上篇
刑事合规的刑法教义学思考
主讲人：孙国祥（南京大学法学院教授）
与谈人：柳忠卫（山东大学法学院教授）
付玉明（西北政法大学刑事法学院教授）
蔡仙（苏州大学王健法学院副教授）
致辞人：周长军（山东大学法学院院长、教授）
主持人：李本灿（山东大学法学院教授）
时间：2020年10月25日
主持人·李本灿
大家晚上好，我是今晚的主持人，来自山东大学法学院刑法学科的李本灿。由于时间的关系，我先简单做一个开场白，给大家介绍一下参加今天活动的各位嘉宾老师。他们分别是来自南京大学法学院的孙国祥教授、西北政法大学刑事法学院的付玉明教授，以及苏州大学王健法学院的蔡仙博士。此外，还包括我们本院的两位知名学者，周长军院长以及柳忠卫教授。
接下来我简单介绍一下今天主讲人以及与谈人的学术背景，首先是孙国祥老师。孙国祥老师是南京大学法学院的教授、博士生导师，他还有非常多的学术头衔，我就不一一介绍了。大家都知道孙国祥老师是以研究经济刑法见长的，最近这几年我们也都关注到孙国祥老师在他的研究方法上出现了很大的转变，孙老师现在开始用教义学的研究方法来解释经济刑法中的很多问题。针对经济刑法中的一个很重要的议题——刑事合规的问题，孙国祥老师这几年也特别地关注，他用教义学的方法来研究刑事合规，对国内刑事合规问题的研究起到了很好的引领性作用，我们大家也都看到了孙老师相关著作的发表。
第二位是付玉明老师。付玉明老师是西北政法大学的“长安学者”、特聘教授。付老师于武汉大学法学院获得法学博士学位，曾经长期留学日本，对于刑法教义学有非常深入的研究。近几年，我注意到付老师对刑事合规问题也有所关注和研究。
接下来是蔡仙博士，蔡仙博士毕业于北京大学法学院，获得了博士学位，她还曾经长期留学德国。由于德国对于合规问题的研究更多的是采用教义学的方法，因此蔡老师也深受德国学者的影响，对于刑事合规的教义学的问题也有非常深入的研究。
最后是柳忠卫老师，柳老师是山东大学法学院的教授、博士生导师，是我们的学科带头人，还是山东大学法学院刑事合规研究中心的主任。柳老师对刑法教义学也有长期的关注，对于刑罚论等相应问题也有非常深入的研究。近几年，可能由于工作的原因，他对刑事合规问题也非常关注。
以上是主讲人与几位与谈人学术背景的情况。介绍完各位老师之后，我们正式进入讲座的议程。因为今天晚上是系列活动的第一讲，非常荣幸地邀请到了山东大学法学院的周长军院长，请周院长进行一个简短的致辞，来介绍这一系列讲座的情况。
致辞人·周长军
谢谢本灿老师。尊敬的孙国祥教授、付玉明教授、蔡仙博士，以及今晚参加刑事合规名家论坛第一讲的各位老师、各位同学、各位同人，大家晚上好。刑事合规是当下我国刑法学、刑事诉讼法学和公司法学各学界普遍关注的一个焦点的研究话题，也是我们检察系统目前正在开展的改革试点问题。我关注到不少的检察机关现在正在进行企业合规暂缓不起诉的试点，可以说，合规问题也是实务部门高度关注的一个问题。
山东大学法学院刑事合规研究中心自成立以来，在柳忠卫教授、李本灿教授卓有成效的推动下，组织了系列的学术活动，形成了山东大学法学院刑事合规方面的一些鲜明特色，受到了国内外同行的广泛关注。今年是山东大学法学学科复办四十周年，为此法学院也组织了各个系列的学术活动来庆祝。在这个背景之下，山东大学法学院刑事合规研究中心进行了长时间的筹划、酝酿，组织举办这次刑事合规系列名家论坛。我们非常荣幸地邀请到了10位国内刑法学界、刑事合规学界以及民商法学界非常著名的专家、学者来担任主讲人，同时，我们也邀请到了国内对此方面非常有研究的中青年学者担任与谈人。这个系列论坛的开展，希望能为山东大学法学学科复办四十周年献上一份厚重的礼物，同时也希望通过系列论坛的举办能为我国刑事合规问题研究的进一步推进做出我们的努力和贡献。最后，衷心感谢接受邀请为我们刑事合规名家论坛做主题报告的各位专家学者和与谈人，也祝我们刑事合规系列名家论坛取得圆满成功！谢谢大家！
主持人·李本灿
谢谢周院长的致辞，也谢谢周院长成全这次活动。现在我们正式开始今晚的讲座内容，有请孙国祥教授就刑事合规的教义学问题给大家作分享，欢迎孙老师。
主讲人·孙国祥
尊敬的周院长、忠卫教授、玉明教授、蔡仙博士，大家晚上好。首先要祝贺山大法学院学科复办四十周年，也祝贺刑事合规高端论坛的举办。我觉得非常有意义，因为山东大学法学院刑事合规研究中心在忠卫教授和本灿教授的领导之下，成为国内刑事合规研究的一个“重镇”。本灿跟我联系说让我作一个抛砖引玉式的发言，我也是盛情难却。今天我主要想就刑事合规的教义学问题谈一点体会，供大家参考。
一、问题概览
我想讲四个问题：
第一，今天为什么要提出刑事合规的教义学问题。近几年来，刑事合规正成为我们国家刑法理论界的一个热点议题。刑事合规虽然肇始于刑法学界，但是从目前的趋势来看，刑事诉讼法学界的研究也非常热烈，甚至其他的学科像公司法学科对此也都有研究。有学者认为，严格意义上来讲，刑事合规的问题不是刑事实体法的问题，而是刑事诉讼法方面的问题。当然这个可以研究，我个人认为，任何程序的问题实际上最终可能还是归结到实体问题，因此，刑法理论界研究刑事合规也是义不容辞的。理论研究的深入，实际上也影响到了实务界。在律师界，刑事合规正成为刑事辩护律师的一个新的业务领域；在检察机关，刚才周院长也提到，针对企业犯罪日益严重的现实，从最高人民检察院到各个地方检察院，都出台了有关应用刑事合规的规定，在审查起诉的过程中如何运用刑事合规，对企业犯罪作出变通处理，以此推动企业合规。我觉得，从目前的趋势来看，刑事合规不但创设了一个新的违反规则的领域，构建了一个新的刑法构成要件的连接点，而且也会产生排除刑事可罚性的效果。当然，学界在肯定刑事合规意义和重要性的同时，对刑事合规的正当性基础也存在着一些疑虑，这个疑虑实际上大多依据的是传统的刑法教义学。也就是说，刑事合规跟我们传统的刑法教义学是不是或者说可能不可能存在着抵触？是不是损害了刑法的确定性和安定性？因为传统的刑法教义以实然规范为基础所建构的定罪量刑的体系基本上是封闭的、稳定的，它通过对刑法形式理性的遵从，以实现刑法的安定性、稳定性，而刑事合规具有预防性刑事政策的意味，它引导下的定罪量刑的体系具有一定的开放性，强调的是定罪量刑的合理性。在满足了某种合规要求以后，可能某种行为不作为犯罪认定或者作为从宽处罚的事由，那么这是否意味着刑事合规因为规范性的不足而有损刑法的确定性和安定性？这是一个疑虑。
第二，刑事合规是不是侵蚀了传统刑法教义所倡导的责任主义原则？作为刑事合规制度的重要内容，不合规就可能存在着刑事可罚性。不合规产生的刑事后果意味着企业刑法上的监督义务范围的扩大，刑罚成为督促履行监督义务的一个重要手段。这是不是跟传统刑法上的行为主义、罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义这些基本的原则相冲突？基于预防而制定的刑罚是不是超出了行为人的责任程度，尤其是传统刑法教义下，过失犯罪的刑事责任是建立在行为人对自己违反注意义务的不当行为承担责任的基础上的，任何人只对自己的行为负责，不需要对他人的不当行为承担责任。刑事合规下的刑法制度，意味着企业或者企业的监督者、管理者要对企业员工的不法行为承担责任，这是不是代人受过？是不是背离了传统的归责原则？是不是与传统的刑法教义学相抵触？上述这些重要问题，特别是管理人员的责任，基于目前的理论还没有得到充分的解决。
第三，满足了刑事合规要求的情况下，减轻甚至排除刑事可罚性的正当理由何在？因为传统的刑法教义强调罪刑相适应，应得刑罚的报应主义是配置或者裁量刑罚的基础。刑事合规以削减应得刑罚来实现刑法的预防利益，在实现了构成要件的场合，实施了合规措施或者准备实施合规措施的企业可以得到从宽处理。这种基于刑事政策需要而导致的报应刑的削减或者免除，是不是偏离了得其所得的刑罚正义目标？
第四，刑事合规会不会背离传统法治国刑法人权保障的理念？因为合规根据其内容可以分为预防合规（主要是针对可能的合规风险所采取的预防性措施）和监控合规（为了控制内部风险，赋予企业建立一个预防犯罪的内部组织调查乃至采取处置措施）。刑事追诉一定程度上有私人化的倾向，这是否会动摇法治国传统的刑法人权保障理念？
这些疑问是理论研究需要进一步解决的问题，就是说我们今天为什么要讨论这个问题。
