第五节 对“先行入室”和“未出门救助”的分析

在行为形式上，先行入室和未出门救助都属于不作为。而且，二者间隔的时间很短(中间只间隔了入室后锁门的行为)。所以，笔者把这两个行为放在同一节分析。下面依次分析这两个行为是否构成不作为犯罪或侵权。

一、刑事责任的分析

“先行入室”和“未出门救助”是否构成不作为犯罪，关键在于，在当时的情境下，刘暖曦有无刑法上的作为义务。回答这个问题，需要分为两步。第一步，判断刘暖曦是否有刑法上的保证人地位(抽象的作为义务)。如果答案是否定的，直接否定其构成不作为犯罪；如果答案是肯定的，则需要继续第二步，判断刘暖曦有无具体的作为义务。

(一)先行入室行为

上文已述，关于刑法上的保证人地位，学界存在形式作为义务论与实质作为义务论之争。鉴于这两种理论学说所划定的保证人地位的来源范围不尽相同，这里需要对这两种学说都加以考虑。在形式作为义务论的四个来源中，唯一有可能使刘暖曦在其先行入室时(即江歌与陈世峰发生争执时)对江歌有保证人地位的，是先行行为。而在刘暖曦先行入室之前的多个行为中，最有可能成为先行行为的，无疑是刘暖曦在2016年11月2日23时许要求江歌在附近的地铁站出口等候并陪她一起返回公寓的行为(以下简称“要求伴行行为”)。表面上看，正是这个要求伴行行为，导致江歌在与刘暖曦一同返回公寓时与陈世峰发生争执，进而被后者杀害。由此似乎可以认为，要求伴行行为是一个先行行为，它使刘暖曦在江歌与陈世峰发生争执时对江歌有保证人地位。笔者不同意这种看法。

这里需要思考，江歌为什么会与陈世峰发生争执？不难推测，江歌并非因自己的原因与陈世峰发生争执(当天下午江歌还成功将陈世峰劝离公寓)，而是因刘暖曦的原因与陈世峰发生争执。也就是说，江歌应该是故意与陈世峰发生争执，想借此拖住陈世峰，为刘暖曦争取时间，掩护她入室。如果江歌没有这样做，而只是单纯地陪同刘暖曦返回公寓，以陈世峰当时的想法与状态，他肯定是直奔刘暖曦而去，不会与江歌作过多纠缠。就此而言，如果说与陈世峰发生争执使江歌陷入一定程度的险境，那么她陷入险境的状态并不是刘暖曦之前的要求伴行行为直接导致的，而是江歌主动为之的，其目的是保护刘暖曦。换言之，江歌并不是被动地陷入危险，而是主动地承担危险。既然如此，刘暖曦之前的要求伴行行为就不能成为先行行为。可见，按照形式作为义务论，在刘暖曦先行入室时(即江歌与陈世峰发生争执时)，刘暖曦对江歌没有保证人地位。

实质作为义务论认为，保证人地位的产生有两种途径：一种是基于对危险源的支配而产生的监督义务；二是基于与法益主体的特殊关系而产生的保护义务。上文已析，本案的危险源是陈世峰，刘暖曦没有支配陈世峰；并且，刘、江二人虽然组成了一个临时的、松散的生活共同体，但是这个生活共同体远远达不到足以产生刑法上保证人地位的紧密程度。由此可以认为，按照实质作为义务论，在刘暖曦先行入室时(即江歌与陈世峰发生争执时)，刘暖曦对江歌没有保证人地位。

