导言

自陈兴良教授于2005年首次在国内学界公开倡导采用刑法教义学的研究方法以来，¹经过近二十年的蓬勃发展，我国刑法教义学无论是在知识层面还是在方法层面都已取得长足的进步。时至今日，刑法教义学早已成为我国刑法学研究的基本范式和主流形态。但与此同时，我国学界对刑法教义学的批评质疑之声一直存在，不绝于耳。总体上看，批评刑法教义学的声音主要来自两个不同的学者群体：一是社科法学者，二是刑法学界内部主张维护我国传统刑法学知识体系的学者。前者的批评构成了我国刑法教义学的“外患”，而后者的质疑构成了我国刑法教义学的“内忧”。不过，这两个学者群体并没有形成针对刑法教义学的“反对者联盟”。实际上，他们对刑法教义学的看法相去甚远，他们批评刑法教义学的目的也各不相同。在社科法学者眼里，刑法教义学是一副保守陈旧、封闭僵化的形象；而在传统刑法学的支持者看来，刑法教义学意味着推倒重来、革故鼎新。社科法学者批评刑法教义学，意在争夺法学研究范式的话语权；而刑法学界内部的批评者反对刑法教义学，旨在维护我国传统刑法学的知识体系。尽管存在上述重大差异，但社科法学者与传统刑法学的支持者在一个具体问题上达成了高度共识——他们都认为刑法教义学沉迷于抽象的概念游戏，缺乏实践功能，最多只能解决常规案件，而无力解决司法实践中的疑难案件。²

这当然是对刑法教义学的严重误读。从发生学的角度看，刑法教义学是实践理性的产物，而非形式理性的产物。³指导司法实践是刑法教义学与生俱来的功能预设。无论是常规案件还是疑难案件，都离不开刑法教义学的指导。批评者之所以误以为刑法教义学无力解决疑难案件，是因为他们用静止的眼光看待刑法教义学和疑难案件。⁴虽然疑难案件与常规案件的区分长期存在，但某个案件到底是疑难案件还是常规案件，却只是在刑法教义学发展到某个特定阶段的阶段性结论，而非永久性结论。在刑法教义学未能对某个案件提供妥当的解决方案，或者虽然为某个案件提供了若干解决方案但学界在应采用何种方案的问题上存在严重分歧时，这个案件就属于疑难案件。如果有必要，可以将上述两种情况下的疑难案件分别称为“强意义上的疑难案件”和“弱意义上的疑难案件”。而在刑法教义学为某个案件提供了一个明确、妥当并且为学界普遍接受的解决方案时，这个案件就属于常规案件。刑法教义学的发展方向，就是通过不断完善刑法学教义，将一个又一个疑难案件转化为常规案件。反过来说，疑难案件是引领推动刑法教义学与时俱进、吐故纳新的“源头活水”。

不过，“是骡子是马”，还需“拉出来遛遛” 。如果仅仅是从理论上阐释清楚了刑法教义学的实践功能，却不能在真实案件中尤其是真实的疑难案件中展现这种功能，终究难以令人信服。所以，在我国刑法教义学蓬勃发展但仍面临质疑这一现实语境下，对疑难案件展开刑法教义学研究，具有必要性和紧迫性。它不仅有助于检验既有刑法学教义的妥当性并促进其完善，而且还有助于向批评者充分展示刑法教义学的实践功能，澄清相关误解，从而使刑法教义学得到更多学者的认同。

如果观察的视野不局限于刑法学界，而是扩展至刑事法律界乃至整个社会，那么疑难案件的刑法教义学研究便会彰显出更多的价值。当前我国刑法理论界和司法实务界存在较多隔阂，法律人共同体并未真正形成。造成这种局面的原因是复杂多样的，其中一个重要原因是，刑法学者与司法实务人员所关心的话题不尽相同。但可以肯定，疑难案件属于两个群体共同关心的话题。因此，疑难案件研究可以促进刑法理论界与司法实务界的良性互动，甚至可以为法律人共同体的建构提供一个很好的切入点。另外，进入网络时代后，疑难案件很容易成为全民关注的热点案件。对热点案件的研究成果，尤其是在网络上发表的热点案件研究成果，能够在一定程度上起到向普通国民普法释法的作用。