二、刑事合规与刑法教义的关系
我个人认为，刑事合规是不是要因循当下的刑法教义体系，接受刑法教义学的检验，这涉及刑事合规跟刑法教义的关系问题。关于刑事合规和刑法教义的关系，从理论上有两种不同的思路或者说两种观点：
第一种观点认为，刑事合规不需要建立在传统刑法教义的基础之上，而应该立足于发展新的刑法理论。例如，德国罗什教授认为，刑事合规属于经济刑法领域，经济刑法是刑法不断细化过程中而出现的二级学科，刑法的这些新领域在越来越复杂的现实中变得更加多样，并且逐渐地偏离一致的学理规则。实际上，他所表达意思就是，经济刑法应该具有一定的独立性，需要从以前的或者说从传统的刑法教义中解放出来，具有自己刑事责任的特定规则，不需要完全遵循传统的刑法学的规则，这种思路下的刑事合规就是经济刑法学中的新的“学理规则”，不需要受到传统刑法（教义）的束缚。
第二种观点则坚持传统的教义学理念，认为刑事合规不能脱离传统的刑法教义。例如，日本著名学者甲斐克则教授认为，刑事合规仍然需要以传统的行为主义、罪刑法定主义、责任主义这些基本的原理为前提，不能处罚形式上的违规行为。德国也有学者强调刑事合规最终必须且也能够与刑法的原则相一致。也就是说，刑事合规不能脱离传统的刑法教义去标新立异，只能在传统的刑法教义框架内发展，只有这样，刑事合规才能获得正当性基础。
在我看来，不同的观点、不同的思路，实际上反映了不同的价值导向。前者站在与时俱进的社会发展立场上主张，新领域的刑法问题不需要固守传统的刑法教义，而是要着重强调重塑新的刑法理论，通过新的刑法理论使刑事合规获得正当性基础。原因是，刑事合规产生的外在原因是社会经济发展的变化，工业革命带来社会繁荣的同时，也催生了诸多难以预测的风险，导致了刑法任务的转向，即从传统的事后惩治向风险防范偏移。由此主张每个时代都应该有自己的刑法理念。第二种观点实际上是坚守古典主义法治国的刑法理念，它体现了对传统刑法教义根基和纯正性的守护。既然刑法教义是系统化的刑法知识，那么当下刑法所要解决的问题也必须在传统的刑法教义中寻找理论支撑和解决方案，把刑法教义作为检验刑事合规妥当性的准绳，刑事合规的发展不能脱离传统刑法教义的边界，其概念需要得到传统刑法教义的标识。这是两种不同的思路。
怎么来看待上述两种不同的观点？我个人认为这两种观点都有一定的偏颇，过于偏颇的思路可能会影响我们对刑事合规问题的全面认识。对于一个新的刑法概念，如果我们只能小心翼翼地在传统刑法教义学的范畴内发展，大抵可以得出否定刑事合规正当性的结论。既有的刑法概念如果只能在固化的刑法教义框架内发展的话，可能会制约刑法理论本身的发展。但反过来讲，如果我们对刑法教义缺乏敬畏之心，刑事合规可能就会成为纯粹刑事政策的产物，就会成为游离于刑法之外的制度。而完全游离于刑法体系之外的刑事政策的举措，在法治社会不应该得到肯定。基于以上认识，德国学者对刑事合规有一个很有启发性的观点认为，刑事合规性并不是刑法的替代物，而是跨学科认知和系统化推动的预防工作的一个新的形式。既然刑事合规不是刑法的替代物，它就不能脱离刑法，也就不能脱离传统的刑法教义。但是刑事合规又是跨学科认知的新形式，具有预防性刑事政策的意涵，所以刑事合规制度的建构就需要有更广阔的视野，不能完全拘泥于传统封闭的刑法教义。由此我个人觉得，刑事合规和刑法教义学的关系，可以用两句话概括：刑事合规以教义学为基础，同时刑事合规以发展教义学为使命。
第一，刑事合规需要刑法教义提供理论支撑。首先，刑事合规与刑法教义学有着共同的输入基础，也就是实然意义上的刑事实体规范。刑事合规重要的机能是什么？是避免企业刑事风险，避免企业的刑事责任。刑事风险、刑事责任来源于何方？都来自刑事实体法的规定。既然如此，刑事合规也要以刑事实体法的规范为依据，基于刑法的实然规范的内容来预测可能带来的刑事责任和刑事风险。从这个意义上来讲，刑事合规不过是在前置领域预先对刑事实体法的规定加以具体地落实，任何为实现刑事合规而采取的预防措施必须为法律所允许，其本身不能逾越刑法的规定。其次，刑事合规也离不开刑法理论的指导。对企业而言，刑事合规意味着刑法规范性要求的落实。我们都知道，立法所确定的规范本身具有抽象性，简约的文字虽然能够使我们大概知道其内涵，但是实务中衍生出来的问题往往比现成的答案要多得多，所以规范的含义通常需要刑法的解释加以明确。刑法教义学的核心就是规范的理性解释。刑法教义为使人们更好地理解刑法规范，提供了强有力的认知模型、分析的根据和分析的基准，使刑法的适用建立在逻辑严密、精确的理性推理的基础之上。可以说，现代刑法教义实际上是解构、理解现代刑法所必不可少的工具。为了防范刑事风险而实施的刑事合规，需要对刑法规范本身有正确的理解，脱离了刑法教义，对刑法的理解可能仅仅建立在直觉的基础之上，而不了解刑法教义所反映的理念，对刑法的理解就会发生偏差乃至发生错误，而建立在错误理解基础之上的所谓的刑事合规措施，自始就可能没有效力，也不会起到预防犯罪的效果。例如，企业刑事合规的很重要的一个目标就是预防腐败，包括对内对外的腐败。对腐败犯罪而言，特别是相对于贿赂犯罪而言，需要对刑法上的贿赂犯罪有一个精确的把握。例如，什么是财物？在刑法教义学的范畴内，财物不仅仅包括传统的金钱、物品，还包括财产性的利益。由此可见，刑法教义为我们提供了一系列的概念、解释和体系化的分析框架，它可以帮我们解析并且统一适用刑法规范。刑事合规如果脱离了刑法教义的指导，可能成为一个自说自话的概念，无法融入刑法学科体系中，而且缺乏刑法教义的滋养，刑事合规的实践和理论注定无法走远。
第二，我认为刑事合规应该是教义学的发展，教义学是刑事合规的边界。刑事合规虽然以刑法以及刑法教义为基础，但它不同于刑法规范本身，也无法完全为传统的刑法教义所贯通。所以在我看来，它应该是发展了的刑法教义。首先，刑事合规需要刑法教义掣肘。刑事合规是企业、相关部门或者相关人员为了企业利益或者避免企业的刑事风险而制定的，与刑法的回顾性的处理方法不同，刑事合规主要是前瞻性的。也就是说，刑事合规所追求的预防犯罪的宗旨，通过犯罪化、非犯罪化、非刑罚化的刑事政策机能得以体现，所以刑事合规具有刑事政策的意义。刑法教义所追求的稳定性与刑事合规所倡导的灵活性之间存在着差异。不过我们也知道，当代刑法学强调教义学中引入刑事政策的重要性，提出了以刑事政策为导向的刑法体系，让刑事政策的思想贯彻到刑法教义学中去。一方面，教义学接纳了刑事政策，为教义学的发展注入了活力；另一方面，刑事政策也可以进入教义学，为刑事政策可能的任性发展套上一个“缰绳”，所以刑事合规的政策性导向并不必然与现代刑法教义相矛盾。其次，刑事合规是传统刑法教义基础之上的发展。刑法教义虽然具有稳定性，但并不固守传统，也并非一成不变。事实上，刑法教义学在不同的国度、不同的历史时代存在着显著的差异。所有的刑法理论（包括刑法教义）都应在实践中得到检验和发展，或者校正原有的教义，或者发展新的理论。因为刑法始终要面对和解决犯罪问题，而犯罪的质和量会随着时代的变化而变化，这也是推动刑法应对发展和变革的力量。所以在我看来，刑法教义应适应社会生活、社会实践，而不能为了教义学的自洽而排斥刑法理论的发展。所以，仅仅从理论发展的角度而言，刑法教义学的发展绝不是简单地从法条中获得的，而是在对内涵不清或者内容欠缺的法条进行无数次的补充和完善构成中逐渐形成的。现在，理论界正在讨论积极刑法观，当然也有很多学者持反对的意见。刑法学界广泛讨论的积极刑法观对于国家刑罚权扩张创设了“风险刑法”“预防刑法”等新的概念，促进了刑法教义学的创造性的转换。可以说，教义学并不是自给自足的，它也需要因应时代。所以在我看来，大可不必因为教义学的时代变化而感到诧异，更不应该将刑事合规视为教义学发展的异端，反而应当充满热情地去设法将其接纳到教义学的体系里面。
三、刑事合规视野下的刑法教义学发展
刑法教义学是将刑法的范畴加以理论化、体系化的结果。在今天，刑法教义学已经形成了由法学界法学家设计的精密复杂而且相对稳定的概念体系。刑事合规与刑法教义并没有根本性的冲突，但是如何将刑事合规融入现有的刑法理论体系，还需要用现代的刑法分析工具进一步论证。
我认为有这么几个问题需要进一步论证：