不过，现阶段的实质作为义务论的内容是否足够周全，仍然可以打上一个问号。上文已析，江歌是为了保护刘暖曦主动与陈世峰发生争执，进而将自己置于危险的境地。由此带来的一个问题是，被救助者对救助者有无保证人地位？在不同的时空条件下，被救助者对此前救助过他的人没有刑法上的保证人地位。例如，甲意外落水，路人乙见状跳入水中将甲救起。次日，乙意外落水，路过的甲见状无动于衷，未采取任何救助措施，最后乙被水淹死。在本案中，甲不会构成不作为的故意杀人。这是法律(至少是刑法)不同于道德之处。而在同一个时空条件下，被救助者惊魂甫定，自顾不暇，通常没有能力反过来救助对他施救的人。但是，这一点并不是绝对的。被救助者没有能力实施高难度的救助行为，并不意味着他没有能力实施一些简单的救助行为。例如，甲意外落水，路人乙见状跳入水中将甲救起，但自己因体力不支而爬不上岸。此时，甲已经完全清醒，明明可以在岸边伸手或找一根棍子将乙牵住，同时呼救喊人帮忙，可是他却无动于衷，眼睁睁地看着乙被水淹死。在这种情况下，甲当然会构成不作为的故意杀人。由此可以肯定，在同一时空条件下，被救助者对救助者有刑法上的保证人地位。在本案中，江歌为了保护刘暖曦而主动与陈世峰发生争执并因此陷入险境，属于救助者，而刘暖曦则属于被救助者。应当认为，在当时的时空条件下，刘暖曦对江歌有刑法上的保证人地位。

接下来需要分析的是，在当时的情境下，刘暖曦的保证人地位能否转化为具体的作为义务。可以肯定，刘暖曦的保证人地位可以转化为一些难度很低的作为义务(例如报警的义务)。但这里关注的是，刘暖曦的保证人地位能否转化为留下来与江歌共同抵抗陈世峰的作为义务。

理论上一般认为，保证人地位(抽象的作为义务)转化为具体的作为义务，需要同时满足以下三个条件。第一，法益处于危险状态，即德国学者所说的“存在构成要件该当的状况”。例如，父母对自己的小孩有保证人地位，但只有当小孩生病或受伤时，这种保证人地位才会转化成送小孩去医院救治的义务。第二，行为人有作为的可能性。这同时包含以下两个方面的内容：(1)行为人有作为的能力和条件。例如，保姆对于小孩有保证人地位，在小孩落水时，保姆通常有义务跳入河中救人。但是，如果河水很深而保姆却不会游泳，保姆就没有跳入河中救人的义务(但其有通过其他方式救人的义务，例如第一时间喊人帮忙)。 (2)除特定职业或职务的人员(例如警察、消防员、医生)外，救助行为不能给行为人带来过高的危险。法不强人所难，当然也就不能要求普通国民冒着生命危险去履行作为义务。这是期待可能性理论在不作为犯中的体现。例如，一个小孩被困在熊熊燃烧的大楼中，其父母没有义务冲进大楼救小孩(但在通常情况下，消防员有义务冲进大楼救小孩。当然，即便是消防员救人，也要权衡救援的危险程度和成功救援的可能性，不能让消防员做无谓的牺牲。只不过，他们所应承受的危险程度远超过普通国民)。第三，作为的有效性。站在行为时看(而不是事后看)，行为人的作为有可能(不要求一定)改变结果，避免法益损害结果的发生，或者减轻法益损害的程度。简言之，从行为时看，结果具有避免可能性(请注意，它不同于事后判断的结果避免可能性)。例如，通常情况下，父母有义务将生病的孩子送到医院救治。这隐含了一个假设前提，医院能治好孩子的病。如果经医院仔细检查，发现孩子已经身患绝症，父母就没有义务继续将小孩送往医院救治。

在本案中，当江歌与陈世峰发生争执时，江歌已经处于危险境地，满足“法益处于危险状态”的条件。但是，如果刘暖曦留下来与江歌一同抵抗陈世峰，她必然与江歌一样面临被陈世峰杀害的高度危险。这种危险超出了普通国民所应承受的范围，因而会排除作为的可能性。法不强人所难，刑法不可能逼着刘暖曦去送死。所以，在江歌与陈世峰发生争执时，刘暖曦对江歌的保证人地位无法转化为留下来与江歌一起抵抗陈世峰的义务。因此，刘暖曦先行入室的行为不构成不作为犯罪。