在上述问题意识的指引下，本书对十个案件展开了较为细致的研究。这些案件都可以归入疑难案件的范畴。更为准确地说，它们都属于弱意义上的疑难案件。⁵这些案件可以分为两个类别。一是我国近几年发生的热点案件，包括江歌案、唐山烧烤店打人案、阿里女员工被性侵案、余金平案、赵春华案、李昌奎案；二是“两高”发布的指导案例，包括臧进泉案、杨延虎案、施某某案。这两个类别不是互斥的关系，二者存在交叉重合的部分。于欢案便位于它们交叉重合之处。本书采用的主要是刑法教义学的研究方法，但也有一个例外——第六章采用了社科法学的研究方法。这一点例外应该还不至于使本书的书名变得名不副实。或许它还能向社科法学者表明，法教义学与社科法学并不是“你死我活”的敌对关系，即便是主攻法教义学的部门法学者，也完全可以在合适的研究主题中选择采用社科法学的研究方法。

本书共有十章内容。第一章同时从刑法和侵权法两个角度对江歌案中刘暖曦的法律责任作了考察。在刘暖曦的多个行为中，最有可能引起刑事责任和侵权责任的，是其入室后锁门的行为。这一行为恶化了江歌的法益状态，在行为形式上属于作为而非不作为。这一行为具备故意杀人罪的构成要件该当性和违法性，但是因成立阻却责任的紧急避险而欠缺有责性。在侵犯人身权益或财产权益且既遂的场合，如果一个行为具备某个罪名的构成要件该当性和违法性但是欠缺有责性，那么可以肯定，该行为一定会构成侵权。所以，刘暖曦入室后锁门的行为构成侵权。而且，在侵害江歌的生命权这一点上，刘暖曦与陈世峰构成共同侵权，需要承担连带责任而非按份责任。无论是在刑法上还是在侵权法上，作为义务的设定都不能以行为人冒着生命危险为代价。所以，刘暖曦先行入室的行为和未出门救助的行为不会构成不作为的犯罪或侵权。

第二章讨论了唐山烧烤店打人案中打人者该当何罪以及应被判处何种刑罚。一般认为，该案中的打人者构成故意伤害罪与寻衅滋事罪的想象竞合。在受伤最重的被害人只受轻伤的情况下，对打人者应以寻衅滋事罪论处，判处五年以下有期徒刑。问题在于，虽然该案中的被害人实际受伤程度并不严重，但该案的犯罪情节极为恶劣，即便对打人者顶格判处五年有期徒刑，也很难说罚当其罪。为了实现该案的罪刑均衡，本书提出了两种解释方案：一是将该案解释为故意重伤的未遂，二是对该案适用《刑法》第292条规定的聚众斗殴罪。两种方案殊途同归，都会得出对打人者最高可以判处十年有期徒刑的结论。

第三章分析了阿里女员工被性侵案中王某文为何无罪却又构成行政违法。有人提出，王某文之所以不构成强制猥亵罪，是因为其猥亵行为没有强制性。也有人认为，王某文无罪是因为其猥亵行为的情节显著轻微，危害不大。但是在本书看来，这两种观点都难以成立，甚至还会有很强的误导性。由司法机关处理本案的结论倒推，结合一些由公开报道获得的案件细节信息来判断，在案发当时，处于醉酒状态的周某应当是表现出了一定的主动性。亦即，王某文对周某实施的有性意涵的行为，实际上得到了她的同意。但是，由于周某当时已处于因醉酒而神志不清的状态，其同意没有刑法上的效力。所以，王某文的行为仍然违背了周某的真实意志，在客观上属于强制猥亵行为。不过，由于误以为自己的行为得到了周某的同意，王某文欠缺强制猥亵罪的犯罪故意。正是因此，王某文不构成强制猥亵罪，但是违反了《治安管理处罚法》第44条，需要受到治安管理处罚。这个案件还给我们一个启示：司法机关应当珍视民众对热点刑事案件的关注，做好以案释法的工作，不仅要做到案结事了，而且还应争取做到案结法明。