第一，刑事合规与企业的刑事责任的问题。从目前的刑事立法趋势来看，世界上已经有越来越多的国家肯定了法人犯罪、企业犯罪，我国也是一样。我国单位犯罪立法虽然起步比较晚，但发展得比较快，无论是单位犯罪的罪名数量，还是单位犯罪的成立范围，在世界各国都应该是走在前面的。在这样的背景下，刑法教义实际上已经摆脱了当年法人犯罪肯定说与否定说之争。在20世纪八九十年代，特别是80年代末期90年代初期，学界围绕着法人犯罪肯定说和否定说展开了激烈的争论。现在的理论争议焦点已经转向了法人负刑事责任的根据问题。在这个问题上，理论界现在还没有达成共识，所以国外有学者认为，法人犯罪的追责根据仍然是“法人刑法理论中的最黑暗的黑洞”。最初，受传统刑法归责原则的影响，法人犯罪的刑事责任建立在严格责任基础之上。立法一方面肯定法人的刑事责任，另一方面把法人的刑事责任建立在企业员工或者代理人的犯罪行为基础之上，企业实际上是对企业员工或者代理人的违法犯罪活动负责。对于一个大企业来讲，即使是最末端职员的行为，只要能认定员工的犯罪行为与企业的业务具有客观上的联系，就可以追究法人的刑事责任。这种替代责任建立在民事上“仆人有过主人负责”的归责原则基础之上，把自然人的意识直接作为企业的行为和意识，把企业员工的犯罪直接与企业的刑事责任挂钩，企业对员工的犯罪承担绝对责任。在今天看来，这种做法显然不适当地扩大了企业刑事责任的范围，也背离了传统刑法教义的责任主义原则。从另外一个角度讲，如果员工为了企业利益实施了犯罪行为，让员工个人承担责任也不公平。到现在为止，刑事责任到底应当如何确定还没有统一的认识。
晚近以来，理论界关于法人刑事责任根据的讨论视角开始转换为法人自身的责任，即所谓组织体责任。组织体责任论把企业的责任建立在企业成员与企业相关联的基础之上，其理论根据在于：一是企业存在着“前过错”。企业承担责任的真正的实质原因不在于企业成员的犯罪行为，而在于企业对其应当采取必要措施以便确保符合规范行为的自身义务的违法，这也就是所谓的“前过错”的问题，这是企业承担刑事责任的实质理由。二是来自明确的法定的规范，也就是把自然人行为的责任归责于企业。它的构成要件是由立法者作为归责规范而设立。这种企业过错模式回答了为什么在处罚了具体实施犯罪的行为人之后，还要另外惩罚企业。第一是因为企业有过错，企业没有采取必要的措施来确保员工、企业符合规范的行为，企业违反了这个义务；第二是基于法律明确的规范。实际上，正是理论上关于企业刑事责任根据的一个新视角，为刑事合规的产生和发展奠定了基础。也就是说，刑事合规实际上是建立在企业预防犯罪的基础之上的，即有“前过错”的基础之上。
我国刑法上的单位犯罪，无论是司法解释还是相关的理论，目前单位犯罪的刑事责任都是建立在传统的个人责任基础之上。也就是说，单位犯罪的罪过是由单位的决策机关形成的，具体实施犯罪的单位成员为单位利益而实施犯罪，要么得到了单位的授权，要么得到了单位的确认，否则单位成员为单位利益而实施的犯罪行为不能认定为单位犯罪。这种归责原则免除了单位对预防员工犯罪行为的组织责任，也就是管理监督责任限缩了单位犯罪的范围，为单位规避刑事责任提供了方便条件。我国学者已经注意到我国刑法对单位犯罪归责原则的不足，提出了对于法人刑事责任的追究，应该从个人到组织的间接模式转向直接追究法人责任的组织责任模式。我也认为，我国要真正建立刑事合规制度，离不开单位犯罪归责原则的转型，单位刑事责任的直接根据不应仅限于单位决策机构去指挥员工去实施犯罪，还包括单位具有先前的管理上的过错，在没有有效地阻止员工犯罪而存在“先在”的管理上过错的情况下，单位也应该承担刑事责任。
第二，刑事合规与企业主管人员的刑事责任的问题。企业终究是人管理的，企业的组织过错实际上也可以归责于人的过错。现代刑法对企业犯罪大都采取“两罚制”或者“三罚制”，当企业犯罪是由企业的主管人员直接组织、指挥、参与犯罪，那么企业以及企业的组织者、积极参加者应该承担刑事责任，这个没有异议，这与我国现在的单位犯罪规定是一致的，基本上不属于刑事合规所讨论的范围。刑事合规所关注的，是当企业员工为了企业利益而实施犯罪，比如企业员工为了企业利益而行贿，或者企业员工实施了与企业有关联的行为，例如受贿，企业主管人员对犯罪行为并没有直接的参与关系，没有去组织、指挥，甚至也没有默认，主管人员要不要负刑事责任？如果说主管人员仍然需要对员工犯罪负责的话，其负责的依据是什么？或者说，合规提出的一个重要问题是企业员工犯了罪以后，其犯罪行为或者公司管理机构和其他成员对监督义务的违反，在多大程度上属于公司可罚性的构成要件？也就是说，公司员工犯了罪，企业要在多大程度上对此犯罪承担相应的刑事责任？
这就涉及两个问题：
其一是如何认定企业主管人员的主观罪责的问题。美国学者认为，企业主管人员的责任是在不具有传统责任类型情况下的一种例外归咎。也就是说，它是超越传统归责原则的独立责任类型。企业的主管人员要对企业的员工的犯罪行为负责，归责基础是一种例外的归责类型，不是传统的归责类型，传统教义学的责任主义不能适用于企业主管人员的主观罪责。这种超越传统归责原则的独立责任类型肯定是大陆法系的刑法理论所不认同的，因为责任主义是大陆法系刑法教义的基石。如果简单地把企业员工的故意过失作为主管人员的故意过失，则背离了传统的不法与责任的刑法教义。为此，大陆法系发展了过失犯罪的理论，以此来论证相关企业人员的责任。在德国，学理上往往把企业高管人员置于保证人的地位，让企业主首先有义务遵守适用于行业的法律规范、经验规律、交往习惯。也就是说，他必须对自身责任范围内的危险源负责，并确保危险不会对他人的法益产生威胁。如果员工因为违反了其对于所有者的义务而犯了罪，以及所有者故意或者过失地不采取必要的监督措施阻止该犯罪，那么这个企业或者公司的所有者（企业的主管人员）对这些情况下的行为，也应该负刑事责任。所以从这个角度上来讲，企业被视为对第三人的危险来源，企业的所有者、领导者就具有了防止他的员工针对第三人实施犯罪行为的保证人的地位。德国著名经济刑法学家、经济刑法学之父梯德曼教授曾经指出，“将企业视为对第三人之危险来源，则企业所有人和负责人即有防止其员工对第三人为犯罪行为的保证人义务”。也就是说，肯定企业主管人员具有预防员工犯罪的保证人义务。这是怎么认定企业主管人员的主观罪责的问题。
其二是如何认定合规管理的疏虞与法益侵害结果的因果关系问题。从教义学的角度来讲，教义学的共识是，行为与结果之间的因果关系是行为人承担刑事责任的客观归责基础。因此在不作为的情况下，不履行注意义务的行为必须与相关的法益侵害结果存在着因果关系。管理监督过失行为的特殊性在于，企业犯罪的法益侵害结果往往是企业员工而不是监督者、管理者直接造成的。在刑事合规的视野里，相应的管理者、监督者的管理、监督义务与法益侵害结果的因果关系怎么去确定？因为结果是企业员工造成的，它如何跟企业管理者勾连起来？这个结果如何归责于企业的管理者、监督者？这涉及因果关系的认定问题。
一般认为，假定的因果关系、风险升高的理论对于企业主管人员刑事责任因果关系的认定具有实践意义。假定的因果关系认为，为了肯定一个因果关系，可以追溯另一个因果关系，借助于另外一个因果流程来作判断。刑事合规规定了企业及其主管人员预防犯罪的刑事义务，为了履行这种义务而采取的合规措施能够有效阻止员工实施相关法益侵害行为。按照假定因果关系的逻辑，如果行为人积极履行了作为义务，结果就可能被避免，不至于发生法益侵害的结果。如此，企业主管人员的刑事责任并不是直接源于员工实施的犯罪，而是企业管理、监督者没有有效阻止员工犯罪，当行为人没有采取有效的措施防止员工的犯罪行为，那就可以肯定行为人的不作为与结果之间存在因果关系。这种认定结论建立在一种假定的因果关系基础之上，但是，对员工特别多的大企业而言，把因果关系建立在“如果行为人采取有效的合规措施，结果就可能避免”的假定的基础之上，虽然便捷了因果关系的认定，但是确实也容易扩张因果关系。有的时候，即使企业采取了相关的合规措施，但谁也不能保证不发生个别员工的犯罪行为，即使企业采取了很好的合规措施，百密一疏，可能还会发生员工相关的犯罪行为，那是不是就可以反推企业既往的合规措施就是无效的呢？所以，以结果为导向的排除所有风险的假定因果关系，对企业和企业主管人员的合规管理要求可能过严、过高。
