，犯抢劫罪的1/3都是1年以下有期徒刑。这种轻刑在我们国家是难以想象的，这放在我们国家就乱套了，但是德国社会并没有乱套，那就说明他们已经形成一种机制，在量刑的时候能够使刑罚尽量处在刑罚幅度的底部区域，形成一种有效的自我控制的机制和理念。在这方面，我们国家研究的路还是很长的，所以我最后就想说一句，刑法的适用者应当永远地认为最严重的危害情形还在后面，要给它预留空间，不能轻易地让现行刑法贬值，避免通货膨胀，避免“钱不值钱”,“刑不值刑” 。我就讲这么多，谢谢林老师。

主持人：林维

谢谢柏浪涛教授。我看到我们后台也有一些听众提的问题，但确实因为时间的关系，我们就不再请老师分别回答所有的评论了，我们就请今天主题报告的主讲人车浩老师一并回答一下。我们请工作人员选择几个问题。

主讲人：车浩

各位听众朋友提了好多问题，我们的工作人员挑了好多，我在这里就讲两个问题。

有一个问题是说，执法者的所谓“盲”，实际上是不是因为从刑法角度上看该罪刑罚偏轻，所以选择了漠视或放任？这种价值评价是否需要通过立法来纠偏？这是一个很好的问题。而且这也是我所看到的关于这个问题的讨论当中的一种很有影响力的观点。我个人的看法是，影响执法者行动逻辑的各种因素当中，法律条文本身的刑罚轻重可能会成为其中的一个因素，但是从经验层面来看，可能不是影响执法者是否严格执法的关键因素。举一个最简单的例子，就是危险驾驶罪中的醉驾行为。《刑法》第133条之一规定，酒后醉驾，最高刑是拘役6个月，但是自从入刑以来，在北京地区几乎很少有不起诉的案件，包括我所了解到的像朝阳区，几乎所有的醉驾案件，检察机关都做了起诉，而且法院几乎100%都判了实刑，没有缓刑。这是一个多么轻的罪，最高刑只有拘役6个月。我们刚才讲收买罪还规定了3年，但是6个月都判了实刑，没有一起缓刑。相反，在全国其他很多省份，根据公安部提供的数据，醉驾的起诉率只有拘役70%~80%，还有一些地方大量地适用了缓刑。我们从这个现象看到的结论是什么？尽管全国面对的是同一部刑法，同一个醉驾的法律条文，法定最高刑都是拘役6个月，但是法律适用的现实却差别极大。所以我们想要通过调整、修改法律的刑罚高低来纠偏执法者的价值评价，不是一个合适的角度。真正影响执法者对法律的态度的，还是他身处的当地的文化观念和社会价值，比如对于喝酒驾车这件事情的社会危害性到底有多大、怎么看待，这个认识才是影响到不同地区不同执法者对于醉驾者判罚不同的一个主要原因。此外，还有一些可能与法律条文无关的、会影响执法者行为逻辑的因素，比如，我们来想象一下，醉驾在北京为什么会出现如此严格的执法率？为什么北京不像全国其他一些地方那样去实质化地考虑各种特殊情况？有些情况是因为暂时地挪车了，或者因为当时有什么紧急情况去医院了，把一些情形合情合理地出罪。而是搞成现在这样子“一刀切”的情况，几乎所有的醉驾都起诉、判刑了。我们需要考虑一个很特殊的情况，比如，因为这种醉驾对于国家工作人员的影响极大，仅仅是喝了一点酒驾车，就会褫夺公职，使得整个前途尽毁，对他是一个毁灭性的打击。而且我们有一句话讲，“不到北京不知道官小”，在北京这个地方，如果说给司法机关开了一个很大的口子，允许基层执法的一线警察可以自由地裁量、考虑特殊的情况，基层的警察会遇到多大的压力？可想而知，可能很多案件是完全执行不下去的。所以实质性地考虑每一个情况当中的情理，这个说法当然很好，不要搞“一刀切”的僵化，这都是对的，但是执法者有特殊的当地情况，这些因素其实才可能会影响执法逻辑，而不是简单地通过提高一个法条的法定刑，或者是改变执法者对这个问题的观念，价值评价就受到改变了。这其实并不是一个很合适的切入角度。