第四章以余金平案为线索对交通肇事罪中的逃逸问题作了研究。交通肇事逃逸可以分为刑法逃逸和行政法逃逸，刑法逃逸又可以进一步分为入罪逃逸和加重逃逸。处理交通肇事逃逸案件的一个重要任务，就是严格区分刑法逃逸和行政法逃逸，避免将行政法逃逸升格认定为刑法逃逸。刑法逃逸以行为人的行为成立交通肇事罪为前提。为此，刑法逃逸要求行为人具有“两次违规性”，并且要求其在事故发生前的违规行为与事故的发生具有刑法因果关系。刑法逃逸的本质是逃避法律责任，而非逃避救助义务。刑法逃逸的客观要件是，行为人在发生重大交通事故后逃跑。其中的“逃跑”是一个规范性概念，而非事实性的空间概念。刑法逃逸只有成立与否的问题，而没有未遂与中止的问题。刑法逃逸的主观要件是，行为人明知自己造成了重大交通事故，并且具有逃避法律责任的目的。从余金平案中可以提炼出一条能够快速指导司法实践的判断规则：行为人在知道自己造成了交通事故，但不确定自己是否撞了人或者完全没有考虑自己是否撞了人的情况下，没有下车检查而是直接驾车离开，就足以说明其有逃逸故意。

第五章一方面对赵春华案的司法偏差作了解释论研究，另一方面对非法持有枪支罪的立法缺陷作了立法论研究。本书认为，赵春华之所以不构成非法持有枪支罪，是因为其欠缺犯罪故意，而不是因为其欠缺社会危害性、违法犯罪目的、非法性、违法性认识等其他要素。我国非法持有枪支罪的立法缺陷，并不是由公安部枪支认定标准的门槛太低造成的，而是由非法持有枪支罪的空白罪状造成的。具体而言，《刑法》第128条第1款中的“枪支管理规定”为公安部的枪支认定标准进入刑事审判领域提供了法律依据。为此，应当将空白罪状中的“枪支管理规定”修改为“枪支管理法律”。这种修法方案既可以防止赵春华案的再次发生，还能够将我国目前对枪支的单一刑法规制体系转变为刑法和行政法的二元规制体系。值得注意的是，在赵春华案引发广泛批评后，最高人民法院与最高人民检察院于2018年3月8日联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》。该批复试图通过破除唯数量论来化解涉及枪支弹药罪名的司法适用困境。但是在本书看来，该批复适用面过窄，而且其破除唯数量论的方式过于简单粗暴。更为重要的是，该批复在没有对刑法枪支认定标准作任何调整的情况下，试图通过破除唯数量论来化解相关罪名的司法困境，其实质是用量刑上的优惠去弥补定罪上的理亏。这与其说是一种解决问题的方案，不如说是一种掩盖问题的方案。

第六章通过考察李昌奎案二审改判死缓而再审又改回死刑立即执行的司法过程，发现我国司法实践中存在两种不同的死刑适用方案。李昌奎案的二审改判引发了社会公众与云南省高级人民法院在是否判处李昌奎死刑立即执行这一问题上的尖锐对立。这种对立根源于两种不同的死刑适用方案之间的冲突。从公共政策的立场出发，为了严格控制死刑立即执行的适用数量，最高人民法院在决定是否核准死刑立即执行的判决时，一般采用“选拔性测试”的死刑适用方案。而从个体正义的立场出发，社会公众在判断被告人是否应当被判处死刑立即执行时，自发地采用一种“标准性测试”的死刑适用方案。依照“选拔性测试”的方案，具有多个从宽情节的李昌奎案不可能排在前列，因而难以被核准死刑立即执行；依照“标准性测试”的方案，犯罪情节比药家鑫更为恶劣的李昌奎应当被判处死刑立即执行。对于没有引发舆论关注的命案，司法机关通常采用“选拔性测试”的死刑适用方案；而对于引发了舆论关注的命案，司法机关通常采用“标准性测试”的死刑适用方案，其标准就是“杀人偿命”。由此在我国司法实践中引发了“命案被告人见光死”的现象。这一现象的实质是命案的同案不同判，值得认真反思。