相比较而言，客观归责里边的风险升高理论对因果关系的判断可能更具有实际意义。因为风险升高理论不要求确证行为人如果采取谨慎行为一定能避免危害结果的发生，而只需要高度盖然性地避免结果发生即可。从这个意义上来讲，它是对结果回避可能性理论的一种弱化。也就是说，在采取措施以后，大概率可以避免员工的犯罪行为，也就可以起到了刑事合规的效果。所以，我觉得从这个角度上来讲，教义学上的风险升高理论有实践意义。我国刑法总则并没有直接规定管理监督过失，但是从刑法关于过失型渎职犯罪的法条来看，这些规定实际上已经包含了监督过失的一些理论，包括我国一些司法解释，也包括我国渎职罪里边的一些规定，都能体现监督过失的一些理论。但是对监督过失的因果关系的理论研究现在还比较薄弱，所以从刑事合规的理论基础这个角度上来讲，我认为对监督过失理论还需要进一步研究，这是第二个问题。
第三，刑事合规与正当化事由的问题。企业的合规制度在刑法中的作用应该是双向的，一方面，合规为企业设定了刑事风险管理义务，不合规引发了企业犯罪、员工犯罪，可能就导致刑事责任；另一方面，有效合规也担负着出罪的任务，也就是说，当企业完成了合规计划，采取了不使企业活动产生犯罪行为的防治对策时，即使发生了犯罪也可以把该犯罪认定为个人犯罪而不是企业犯罪。在我看来，刑事合规之所以能够阻却企业犯罪，阻却企业的刑事责任，阻却企业管理人员的刑事责任、主管人员的刑事责任，是因为正当化事由的基础或者相连接的是传统教义学里的信赖原则、期待可能性。首先，传统上，尽管被监督者的犯罪行为就是监督者的过失犯罪行为，监督者不得主张信赖原则免除自身的监督过失。但是我们国家学者也指出，如果企业建立一个比较完美的合规制度，尽到了犯罪预防的责任，仅仅因为职员的不合规行为而追究企业自身的刑事责任，有偏离责任主义的嫌疑。信赖原则的正当化机能正源于此，基于工作效率的安排，每个人都应该有自己的责任领域，只要在自己的责任领域尽到了管理责任、监督义务，对他人的危害行为，按照信赖原则，应该免除管理者、监督者的责任。其次，合规管理对预防犯罪而言不是万能的，由于社会分工越来越复杂，特别是一些现代企业体量庞大、结构复杂，要求企业领导对企业的事务事无巨细、亲力亲为、面面俱到，那都是强人所难。所以从这个角度上来讲，法律不应该强求法人代表竭尽所能地防止所有可能的职员违法行为，这实际上也办不到，所以这也是没有期待可能性的。从客观归责的角度上来讲，也可以得出同样的结论，因为缺乏合规措施升高了风险，升高风险等于制造风险。相反，采取了有效措施等于降低了风险，降低风险就等于没有制造风险，当然也就不存在刑事责任的客观基础。
刑事合规作为正当化事由，不仅是理论主张，也成为不少国家的立法实践。意大利法律上有明确的规定，如果公司能够证明犯罪行为发生之前业已确立旨在防止该类犯罪行为的管理体制并且该体制已经有效运行，公司可以免于承担责任。在美国，根据司法部的起诉指南，有效的合规计划是检察官考虑是否起诉企业的一个主要因素。在我国试点推行企业合规相对不起诉的背景下，如果企业能够证明或者根据要求已经建立了良好的合规制度，检察机关就可以不起诉。
刑事合规作为正当化事由，到底阻却的是不法还是责任，有不同的观点。新过失论把过失作为违法性要素，在过失犯罪中，特别是认定监督过失违反注意义务的问题上（包括刚刚讲到的管理监督过失），也可以把合规文化作为客观的注意义务的内容加以理解。所以，违法性阶段考虑过失犯罪的本质，刑事合规阻却的是违法性。与此相对，如果把合规义务作为责任阶段考虑，那么，刑事合规就是责任阻却事由。我个人认为，单位成员为了单位利益实施犯罪，由于单位缺乏主观上的联系（因为最低程度是需要有过失），那么他的行为不能表征为单位行为，法益侵害的结果与单位无关，因此不能确定单位实施了违法行为。所以在单位履行了合规义务的情况下，对单位而言，合规在我国应该是阻却违法的事由，而不是阻却责任的事由。
第四，刑事合规性与刑罚的目的问题。任何行为的犯罪化思考都离不开刑罚目的的正当性基础。关于刑罚目的，现代刑法理论有报应和预防之争。报应关注过去，所谓的已然犯罪；预防着眼于未来，所谓的未然犯罪。将两者加以协调、调和的折中主义认为应该同时考虑这两个目的。预防又有消极一般预防和积极一般预防之争，传统的消极一般预防把刑罚的目的定位于通过对特定犯罪规定刑罚来威慑具体的犯罪行为人和潜在的犯罪行为人。消极预防指导下的刑罚适用强调的是罪刑相当的报应刑，通过对已经犯罪的人施加刑罚来起到阻遏犯罪的效果。所以，传统的刑罚理论都是针对过去，是针对已经犯罪的行为人，是从过去的维度而言的，从这个意义上讲，刑罚并不直接和未来相关。但与消极的一般预防不同，当代刑罚理论和实践倡导积极的一般预防，通过对犯罪人科处刑罚，强化对犯罪行为所违反的规范的维护，维护法规范的稳定，维护社会规范的稳定。也就是说，积极的一般预防是强化人们的法律意识。刑事合规的基础是积极的一般预防理念。这是因为，在现代社会，信息社会、网络社会、风险社会相伴而来，对社会整个法律体系都形成了挑战，对刑法的挑战尤为严峻。所以，一方面，刑法制度希望构建一个行为控制系统，通过刑罚来震慑、降低犯罪行为对社会造成的风险，这在某种意义上就扩大了企业犯罪的范围；另一方面，我们又需要刑法通过作为正义的象征来保持强有力的制度信誉，引导人们遵从刑法。也就是说，面对刑法制裁风险的增加，传统的预防犯罪策略可能力所不逮。刑事合规是传统的预防犯罪策略的一个转变。从功利主义的角度出发，德国学者曾经指出，“在面临着来自政府的处罚威胁的时候，老板的自利本能就会促使他认真地监督员工，从而在实际上将他的处罚预期传递给员工，这样，使老板面临较低的承受严厉处罚的可能性的执法策略，可以调动公司内部的治理资源，来限制员工对公司犯罪活动的参与”。这个可能就是从预防犯罪的角度上来讲，引导经营者自主守法可能最有效率，也是刑事合规得以滥觞的重要原因。
刑事合规通过合规鼓励积极的一般预防。在并合主义的旗帜下，刑罚正当化根据是报应的正当性和预防犯罪目的的合理性融合。是否建立并且有效地实施了合规计划的企业，反映了预防的必要性，随之又影响了预防刑的供给需求。也就是说，在量刑的时候，考虑预防刑的时候，通过刑事责任的加重、减轻、免除，给企业合规以压力与动力，以激励使合规逐步成为企业的合规文化，从而实现一般预防的良性循环。从这个意义上来讲，刑事合规使刑法模式由对抗走向合作，是现代刑法发展的一个新的风向标。
结语
通过以上简单的分析，我的初步结论是，刑事合规跟刑法教义并不存在无法调和的冲突，刑事合规的政策性导向也没有超越现代刑法教义的基本归责逻辑。在我国，单位及主管人员对企业员工承担的刑事责任，不应是单纯的决策机构指使员工实施犯罪，还应该包括没有有效地阻止员工的犯罪。这个问题是具有前瞻性的立法问题。在单位履行了合规义务的情况下，对单位而言，合规意味着成立违法或者是责任阻却事由，这有不同的观点。在我看来，合规应该成为违法阻却事由。以上就是我所要介绍的我对刑事合规和刑法教义的一点体会和思考。在我看来，这个问题还是一个范围比较广的问题，以上只是我个人粗浅的看法，不一定正确。
我们今天到场的几位与谈人，包括蔡仙博士、玉明教授、忠卫教授等，包括主持人本灿教授，更是我们研究刑事合规的前沿专家。他们肯定是有更多的体会的，我只是抛砖引玉，希望大家指正。谢谢！
主持人·李本灿
感谢孙老师给我们带来了一场学术盛宴，孙老师围绕着刑事合规的教义学问题，主要谈了三个问题，首先，介绍了为什么要讨论刑事合规的问题，也就是讨论刑事合规的大背景的问题。其次，孙老师从宏观的角度对于刑事合规和刑法教义学的关系做了一个简单的梳理。最后，对于刑事合规范畴内的具体的一些教义学问题，比如刑事合规与企业的刑事责任的问题；刑事合规与企业主管人员的刑事责任的问题；刑事合规与刑罚的目的的问题及刑事合规的正当化的事由问题等，围绕这些问题，孙老师作了非常详细的阐释。听完讲座之后，我本人也是受益匪浅，非常感谢孙老师的精彩讲授！
那么接下来进入与谈的环节。首先有请山东大学柳忠卫教授来谈谈他的看法。欢迎柳老师。
与谈人·柳忠卫
尊敬的孙国祥教授、付玉明教授、蔡仙博士，线上的各位朋友大家好！