我再回答最后一个问题，有朋友问，不管是修法还是解释法，一个最基础的共识是现状需要被改变。如果按照老师所讲，我们作为一个法律工作者或者是普通民众，能做些什么呢？我特别想回答这个问题。我想说的是，今天晚上，包括我自己在内，包括陈老师、周老师、林老师、柏老师，我们所讲的观点，仅仅是一个学者的一家之言，它不代表对这个问题的思考就一定是对的，而最重要的是，学者也有学者的职业伦理，他的职业伦理是什么？是必须保证独立思考。独立思考的意思是对一个问题的观点和结论，既不是来自官方的授意，也不受到舆论的压制。在这种情况下，学术这个行业才有它独立存在的价值，因此学者的职业伦理要守住自己的“道”，不管公众有什么意见，也不管政府有什么意见，我们只是从学术的角度出发，表达学者个人的独立观点。不管这个观点是迎合了公众还是迎合了政府，是抵触了政府还是抵触了公众，对于学者来说，他都要守住他的“道”。所以今天我觉得特别要感谢的就是几位老师，我知道可能直播间的评论区里面也有很多批评甚至是谩骂的声音，但是我觉得老师们都守住了自己的“道”，没有辱没学者独立思考的职业伦理，来发表自己的独立观点，虽然并不一定都是正确的。

同样，我们如果脱离了自己所在的刑法学科，当然都是普通老百姓，如果现在社会出现另外的公共事件，比如一个关于医保的情形，或者说是一个防疫当中的情形，我们当然都不是专业人士，但是我们可不可以发表自己的看法？我们不要求达到与专业学者一样的认知程度和水平，但是我们都有自己朴素的价值观，有自己朴素的正义观，我们就要讲出来。这也是我刚才提到的立法的正义基础本来就来自人民，所以人民当然有权利发声，人民发声的时候也不是完全需要学者来启蒙和教育的，公众就按照自己的理解，我就是一个普通老百姓，我觉得应该改，提出来理由，就没有问题。把我转换到另外一个领域，我作为一个普通百姓，我也会发出自己的声音，可能和专家的声音不一致，但没有什么，大家各有各的道理。我们作为一个公民，也是要守住自己的“道”，怕的不是你讲得不专业，怕的是你不发声。当面对一个社会现象的时候，如果一片沉默、一片寂静，只听专家来讲，肯定不是一个社会正常健康的状态。因此，包括在立法论领域，我觉得作为一个普通人，也应当发声。如果这次没有那么多的舆论，没有对收买、拐卖妇女问题的重视，能形成今天这样的局面吗？所以我觉得在这期间，不仅学者有学者的贡献，社会公众的贡献可能更大。像罗翔老师，虽然我们的观点是不一样的，但我们是很好的朋友，更重要的是我觉得他确实站在那个角度，是代表大众的、公众的声音，也讲了他自己的想法，我觉得非常好，很有价值。知识分子也是他应当承担的一个角色，确实他对中国今天的普法作出了贡献，也不是其他专业学者能够比较的，就是各有各的贡献。因此，我同时也希望，对于今天几位老师所讲的观点，大家也要理解和宽容，要知道我们这个世界有不同的声音，各种声音都要发表出来，重要的是有这样的一个言论自由。至于说对不对，谁也不能垄断真理，但如果社会一片寂静，没有人去发声，那对女性的保护也不会重视到今天这个程度，所以这是我想说的，我们每一个人发声，都是特别重要的，都特别有价值。

最后我想再次感谢陈老师、周老师和柏老师，三位老师的评论都非常精彩，尽管其中总有些观点我不赞同，但我自己也是受益特别多，也特别感谢林老师全场主持，坚持这么长时间。我就回应到这里，谢谢。

主持人：林维

谢谢车浩老师。特别感谢我们线上的各位听众，这里面可能有我们的老师，也有我们的同学，可能有跟我们日常的法律理论界和实务界并不太有直接关系的从事其他行业的同仁。大家的参与不仅仅是说对车浩老师、陈兴良老师、周光权教授、柏浪涛教授的兴趣，对他们学术成就的一种赞赏和欣赏，可能也更说明了我们对当下收买被拐卖的妇女、儿童罪这个问题的重视，我把这理解成为一种对过去一段时间的社会现象、徐州丰县铁链女案的热点的持续，但我想这更多地说明了现在的社会公众对于法律正义如何实现、应当得到怎么样的实现，对于弱者的权利应当给予怎样的保护的一种热忱，我觉得这是我通过今天的听众人数所能感受得到的。刚才车浩老师也一再强调，无论我们各位学者所坚持的观点是一个什么样的观点，我相信我们所有的学者，或者说绝大部分的学者，都是在经过自己的认真思考后所作出的判断，尽管这中间可能会有争论。学术上的争论是不可完全避免的，这是特别正常的，而且也应该是这样的，是一个合理的现象。我也希望在线上听这场讲座的听众们继续深入地思考、理性地思考，继续关注我们的权利，关注在我们这样一个庞大而复杂的国家里面，法律的正义如何实现，从而能够追求全面依法治国这样一个宏伟的目标。无论我们每个人的专业、职业与法律是否相关，我们都是这个社会、这个国家的一分子，我们都同整个社会、整个国家的法治的命运联系在一起。

再次感谢各位听众，特别感谢我们三位与谈老师，最后也特别感谢车浩老师为我们带来的特别精彩的讲座！今天的讲座到此为止，再次感谢大家。谢谢！

1 即2022年，本书中的“今年”均指2022年。