第七章以于欢案(最高人民法院指导案例93号)为线索对防卫过当中的“明显超过必要限度”的规范地位、规范内涵、判断视角作了研究。关于“明显超过必要限度”的规范地位，理论上存在单一条件说和双重条件说之争。从逻辑基础、法理依据和司法效果三个角度展开分析，应当反对单一条件说，支持双重条件说。关于“明显超过必要限度”的规范内涵，理论上既有的必需说、基本适应说和折衷说混淆了研究对象，并且滞后于刑事立法的发展。应当将“明显超过必要限度”拆成“必要限度”和“明显超过”分别加以理解。其中，“必要限度”是指最低强度的有效防卫行为的强度；“明显超过”是指防卫行为给不法侵害人造成的危险比最低强度的有效防卫行为给不法侵害人造成的危险至少高出一个档次，并且，在判断防卫行为是否超过必要限度时，存疑有利于防卫人。关于“明显超过必要限度”的判断视角，应当采用情境论的立场，以防卫人的实际能力作为能力标准，并且以防卫人在行为时实际获取的信息以及当时本来应当能够获取的信息作为事实依据。按照上述判断标准，于欢的防卫行为虽然造成了重大损害，但是没有“明显超过必要限度”，因而不构成防卫过当。值得注意的是，2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》。该指导意见对防卫过当的成立条件作了详细规定。本书认为，这些规定的内容既有值得肯定之处，也有值得商榷的地方。

第八章以臧进泉案(最高人民法院指导案例27号)为线索对诈骗罪中财产处分行为的体系位置和内容构成作了分析。在诈骗罪的构成要件中，存在两种不同的财产处分行为，分别是作为欺骗内容的财产处分行为和作为欺骗效果的财产处分行为。前者是诈骗罪行为要素的关键内容，后者属于诈骗罪的结果要素。无论是从财产处分行为的本体构造来看，还是从诈骗罪的自我损害性特征来看，抑或从合理区分诈骗罪与盗窃罪的功能设定来看，都应当坚持处分意识必要说。处分意识必要说的立论基础是引起占有转移的行为即为财产处分行为，但是这个命题不能成立。关于财产处分意识的程度要求，学界存在全面认识说、质量区分说、观察可能性说、极端缓和说等多种观点，但是这些观点均有不足。为此，本书提出了“覆盖范围说”。该说的主要内容为，要肯定受骗人对某个财产有财产处分意识，需且仅需满足以下两个条件：其一，受骗人实施了财产处分行为；其二，该财产位于受骗人的财产处分行为的覆盖范围之内。根据覆盖范围说，金某在臧进泉的诱导下点击显示交易金额为1元实际植入了支付305000元的虚假链接的行为属于财产处分行为，因而臧进泉向金某发送虚假链接并诱导其点击该虚假链接的行为构成诈骗罪。

第九章以杨延虎案(最高人民法院指导案例11号)为线索对贪污罪中的“利用职务上的便利”作了研究。作为贪污罪构成要件中体现违反了职务廉洁性法益的行为要素，贪污罪中的“利用职务上的便利”的涵义在理论上存在一定的争议。理论通说及司法解释尝试从形式上对“利用职务上的便利”中的“职务”作一个界定，没有从实质上把握其本质内涵，因而未能提供一个明确而又合理的判断标准。本书认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”的实质内涵是，行为人在非法占有公共财物之前，要么基于其职务而合法地占有了该公共财物，要么基于其职务和特定事实的发生而享有在价值金额上与其后来所占有的公共财物相对应的债权请求权。基于这个理解，可以对学界以往的一些争论点作出清晰判断。指导案例11号将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中。但无论是从规范根据来看，还是从法理依据来看，抑或从司法实践的效果来看，指导案例11号的这一主张都不能得到支持。

第十章依次从实体罪名、诉讼程序以及刑法和刑事政策的关系三个维度对施某某案(最高人民检察院第一批指导性案例——检例第1号)作了较为全面的分析。在实体罪名维度，讨论了该案所涉及的聚众斗殴罪的构成要件，着重分析了该罪是否为情节犯或动机犯，并得出了全部否定的结论。在诉讼程序维度，考察了该案所涉及的酌定不起诉制度，揭示了该制度所存在的法律性质之困和适用条件之困，并主张引进阶层犯罪论体系以化解这两个困境。在刑法和刑事政策的关系维度，梳理了三种刑法与刑事政策的关系模式，并倡导我国的刑法与刑事政策从分离走向融合。