作为听众，今天非常有幸能够参加孙国祥老师关于“刑事合规与刑法教义学”这一问题的讲座。我大致想从以下几个方面，谈谈我的一些想法和体会：首先我想简要介绍一下这次系列讲座的背景。刚才长军院长做了一些介绍，山东大学法学院刑事合规研究中心去年成立并且举行了首届高端论坛。我曾经和长军院长和本灿老师商量研讨会的形式和方式，原想定在9月或者10月开办一个研讨会，但是后来由于疫情的原因，我们调整了计划，改为邀请各位名家通过线上和线下相结合的方式，参与研讨刑事合规的相关理论和实务问题。所以在此，我代表山东大学法学院刑事合规研究中心向参与本次论坛的各位专家、与谈人表示感谢，也向参加论坛的其他听众表示感谢。
说实话我今天是勉强做所谓的与谈人，我虽然名义上是刑事合规中心的主任，但是我对刑事合规这个问题的研究并不多。我所有的相关知识，一是来自本灿老师；二是来自会议，所以我自己感觉在这方面的知识是比较浅薄的。我结合孙老师的报告谈这么三点粗浅的学习体会。
第一，今天孙老师报告的主题是刑事合规与刑法教义学的关系，首先我非常赞同孙老师的一个判断或者说一个论断——刑事合规是刑法教义学的发展，刑法教义学是刑事合规的边界。我感觉这句话对刑事合规和刑法教义学之间的关系作了非常精辟的概括。孙老师刚才谈到，有人认为刑事合规不是一个实体法的问题，而是一个程序法的问题或者说是一个公司法的问题，但我不这么认为，我们无论从哪个角度谈论刑事合规，只要我们承认所谓的刑事合规，那么它的核心目标就是要解决实施合规行为的企业刑事责任的有无或者大小的问题。因此刑事合规的实体法属性是不容置疑的，刑事合规也必须在刑法教义学的框架内就相关的问题进行探讨。
第二，就是刑事合规是否存在着刑法教义学的基础。曾经有学者问我，我国刑法里面并没有规定刑事合规，这个概念本身是舶来品，司法解释也没有形成合规的概念，没有规范，哪来的教义学？这一问题我向本灿老师请教过，我国关于单位犯罪的规定应当属于刑事合规的前置性的规范基础。我们探讨刑事合规的教义学基础，还有一个重要的任务，就是要在教义学的框架内解决刑事合规的正当性问题。这就是我下面要谈的第二个问题，刑事合规要解决的核心问题，就是事后的合规何以排除犯罪行为？刚才孙老师把合规分为预防性合规和监督性合规，其实从这个时间节点上说，我认为也可以分为事前的合规和事后的合规，事前的合规就是在案发前企业做了一系列的合规的工作或者有合规的计划或者有合规的措施，企业也履行了这样一系列计划和措施。在这种情况下，我们根据现有的刑法规定和刑法原则，排除企业的犯罪性应当问题不大。现在成问题的就是，企业实施了构成要件的行为以后，再实施相关的合规行为，如制定措施、计划并且履行。事后的合规行为排除行为犯罪性的根据在哪里？从宏观的角度，我有两点粗浅的思考和大家分享。
我认为对于事后的合规行为，从排除犯罪性的正当根据这个角度，一是可以从刑法机能这个角度分析。刑法有两大机能——人权保障机能和社会保护机能（或者称其为法益保护机能），自从提出刑法机能这个概念以来，这两个机能在不同的国家、不同的时期，总是处于一种不平衡的状态。在刑法规范中，对某些犯罪的规定可能体现的是人权保障的机能，对于某些犯罪的规定可能又突出了社会保护这样一个机能。对于企业犯罪这种事后的合规行为的犯罪性消灭，可以认为是人权保护机能的充分体现，而且在人权保护机能的背后，也保护了社会的利益。这是从刑法机能的角度。二是我认为可以从刑法的刑事政策化这个角度来探讨。根据我的理解，刑法和刑事政策的关系有两个向度：一个向度是刑事政策的刑法化，表现为刑事政策被制定为刑法规范，体现了刑法化；另一个向度是刑法的刑事政策化，刑法规范本身体现的是刑事政策的内容。我曾经把刑事政策和刑法的关系比喻成水和钢的关系，刑法规范具有刚性，需要刑事政策来软化这个刚性；刑事政策具有灵活性和不确定性，它需要刑法来消弭其灵活性和不确定性。从刑法的刑事政策化的角度来看，我们可以从两方面分析刑事合规的正当性：一方面，我认为刑事政策本身可以为刑事合规提供正当性的基础。在我看来，我国刑法中有些制度，包括刚才孙老师提到的单位犯罪或者法人犯罪制度或者原因自由行为，目前从规范刑法学的角度来看，还没有得到很好的解释，所以说法人犯罪的处罚根据仍然处在激烈的争论中。原因自由行为也是，虽然有学者提出了行为构造的模式，但是仍然没有很好地解决实行行为与罪责同在或者罪责与实行行为同在、与原因自由行为相冲突这一问题。但是我们如果换一个视角，单位犯罪在英美国家就是从社会性质的角度来考虑的，或者从刑事政策角度来考虑其当罚性或者可罚性问题。
如果从刑事政策这个角度探讨其正当性还有些勉强或者有些随意的话，那么现行犯罪论体系也可以为刑事合规的正当性提供根据。大家都知道罗克辛教授提出的“刑事政策性的刑法体系”，或者称其为“刑事政策性的犯罪构成体系”，在他的犯罪构成体系中，除了传统的不法和有责，还增加了预防的必要性。行为仅仅具备不法和有责，未必一定构成犯罪或者一定要给予刑罚处罚，同时还要考虑预防的必要性。对于刑事合规这样的行为来讲，企业如果在实施构成要件的行为（不法或有责的行为）以后，按照规定或协议制定了合规计划并且很好地实施了，那么我们因此认为其预防必要性减少甚至消灭，由此刑事责任可以减轻或者消灭。
第三，我想再谈一下刑事合规司法实践的动向。前两天我去山东临沂参加了山东省的刑法学年会，在年会上我得知郯城县人民检察院正在进行企业附条件不起诉的试点。全国一共有6家试点的基层检察院，该检察院就是其中一个。在和检察官们进行交流的时候，他们说现在遇到一个问题，就是对于企业家犯罪以后附条件不起诉的正当根据在哪里？一般的人为什么就要起诉？怎么理解这种情况下的不起诉与刑法面前人人平等的关系以及与罪责刑相适应原则的关系？这些可能都是需要深入探讨的问题。所以我们中心下一步的研究思路是，一方面，从实体法和程序法这两个角度同步展开；另一方面，在进行理论研究工作的同时还要密切关注司法实践。我记得2015年本灿老师来试讲的时候，我都没听明白刑事合规到底是什么，经过这几年的发展，特别是2017年以后，刑事合规的概念及其理念逐渐被大家认识，理论和实务界、实体法和程序法，都对刑事合规问题给予了应有的关注。我校刑事合规研究中心将继续关注相关的理论和实践，希望能为我国的刑事法治的进步做出我们的一点贡献。我的发言就到这里。谢谢主持人。
主持人·李本灿
谢谢柳老师非常精彩的点评，根据我的理解，柳老师其实重点谈了刑事合规中一个很重要的问题，也就是事后的合规何以排除其责任。确实，当前全国各地都在做不起诉与合规的结合的议题，据我自己的观察，当中的一个核心问题，就是企业事后建立的合规何以排除其责任，何以影响检察官的起诉决定，其正当性根据的问题，这是柳老师重点讲的一个问题。
接下来有请西北政法大学的付玉明教授来分享他的观点。
与谈人·付玉明
首先非常感谢山东大学法学院的周长军院长、柳忠卫教授和本灿教授的邀请，让我有幸亲身聆听孙国祥老师的现场报告。孙老师是我非常尊敬的学问大家，我知道他在经济犯罪问题上是国内的权威学者和标志性人物。从2017年以后，孙老师以及孙老师的门下基本上是以一个学门之力，在国内刑事实体法领域里掀起了刑事合规问题的研究热潮。今天孙老师的报告以及他的同名文章，我是非常欣赏、赞叹的。我认为《刑事合规的刑法教义学思考》这篇文章是现在甚至是未来对刑事合规问题进行教义方法研究的一个具有开创性和纲领性的文献。因为孙老师在这篇文章里论述了刑事合规和刑法教义学的内在关系，而且又为后续的研究搭建了一个基础性的框架。当然，这可能也是一个非常庞大的工程，可能还需要其他学者进行后面的论证补足，但是整体上，我认为孙老师的报告是非常具有开创性的。
首先，需要稍微梳理一下孙老师的基本观点，以便我后面谈学习心得。孙老师的基本立场是，刑事合规和刑法教义学并不存在无法调和的冲突，刑事合规的政策性导向并没有超越现代刑法教义学的基本规则逻辑。他主张将刑事合规的基本内容和刑法教义学进行贯通，通过将信赖原则、期待可能性等教义学内容作为连接点，进而将刑事合规作为一种违法或者是责任的阻却事由来处理，从整体上搭建一种刑事合规和教义学的融会贯通的体系。对于孙老师这个观点和论证思路，我是很赞同、信服的，我个人对此问题还仅是初步研究，对孙老师的观点还需消化领会，并需要进行延伸思考。以下，我想分别从宏观和微观两个层面谈一下我个人的学习心得。