(二)未出门救助

如果刘暖曦入室后没有锁门，那么她未出门救助行为实际上是其先行入室行为的自然延续，可以将它们视为一个整体行为。但是，刘暖曦入室后锁门了，这样一来，未出门救助行为与先行入室行为便被入室后锁门行为中断了。因此，在分析了先行入室行为之后，还需要分析未出门救助的行为。

首先来看刘暖曦在未出门救助时对江歌有无刑法上的保证人地位。上文已析，作为被救助者的刘暖曦对于作为救助者的江歌有刑法上的保证人地位。这一结论同样适用于刘暖曦未出门救助时。此外还需要注意的是，刘暖曦入室后锁门的行为增加了江歌面临的危险，这一行为属于先行行为。这个先行行为也足以确保刘暖曦对江歌有刑法上的保证人地位。关键的问题仍然在于，刘暖曦对江歌的保证人地位，能否转化为出门救助的具体作为义务？在回答这个问题之前，需要注意，未出门救助的行为，实际上包含了前后两个阶段：一是在陈世峰持刀捅刺江歌时，刘暖曦未出门救助江歌(以下简称“第一阶段”)；二是在陈世峰逃离后，刘暖曦未出门救助江歌(以下简称“第二阶段”)。这两个阶段涉及的问题点不完全相同，需要分别讨论。

在第一阶段，如果刘暖曦出门救人，她必然与江歌一样面临被陈世峰杀害的高度危险。这种危险超出了普通国民所应承受的范围，因而会排除作为的可能性。在这一点上，第一阶段的未出门救助行为与先行入室行为，情况完全相同。在第二阶段，在行为当时，站在刘暖曦的视角看，陈世峰是否真的离开了现场，是不确定的(不能用事后判断代替事前判断)。从生活经验来看，完全存在这种可能性——陈世峰躲在一个角落，佯装逃离了现场，诱骗刘暖曦出门，待其出门后对其加以杀害。这也是为什么接到报警电话的警察要求刘暖曦不要开门(这是刘暖曦辩解的一个理由，尽管判决书未对它加以确认，但它的可信度很高)。所以，在这一阶段，刘暖曦同样欠缺作为(出门救助)的可能性。另外还需要注意的是，刘暖曦并不是没有救助江歌。她第一时间打电话报警，向警察告知江歌受伤的情况，并让警察叫救护车。这些行为都是救助措施，而且是最为有效的救助措施。如果刘暖曦没有报警也没有叫救护车，而是放任江歌死亡，那就违反了作为义务，有可能构成不作为的故意杀人罪(但还需要考虑结果避免可能性的问题)。不过，一般而言，刑法对救助义务的要求，也就仅限于此了。例如，在交通肇事的场合，肇事者只要打了电话报警或叫了救护车，就会被认为已经履行了救助义务。在陈世峰逃离现场后，考虑到刘暖曦已经采取了最为有效的救助措施，她有无出门对江歌实施其他救助(例如帮其包扎伤口)，其实对结果的影响不大。由此可见，在第二阶段，刘暖曦不仅欠缺作为(出门救助)的可能性，其有无作为(出门救助)的有效性也存在疑问。综上所析，无论是在第一阶段，还是在第二阶段，刘暖曦都没有作为(出门救助)的义务。既然如此，她未出门救助的行为不会构成不作为犯罪。

二、侵权责任的分析

先行入室的行为和未出门救助的行为是否构成不作为的侵权，同样要先判断有无保证人地位，再判断有无具体的作为义务。上文已析，侵权法上的保证人地位范围，与刑法上的保证人地位范围，是包含与被包含的关系。也就是说，只要肯定了行为人具有刑法上的保证人地位，就足以肯定其具有侵权法上的保证人地位。上文已分析，无论是在先行入室时，还是在未出门救助时，刘暖曦都对江歌有刑法上的保证人地位。既然如此，可以肯定，在实施这两个行为时，刘暖曦对江歌也有侵权法上的保证人地位。关键的问题仍然在于，这种侵权法上的保证人地位，能否转化为侵权法上的具体的作为义务。笔者认为，答案是否定的。