以上对十个疑难案件的研究结论分别作了介绍。此外，超越具体的个案，疑难案件研究还有一些共性之处值得总结。对疑难案件展开刑法教义学研究，归根到底是在处理作为大前提的刑法规范与作为小前提的案件事实之间的关系问题。在三段论的思维框架下，根据研究重点的不同，可以将刑法教义学的案例研究分为两种不同的类型。第一类研究聚焦于三段论中的涵摄过程，这类研究与具体案件的关系较为紧密，通常会结合具体案件的司法文书展开分析，具有很强的个案研究色彩。第二类研究侧重对三段论中的大前提作规范阐释，这类研究与具体案件的关系较为疏离，具体案件的作用通常仅体现为在文章的开端引出有待阐释的大前提，以及在文章的结尾作为研究结论的适用对象。不妨将第一类案例研究称为“针对案例的研究”，将第二类案例研究称为“关于案例的研究”。这两类案例研究在本书中均有体现。具体而言，前三章和第五章是较为典型的“针对案例的研究”，而第四章和后四章是较为典型的“关于案例的研究” 。通常认为，“关于案例的研究”较之于“针对案例的研究”更有难度，也更具理论含量和学术价值。但这种看法未必公允。至少在本书看来，这两类案例研究有各自不同的难点，也有各自不同的价值，没有绝对的高下之分。

除了规范与事实这一对范畴，刑法教义学的案例研究还会涉及逻辑与经验的问题。形式逻辑是建构刑法教义学大厦的基石，其重要性不容置疑。而经验判断在刑法教义学的案例研究中同样非常重要，尽管其重要性长期被低估。刑法教义学的案例研究，尤其是前述“针对案例的研究”，究其实质，是以逻辑分析的外衣包裹经验判断的内核。例如，在江歌案中，刘暖曦的法律责任问题涉及刑法和侵权法中的多个理论点。但真正能够决定研究者对这个问题给出何种答案的，不是他们如何理解刑法和侵权法上的相关理论点，而是他们如何看待这样一个问题——刘暖曦在收到陈世峰的恐吓信息后，尤其是在自己已先行入室而江歌还身处门外的那一刻，能否预见到陈世峰会杀害江歌？显然，这个问题只关乎经验判断，不涉及形式逻辑。“法律的生命不在于逻辑而在于经验”——霍姆斯的这句传世名言，置于刑法教义学的规范研究之中，或许有夸张之嫌；置于刑法教义学的案例研究之中，可谓至当之论。针对同一个疑难案件，不同的人很容易得出截然不同的结论。其原因固然有可能是他们在逻辑分析上存在分歧，但更大的可能性还在于，他们作出了不同的经验判断。逻辑分析有既定的规则，有明确的对错之分，因而存在一方说服另一方的可能性。而经验判断却只能诉诸研究者的主观确信，没有明确的判断标准，任何一方都很难说服持不同见解的另一方。更为重要的是，与普通国民相比，刑法学者和司法实务人员虽然在逻辑分析上有一定的专业优势，但是在经验判断上并没有过人之处。所以，一篇看上去非常精致的案例研究文章，完全有可能因为建立在错误的经验判断的基础上而失去价值，相反还会产生误导他人的负面效果。这一点应当引起所有案例研究者的警惕。也是在认识到这一点之后，笔者一方面对本书中案例研究结论的正确性仍抱有信心，另一方面也对其他的不同观点持开放的态度。

1 参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载《法学研究》2005年第2期。

2 参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》 2009年第1期；齐文远：《中国刑法学该转向教义主义还是实践主义》，载《法学研究》2011年第6期。

3 参见邹兵建：《法教义学释疑——以刑法教义学为重点》，载《刑事法评论》 2019年第1期。

4 参见车浩：《理解当代中国刑法教义学》，载《中外法学》2017年第6期。

5 时至今日，像德国“癖马案”那样的强意义上的疑难案件，已经非常罕见了。这也从侧面反映出，当前的刑法教义学已经构建了一个较为成熟的知识体系。