就宏观层面而言，主要涉及孙老师的论证模式，实际上刚才柳忠卫教授也在与谈中谈到了这一点，我想稍微再深入一下。孙老师的论证模式，用刑事合规贯通于刑法教义学进行刑事政策和刑法教义学二者关系的论证，实际上是借用或者雷同于“李斯特鸿沟”和“罗克辛贯通”。也就是说，孙老师是从刑事政策与刑法教义学之间的关系这一宏观角度来进行阐述。近些年来，刑事政策问题和刑法教义学、刑法解释学的关系问题是学术的热点。就刑事政策介入刑法教义学而言，存在两种发展可能性，一种是外在的；另一种是内在的。外在的即刑事政策纯粹外在地介入刑法教义学中，对此，孙老师是持反对态度的，孙老师认为刑法是刑事政策的藩篱，教义学也是刑事合规的边界。我非常赞同孙老师的观点。就内在方面而言，则涉及如何在刑法教义学之内通过具有目的导向的刑法解释方法实现刑事政策与刑法教义学的贯通。值得注意的是，刑事政策实际上是一个国家或者是政党的立法政策，在某种程度上也是一个学科，也有它的学科属性。从两个学科的属性连接点上来讲，刑事政策和刑法教义学的关系有着一种天然的合法性或者正当性。但就刑事合规而言，其具有的刑事政策意义如何切入教义学中，其要素或内容为何值得思考。在我国，正如柳忠卫教授刚才所言，刑事合规目前还没有非常明确的刑事立法的规定，在没有立法规定的前提下，刑事合规从其内涵上来讲，是由规范性文件以及企业内部的章程规定的。这就存在刑事合规的规范性文件的法律效力以及位阶性的问题，在刑事合规向刑法教义学切入的过程，便会存在一个对规范性法律文件的法律效力及其位阶是否需要进行区分的问题。当然，如果刑法本身对于刑事合规作出明确规定，我们是可以接受的，然而现实却是，我国国内目前并没有明确的刑事立法规定，而刑法之外的低效力的规范性文件，其规范效力能否切入刑法中来，进而进入刑法的教义学内部，并阻却违法或阻却责任，其逻辑起点如何建立便成为问题。此外，是否存在企业规章代替刑事立法或者是续法、造法的问题？它与罪刑法定原则的关系，也值得我们思考。同时，由于刑事政策对于刑法解释的引导是具有国家政策性的，体现一定的宏观性，而企业合规则大部分是一个企业内部的具体性问题，如果直接使企业合规介入教义学领域里面来，在司法实践中面对具体问题时如何适用也会存在问题。易言之，抽象性理论在具体性的问题上如何实现相互调试，我觉得这值得我们后续研究者进行进一步的思考。
就微观层面而言，主要涉及两个问题：一是刑事合规的内涵及其外延；二是刑事合规与企业主管人员的刑事责任问题。
关于刑事合规的内涵及其外延。我们都知道，近两年刑事合规成为热点问题实际上是多方效应的结果。例如，受中美贸易战的形势、中兴事件以及华为孟晚舟事件的影响，刑事法领域、民商法领域、刑诉法领域都在研究相关的问题，不同学科是从不同的角度来进行研究的。刑法是其他法的保障法，在社会矛盾的解决和处理过程应当具有谦抑性，在其他法律不能解决的情况下刑法再出手，对此我本人非常支持。在此基础上，刑事合规如何解决和应对此类问题值得思考。这具体涉及刑事合规的内涵和外延问题。
其一，刑事合规之中，“合”的是什么规范。就企业合规而言，可能存在法律法规、行政规章、企业内部规定与规章，同时还理应包括刑法规范。这便又回到刚才上述问题，即存在刑事合规的规范性文件的法律效力以及位阶性的问题。
其二，对于刑事合规的外延，主要存在两个面向：一是国内面向，二是国外面向。国内面向有一个不应忽略的问题，即当下中国本土的企业犯罪或者是企业责任归属问题是否非常严重或者是达到了何种程度？易言之，对于现有的刑事合规的必要性问题，从刑法的角度来讲，可能还要进行一个现实的挖掘和必要性的论证。就国外面向而言，正如上述涉及企业合规问题的例子，刑事合规问题体现在外向型企业中。在企业走出去之后，中国企业要考虑在美国和欧盟适应对方法律的问题，实际上，这种合规性更多地体现为外国法的规制效力问题，由此便引发了国内法和国外法的调试问题。也就是说，能不能通过国内法刑事合规的构建，促使我国企业到国外去遵循刑事合规。这在逻辑上似乎讲得通，但也存在着一些局域性的问题，比如国内法是否需要对外国法律进行合法性的审查？这也会导致我们对于刑事合规的动力性和必要性的研究可能还需要更深入。
关于刑事合规与企业主管人员的刑事责任。在此我仅简单说一下，因为孙老师的讲座非常清晰，也非常有条理且充分，对德国和日本的很多学术观点也进行了分析，例如在德国，采用保证人地位说；在日本，这一问题的解决则是基于监督过失理论。基于中国刑法和日本刑法学的这种亲缘性，通常我们可能会更倾向采用监督过失理论，孙老师似乎也比较偏向于用监督过失理论来解决相应的问题。但问题是，基于中国独特的国情，我国刑法只是对基于国家职权行使的行为明确设定了一些监督过失类的渎职犯罪，比如环境监管失职罪、食品监管失职罪等，这又回到我刚才提到的问题——企业内部对监管人员、合规人员违法或合规与否的评价，能否上升为刑法上的责任？在刑法法条缺位的情况下，企业内部这种低效力的规章制度能否直接上升为刑法上的责任？进一步讲，如果是上升到刑法中的责任，具体认定中应当构成何罪？比如企业内部监管人员没有尽到监管义务导致他的下属行贿，在本人没有实施构成要件的实行行为的情况下，对他应该定什么罪？这可能也是一个值得思考的问题。
对于最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，如果指使、强令驾驶人违章驾驶，最后导致交通肇事的结果，应该对指使人定交通肇事罪这一规定，孙老师认为这体现出了监督过失的一种精神，对此我存在些许犹豫，指令和强令是否更多地体现为一种教唆，那么通过共同犯罪理论来对这一问题进行解决，从逻辑上来讲是否会更通畅？
另外，以监督过失理论解决这一问题便会面临在单位犯罪中如何认定因果关系，如何确定构成要件的结果的追问。这种结果到底是监管人员行为导致的还是具体实行的员工行为导致的？在认为是具体实行的员工行为导致的情况下，如何对监管人员进行归责？如果肯定企业这种固有责任的话，对于单位和单位内部人员是否存在另外的解决路径，比如过失共同犯罪理论等。如果有其他的理论能够解释有关问题时，是否还要从监督过失或者是刑事合规的角度来解释？总而言之，对于企业责任人员的处罚、惩治以及其必要性，首先应当思考以现有的法律或现有的教义学理论是否能够非常圆满地解决；如果不能解决，才应当追问是否只能通过刑事合规的角度来解决？这可能是需要我们之后补足论证的问题。
主持人·李本灿
感谢付玉明老师非常精彩的点评，付老师谈到了很多问题，包括刑事合规研究的宏观模式、刑事合规的内涵和外延问题、刑事合规中因果关系的问题以及监督过失理论的问题等。根据我的理解，一方面，付老师非常认同孙国祥老师整个研究的思路；另一方面，对于刑事合规中的很多问题也提出了疑问。按照我自己的理解，尽管现在越来越多的人讨论刑事合规的问题，研究也比较深入，但实际上有很多问题需要从反方向加以冷思考，这是我自己的一点感受。非常感谢付玉明老师，接下来有请苏州大学的蔡仙老师分享她的观点。
与谈人·蔡仙
首先感谢周院长、柳老师还有本灿老师的邀请，也十分荣幸有机会就刑事合规问题向孙老师、柳老师还有付老师三位老师学习，尤其是从三位老师围绕着刑事合规中所涉及的刑事政策与刑法教义学的不同见解中，我受益匪浅。
首先，我想谈一下从刑法教义学视角研究刑事合规的理论和实践价值。正如孙老师的报告所言，刑事合规具有预防企业犯罪这一刑事政策的意涵。我们看到实务界、学界对企业合规的讨论，多数是围绕着企业合规计划怎么帮助企业预防、控制违法犯罪风险这一问题展开论证的，也就是从事前的犯罪预防视角来展开，至于合规计划在刑事案件发生之后，对于企业刑事责任，以及企业主管人员、合规官的刑事责任认定到底扮演了什么样的角色，并没有一个体系性的探讨。这就可能会涉及企业合规计划对于刑法上的过失标准、监督义务、具体犯罪行为的不确定构成要件要素或量刑有何意义。从刑法教义学的视角探究刑事合规对于企业以及企业相关成员刑事责任的影响机制，从三位老师的研究中可以发现，除了在理论层面有助于深化企业犯罪基础理论、监督管理过失理论及不作为犯罪理论，还有利于推进企业刑事归责模式的更新。另外，从刑法教义学视角研究合规还具有重大的实践意义，即可以将刑法的评价提前具体化和情境化。从刑法作为行为规范的视角来看，它告诉企业什么样的刑事合规可以提供一种出罪的事由，或者是减免刑罚的事由。企业可以有目的地设计和实施能够避免刑事责任的行为模式，最大限度地预防犯罪。从刑法作为裁判规范的视角来看，这个研究为司法者提供了一个客观统一的裁判标准。因为对于法官而言，无论是根据合规计划来宣告企业无罪还是罪轻，都必须要有一个充分的法理依据。