上文在论证刘暖曦没有出门救助江歌的义务时，使用了“法不强人所难”这一法律格言。请注意，这句格言中的“法”，并不是特指刑法，而是泛指所有的法律，当然包括侵权法。另外，法律给国民设定一定的作为义务，并对没有履行这一义务的人施加惩罚，其根本目的是督促国民去积极履行这个作为义务，而不是惩罚本身。惩罚从来都不可能是目的，充其量只不过是一个手段。如果某个作为义务的内容决定了国民几乎不可能去履行它，法律仍然强行为国民设定该作为义务，并惩罚没有履行这一义务的人，便会使得惩罚失灵且没有任何意义，从而损害法律自身的权威。更何况，在纯粹依靠法律威吓推动作为义务之履行的背景下，法律惩罚措施的严厉程度可能是国民最为关心的一个问题。而刑罚的严厉性显然要远远高于侵权责任。在刑法都无法逼着国民冒着生命危险去履行救助义务的情况下，侵权法当然也无能为力。

为了论证刘暖曦有出门救助江歌的作为义务，金可可教授指出：“本案中，刘暖曦关闭房门，不予协助，虽避免自身健康、生命权受侵害的紧迫危险，但江歌因此面临的也是健康、生命权受侵害的同等紧迫危险，二者所涉权益类型及危险程度并无不同，刘暖曦因协助而可能遭受的不利或危险，不能说远大于江歌可能遭受的不利或危险，故其上述行为具有违法性。易言之，为避免自身生命危险，而令他人遭受同等生命危险，行为即具违法性。”¹

这段论述将刘暖曦未出门救助的情形类比成一个人为了保全自己的性命而杀害另一个人的情形。这个类比论证看似很有道理，实际上极具误导性。其一，这段论述没有区分作为和不作为，将二者混为一谈。作为犯罪(侵权)的本质是禁止国民去伤害他人，这是一个很低的要求；而不作为犯罪(侵权)的本质是命令国民去救助他人，这是一个很高的要求。所以，无论是刑法还是侵权法，都以惩罚作为为原则，以惩罚不作为为例外。相应地，作为犯罪(侵权)的成立门槛要远低于不作为犯罪(侵权)的成立门槛。在刑法上，在自己的性命与他人的性命无法共存这一极端情况下，为了保全自己的性命而不得不去杀害他人，至少具有故意杀人罪的构成要件该当性和违法性，至于其是否具备有责性因而成立故意杀人罪，则取决于司法者在有责性阶层是否承认阻却责任的紧急避险或欠缺期待可能性等责任阻却事由。与之形成鲜明对比的是，为了避免自己遭受死亡的危险而拒绝救助濒于死亡的他人，连故意杀人罪的构成要件都不具备，没有任何刑法风险。笔者相信，这个例子所体现的作为与不作为之间的深刻差异，在侵权法上同样存在。

其二，这段论述隐含了一个假设的前提，即如果刘暖曦出门救助江歌，便能够或者很有希望救下江歌。但实际上，这种假设没有任何事实依据。从日常生活经验来看，考虑到女性与男性(哪怕是两名女子与一名男子)在力量对比上存在天然的劣势，加之陈世峰当时已处于酒后持刀的高度危险状态，即便刘暖曦出门与江歌一起对抗陈世峰，恐怕也难以避免江歌被杀的结果，很有可能还要额外搭上刘暖曦自己的一条性命。在这个意义上，侵权法若要求刘暖曦出门救助江歌，几乎等同于逼着她去送死，难言妥当。

综上所析，在先行入室和未出门救助时，刘暖曦对江歌有侵权法上的保证人地位，但是没有具体的作为义务，因而这两个行为不会构成不作为侵权。

1 金可可：《江秋莲诉刘暖曦生命权侵害纠纷案若干法律问题简析》，载微信公众号“华政民商”，发布日期：2022年1月13日。