刚刚各位老师都探讨过刑法教义学和刑事政策之间的关系。与之类似，我主要想从刑法教义学本身的封闭性和开放性视角来谈一下刑事合规。我非常赞同付老师提到的刑事合规在刑法中并没有一个明确的规定。也就是说，合规并不是一个刑法上的规范概念，所以我们在探讨刑事合规或者是企业的合规计划是否能够影响企业刑事责任的时候，必须进行一个话语的转化。具体表现在定罪方面，比如在过失犯罪或者不作为犯罪中，企业事前的合规计划可以作为判断企业以及企业管理人员是否履行监督管理义务的一种征兆或者材料。所谓的材料，是指它不能够直接作为定罪量刑的依据，而是要进行转化，主要通过判断合规计划的制定和遵守来得出企业是否履行了必要的注意义务。合规计划的制定和履行不等于企业履行了监督管理义务，还要考虑其他的要素，比如措施是不是对于防止法益侵害而言必要、有效的措施。另外，也不是说如果没有制定合规计划或者没有履行合规计划，就没有履行必要的注意义务，因为有些时候某些合规计划是与企业犯罪没有关系的。所以我们可以看到企业制定或者履行合规计划能否影响企业的定罪，必须回到企业犯罪认定、过失犯罪的认定、不作为犯罪的认定，也就是它们的构成要件，即刑法教义学中来。
我们谈到企业的合规计划，包括事前的和事后的合规计划，都可能对企业的量刑产生影响。刑罚是以责任作为前提的，但又追求预防目的，所以学界通说认为量刑必须考虑影响责任大小以及预防必要性大小的情节。事前的合规计划可以影响企业的责任刑，而事后的合规计划主要是从犯罪预防的层面来看，如果企业事后制定了合规计划，就表示特殊预防必要性比较小。刚刚柳老师也谈到了事后的合规计划出罪的机理，包括从人权保障机能以及刑法的刑事政策化角度入手，我也是非常同意的，我在这里只是提供了另外一种思路。当然需要注意的是，如果企业没有制定有效的合规计划，是不能够作为加重企业刑罚依据的，否则就会存在双重评价的问题。因为在不法认定的时候，没有制定或者是没有履行合规计划已经作为企业没有履行必要注意义务这个要素进行了一次评价，所以不能在量刑的时候又进行一次评价。从定罪和量刑这两个层面来看的话，我们会发现刑事合规对于企业以及企业管理人员刑事责任的认定还是要回归到刑法教义学这样的一个领域内。
刑事合规与刑法教义学的开放性也有关系。刑法教义学的开放性是指刑法规定的制定、刑法理论的构建，必须和所规制的对象本身相匹配，比如企业的运作逻辑或犯罪机制。如果违背了企业犯罪或者预防机制本身固有的规律，那企业归责模式或者法律规定可能就难以发挥有效预防犯罪的功能。另外，刑事合规背后的理念也跟刑法教义学的开放性是相契合的，因为刑事合规突出了企业是一个独立的系统，在法律上它的人格跟企业成员人格是相互独立的，这就决定了企业与企业成员的刑事归责路径的认定应当是相分离的。
刑事合规也体现了组织系统和法律系统之间的有效互动。就像付老师刚刚所说，刑法如何对企业进行规制，因为企业的运作很大程度上是依赖于自身系统内部的规章制度，刑法是不能直接对企业组织的经营行为进行管理的，只能够为其划定框架，这与企业本身的性质有关，因为企业的组织机构是基于其经济动力设计的，所以必须给企业一定的自由以应对市场需要，对其监管不能过于死板。另外，随着现代企业技术创新的发展，国家难以掌握足够的有关安全及风险的技术知识，所以缺乏充分的信息和资源去有效监管企业，这样一来，就不得不只为企业规制一个大致的框架，在这个框架里，企业按照自身的经营需要对细节进行规定，这也体现了刑事合规的内在逻辑。
刑事合规的内在逻辑对我们刑法教义学的影响主要体现在企业刑事归责模式的演进。孙老师刚刚也提到，就是传统的个人归责模式向组织体责任模式演进的过程。其实刑事合规运动对这种演进也起到了一种推动作用。这种演进一方面是基于传统的个人抑制模式的弊端，传统的模式认为在认定企业刑事责任的时候，企业刑事责任建立在企业员工或者代理人犯罪的行为之上，包括我们所说的替代责任原则或者同一责任原则。但是这个责任模式存在的问题是，它将个人行为等同于组织的行为，但事实上随着企业组织的发展，尤其是企业组织的去中心化、功能分化，个人行为只能发挥有限的作用，企业决策也不是个人所能够决定的，所以就不能够直接将个人的行为等同于企业的行为。另一方面，如果将个人责任作为企业责任的基础，也就是将二者捆绑，会导致一个风险——法院会逐渐扩大个人刑事责任来追究企业的刑事责任。还有一方面，传统模式存在的问题还在于，由于它认为企业犯罪的原因仅仅在于企业内部成员的行为，那么对于企业组织系统本身存在的一种缺陷（例如组织管理上的缺陷、人事任免上的缺陷）进行了忽略，不管是对于成员行为如何进行调整，系统的缺陷依旧存在，那么犯罪的原因仍然存在，对于预防企业犯罪的效果就不大。基于这种原因，再加上刚刚提到的合规运动的兴起，所以组织体责任模式兴起。组织体责任模式强调组织本身的过错，将其作为企业刑事归责的基础。但是目前我认为，现在的研究可能存在着一些问题，很多学者提出了不同的组织体模式，比如法人文化理论（如果能够确认法人中存在促进法人成员的犯罪行为的法人文化时，就可以认定法人的罪过）、建构型法人责任（进行一种综合评价，需要判断企业组织规模、复杂性、形式、功能，还有决策过程和结构来判断代理人的行为是否是企业的行为）以及法人反应责任论（跟传统的责任原则相背离，认为法人的责任不是犯罪行为时的责任，而是没有采取一个令人满意的预防或者改善措施来应对已经发生的犯罪的应对责任）等。基本上每个学者在谈到组织体责任模式时，谈到如何通过组织自身的过错来构建企业组织刑事归责模式时，大家的观点都是不一样的。那么，到底如何构建组织体责任模式？这也是我想向孙老师、柳老师以及付老师请教的。
在构建组织体责任模式的过程中，我们会发现，企业组织跟个人犯罪的特征是不一样的。比如，企业内部的决策过程呈现隐匿化的特征，控方要证明企业本身违反监管义务是非常困难的。另外，企业的认识因素跟自然人的认识因素是不同的，企业的行为需要通过自然人实施，所以如何避免简单地将自然人的行为认定为单位犯罪，就导致在构建组织体责任的模式时，学者之间的观点是不同的。其中我有一些疑问：第一，有些学者提到在构建企业责任时可以弱化责任主义，比如有的学者认为，为了防止在认定企业意志的时候将个人意志牵扯进来，主张抛弃企业刑事归责中的主观归责部分，而仅从客观归责的角度对单位犯罪的教义进行构建，主要是以企业对特定义务的违反以及义务违反导致危害行为发生作为依据，对其进行归责。那么，我的疑问就是，传统的过失犯罪认定在主观方面需要结果预见可能性，在企业犯罪中，这个结果预见可能性要不要放弃？第二，因果关系的举证责任倒置的问题，其实这也是跟刚刚孙老师提到的风险升高理论相关，要证明行为人（主要是企业）违反监督管理义务和结果发生之间的因果关系，这种因果关系判断通常是需要通过这样的方式，即假设企业履行了监督管理义务结果能否避免？不管是德国还是我国，多数观点认为，判断这样一个要素的时候，如果证明了，若企业履行了管理义务，结果不会发生（结果才能避免）的话，那么，应当追究企业的刑事责任；如果结果不能避免的话，就不能够追究企业的刑事责任。但孙老师所提到的，企业没有履行这样的一个监管义务，或者是在监管上的过错加强了或者是为犯罪的发生提供了条件即可，也就是升高了结果发生的风险。对于风险升高理论，德国虽然在刑法中是承认结果避免可能性的，即要有这样的因果关系，但在《秩序违反法》中提出的是一种风险升高理论，即只要促进了结果发生就可以。我国刑法理论坚持责任主义原则，那么结果避免可能性其实也是体现了企业的结果避免的能力。所以在我国语境下，到底是采取哪一个理论，我还是有一些疑惑。
另外，在构建组织体责任模式的时候，可能会存在一种法定的推定，由于控方要证明企业违反监督管理义务（企业自身有过错）是非常困难的，所以有的国家存在这样规定：只要企业员工实施了违法犯罪行为，便可以推断企业或者管理者没有制定有效的合规措施，并且未尽到预防违法犯罪行为的义务，除非企业证明自己已经尽到了义务。这种方案下，不管是什么样的员工犯罪都可以进行推定。另一种方案是企业领导实施的犯罪行为直接推定，但是下属（没有决策权限的人）实施的行为需要具体判断。这种法定的推定跟我国刑事诉讼中的“不得自证其罪”是否有冲突？这些问题其实归结到一点就是，在对企业追究刑事责任的时候，对企业基本权利的保护是不是也应当像对自然人的基本权利的保护一样，还是说对企业的保护程度可以低一些？如果可以低一些的话，它背后的依据又在哪里？这是我的另一个疑问。
刚刚各位老师也提到了，刑事合规可能存在一个悖论，因为一方面合规计划可能会排除或者减轻企业的刑事可罚性；但另一方面，合规计划其实是创设了一个新的违反规则的领域，因为企业及企业成员是否违反规章制度是依据企业内部制定的合规计划来判断的。所以企业内部制定的合规计划是不是越细，企业内部发生违规犯罪的情形可能性就越高？这样一来，如何实现我们所说的企业合规起到预防犯罪的效果？因为可能存在这样的一种风险——企业为了避免自己为自己创造一个刑事风险而减少合规规则的内容。
我提了比较多的问题，在这里也是希望向各位师长请教。以上就是我的与谈内容，谢谢各位。
主持人·李本灿
非常感谢蔡仙博士系统和深入的与谈。蔡博士主要是从宏观、中观和微观三个层面提出了刑事合规研究中的一些问题。首先她的这种研究方式跟我有很大的相似性，而且她提出的很多问题也确实是我自己的疑问，所以接下来我想听一下孙老师对于刚才三位与谈人提出的疑问的回应。
主讲人·孙国祥
谢谢忠卫教授、玉明教授和蔡仙博士。你们也提出了很多的问题，有些问题可能也是我那篇文章没有完全考虑到的。
忠卫教授提到的事后实施合规措施排除犯罪性的正当性根据在哪里？这是我们目前在实务中遇到了一个最大的问题，因为各个地方检察机关都在实施企业合规相对不起诉，如果建立了相应的合规措施，可能一段时间过后就不起诉了，排除了刑罚或者说排除了犯罪性。我认为，在某种意义上讲，合规作为一种犯罪的阻却事由，基本上是一个违法阻却事由，但也不排除它是一种特殊的责任阻却事由。特殊的责任阻却事由就表现为，如果建立了事后合规措施，要考虑其预防刑的必要性的多少，当然这可能需要进一步考虑怎样去评估预防刑的多少；如果说缺乏必要性的话，那么作为一种特殊的鼓励措施，从刑事政策这个角度作为阻却事由也是可以考虑的。也就是说，现在对企业犯罪实施的不起诉制度不是完全没有教义学根据。
玉明教授主要是从刑事政策的角度进行探讨，我也非常认同刑事政策主要是立法政策，从立法上讲，刑事合规实际上涉及对单位犯罪的刑事政策问题。我们谈到的刑事合规实际在很大程度上是从立法的层面要加大单位对预防企业员工犯罪的责任问题，这实际上是立法上要考虑的一个政策问题。刑事政策不仅仅是立法政策，同时也是司法政策。我的理解是，合规措施本身并不是刑事政策，包括企业自身采取的一些合规规范、有关部门发布的一些规范性的合规标准，这些都不是刑事政策。实际上，刑事政策是对企业合规措施本身在刑法上的肯定或者鼓励，这可能才是刑事政策的内容。从司法角度来讲，刑事合规作为一项刑事政策，肯定可以承担例外的出罪功能，可以成为刑罚轻重裁量的一个标准。
玉明教授还提到在当下中国本土的企业犯罪是否比较严重，也就是刑事合规在今天讨论的意义这一问题。我认为在当下中国，企业犯罪应该说还是比较严重的，因为我国刑法上企业犯罪罪名已经非常多了，大概占刑法上罪名的1/3。当然，企业犯罪涉及的可能集中在几个罪名，但是这些罪名对于企业，特别是对竞争性比较强的企业，一旦涉嫌犯罪常常是致命的。例如，单位行贿这样的案件，如果企业涉嫌单位行贿犯罪，尽管判的刑可能不高、刑期可能不长，但如果是竞争性比较强的企业，像建筑工程领域，一旦列入黑名单可能几年都翻不了身，一个大企业可能就毁于一旦。前两年，习近平总书记强调民营企业的保护，所以企业合规现在被讨论得这么热，实际上也有这样的背景，因为很多企业涉嫌犯罪后倒闭，引发了很多社会问题，所以今天强调合规还是有很重要意义的。这是对玉明教授的回应。
刚才蔡仙老师提的问题比较多，我也没有过多地考虑，但是有一点，我认为，刑事合规既创设了刑事责任的连接点，创造出新的刑事责任处罚的事由，同时也确定了相应的出罪事由。作为入罪事由，创造了新的刑事责任的连接点的情况下，责任主义是不是被弱化了，或者说能不能被弱化？我个人认为，责任主义仍然是需要坚守的，特别是在我们这种历来强调主客观相统一的传统刑法原则或者刑法理论背景之下，责任主义仍然要坚守。在客观上违反义务的情况下，仍然需要在有履行义务能力的情况下才承担相应的责任。
Q1：传统的通过自然人路径认定单位犯罪的模式与组织体责任模式两种模式，在认定单位犯罪时如何选择？
我们现在讲到单位犯罪责任模式的转型，很多人都倾向于组织体责任的模式，我是赞同这种观点的。我认为，组织体责任模式可能更有优势，因为单纯的以高级管理人员的责任为核心来认定单位责任的模式为企业规避法律提供了可能，而组织体责任模式能够堵塞相应的漏洞。在组织体责任模式之下，高级管理人员的过错是企业的过错，同时即使不是高级管理人员的直接过错，也可能是企业组织体管理上的过错，从这个角度上讲，它堵塞了漏洞。所以我还是比较倾向于组织体责任模式，它可能更有优势。
Q2：如果把单位的责任来源定位为企业的自身管理体制缺陷，也就是企业的“前过错”，那么在我国对单位犯罪普遍采取“单位犯前款之罪、单位犯本节之罪”的立法模式上，如何判断单位行为的构成要件该当性？
这个就是实然和应然的问题。因为我国现行刑法是企业直接犯罪，也就是企业主管人员、直接责任人员组织、指挥下的犯罪行为，所以我国现在的单位犯罪并不是建立在“前过错”的基础之上，而是完全建立在行为时的故意和过失的基础之上。我们今天倡导的刑事合规构建，很重要的一个内容就是要把企业的责任前置到企业自身管理，也就是企业自身管理过程中有没有“前过错”，这是一个应然的问题。但是从实然的角度来讲，我们现在的刑事立法建立的是企业的组织者、领导者、直接责任人员组织指挥下实施的犯罪行为。所以我觉得这个可能就是应然和实然问题。
主持人·李本灿
非常感谢孙老师精彩的回应，我们的讲座已经进行了将近三个小时，我作一个简要的总结，说一下我自己的一点感受。
我们今天关于合规问题的讨论非常多，但是仍有很多的问题没有得到解决，这就需要我们用教义学的方法来看待这些问题，当然这种教义的方法可能不仅仅是刑法教义学，还可能需要宪法教义学的相关知识。刚才孙老师、蔡仙博士、付老师和柳老师都提到在刑法教义学中没有得到解决的一些问题，例如单位责任的根据的问题、不作为犯罪的问题、公司领导人员的作为义务的来源问题等。刚才孙老师提到了从危险源监督的角度去理解，但实际上职工能不能被理解成是一个危险源？这些其实都是值得去讨论的，所以刑法中其实有很多问题还没有得到解决，那么如何去解决？我觉得确实应该像孙老师这样用教义学的方法去解决。此外，它可能涉及程序法中的一些问题，比如蔡仙博士刚才所提到的推定的问题，按照传统的犯罪的认定方法，如果认为合规计划本身的有效性是一个犯罪构成要件要素的话，实际上应该由检察机关来进行举证，若公司提出来建构了一个合规计划，现在被认为有罪，检察机关应当去举证证明合规计划本身是无效的。要完成这样的举证责任，对检察院来讲其实是非常困难的，因为其不了解公司业务、公司治理的基本问题。如何解决这个问题？从世界的范围内来讲，有很多国家对于举证责任进行了重新分配，这更多的是一种政策上的体现，没有遵循传统的刑事诉讼法中一些基本的原则。这些都需要接受教义学的检验。又如证据中的一些问题，德国对于企业合规过程中内部调查所获取的证据的使用其实已经超越了传统刑事诉讼法中的证据规则。公司内部调查的过程中，企业员工基于劳动法以及劳动合同中配合公司内部调查的义务去做的内部调查陈述，直接被拿到刑事法庭上作为对他不利的证据，这是不是与刑事诉讼法中的“不得自证其罪原则”相违背？其实它是通过刑事合规制度间接绕过了刑事诉讼法的基本原则，那么如何去解决这些问题，需要我们通过教义学的方法进行思考。所以从这个意义上讲，孙国祥老师今天的讲座为中国的刑事合规研究指明了一个非常好的方向。
非常感谢孙老师精彩的演讲，同时也非常感谢付玉明老师以及蔡仙老师的精彩与谈。今天的讲座就到此为止，谢谢大家！