总则

第一章 刑法的任务、基本原则和适用范围

【条文说明】

本条是关于立法目的和根据的规定。

刑法和其他法律一样，是建立在一定的社会经济基础之上的上层建筑的一部分，是社会经济基础的反映。根据我国宪法的规定，我国是实行人民民主专政的社会主义国家。因此，本条在有关制定刑法的目的和立法根据的规定中明确体现了我国刑法的本质特征。

本条主要规定了以下两方面的内容：

1． 制定刑法的目的。制定刑法的目的就是为了“惩罚犯罪，保护人民”。 “惩罚犯罪”，就是通过刑法，规定什么是犯罪，哪些行为是犯罪，犯什么罪应受到什么样的惩罚，对任何触犯刑法规定的犯罪分子，依照刑法的规定追究其刑事责任。为惩罚犯罪提供法律武器，这是制定刑法的目的之一。“保护人民”是制定刑法的根本目的，这里所说的“保护人民”，不仅是指保护公民个人的人身权利、民主权利、财产权利等合法权利不受侵犯，也包括代表人民根本利益的国家安全、社会主义政治制度、社会主义经济基础、稳定的社会秩序不遭到破坏。

2． 制定刑法的依据。制定刑法的依据有两个：

一是宪法依据。宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，是党和人民意志的集中体现。宪法是其他一切法律的制定基础。刑法事关国家、社会和人民安全，事关对犯罪公民的人身权、财产权等的剥夺，必然要以宪法为根本遵循。宪法关于国家维护社会秩序、镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子的规定；关于国家的政治、经济的基本制度的规定；关于保护社会主义的公共财产、公民合法的私有财产的规定；关于保护人身权利、民主权利和其他公民基本权利和义务的规定；关于国家尊重和保障人权的规定等，都是制定和修改刑法的依据。宪法序言中所确定的指引中国革命走向胜利并取得社会主义事业成就的马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想，也都是制定和修改我国刑法的指导思想和依据。

二是我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，即实践根据。中华人民共和国成立以来，我国在同各种刑事犯罪的斗争中，曾制定了《惩治反革命条例》《惩治贪污条例》等单行刑事法规，特别是1979年制定了我国第一部刑法，随着实际情况的发展，全国人大常委会又通过了一系列决定和补充规定，对刑法加以修改和补充，以及在其他有关行政法律、经济法律中所作的附属刑法规定。这些法律法规的制定和实施，对加强和巩固人民民主专政政权，保障社会主义事业的顺利进行都发挥了很大的作用，并积累了同犯罪作斗争的大量经验。同时，随着我国改革开放和社会主义市场经济的不断深入进行，国内外敌对势力对我国的渗透、颠覆活动也从未停止。随着经济社会的发展，预防和惩治犯罪方面也出现了一些新的犯罪形式和情况。因此，需要不断总结我国同犯罪作斗争的具体经验，针对实践中出现的新的犯罪，根据我国实际情况，对刑法不断加以完善。这里需要注意的是，根据长期预防和惩治犯罪斗争实践和我国的实际，我国在惩办与宽大相结合的刑事政策基础上，逐步总结经验并确立了宽严相济的基本刑事政策，这一刑事政策是我国与犯罪作斗争的实践经验的重要组成部分，符合我国的实际情况，体现了我们在同犯罪作斗争的过程中，对于犯罪与刑罚的规律性认识的不断深化，体现了不断趋于科学化和理性化的犯罪观与刑罚观，这些也都是制定刑法的重要思想来源和依据。 1997年修订的刑法删去了本条中“依照惩办与宽大相结合的政策”的规定，这一修改较好地处理了法律与政策的关系。同时，相关刑事政策及发展形成的宽严相济刑事政策，是我们实践中应当长期坚持的基本刑事政策。刑法立法工作也应当坚持宽严相济，在确定是否将某种行为规定为犯罪时，要根据各方面意见，进行综合的、全方位的论证，要考察行为的社会危害性、行为的普遍性、刑罚的有效性；要考虑刑罚的正当性、合理性和比例原则；要考虑刑罚负面作用和附随后果，如犯罪标签对行为人未来再社会化的影响等，保持刑罚的最后手段性和替代手段可能性；要考虑立法技术上能否通过解释法律解决、适用上界限能否划清、刑法的打击面、执法成本等。

1997年以来的历次刑法修正案贯彻宽严相济刑事政策，明确将该基本刑事政策作为立法的重要指导思想。如关于《刑法修正案(八)(草案)》的说明中提出“进一步落实宽严相济的刑事政策，对刑法作出必要的调整和修改”；关于《刑法修正案(九)(草案)》的说明中提出“坚持宽严相济的刑事政策，维护社会公平正义，对社会危害严重的犯罪惩处力度不减，保持高压态势。同时，对一些社会危害较轻或者有从轻情节的犯罪，留下从宽处置的余地和空间”；关于《刑法修正案(十一)(草案)》的说明中进一步提出“进一步贯彻宽严相济刑事政策，适应国家治理体系和治理能力现代化的要求，把握犯罪产生、发展和预防惩治的规律，注重社会系统治理和综合施策……对能够通过行政、民事责任和经济社会管理等手段有效解决的矛盾，不作为犯罪处理，防止内部矛盾激化，避免不必要的刑罚扩张”。

【条文说明】

本条是关于制定刑法的任务的规定。

刑法是一个国家的基本法律。刑法的任务与国家的政权性质，与其政治、经济、社会制度，以及历史文化传统、发展阶段、现实国情紧密相关。刑法的任务也是依据宪法规定确定的。宪法所要保护的国家、社会制度，以及公民的基本权利，需要刑法和其他法律共同保障落实。本条关于刑法任务的规定在宪法中都有相应规定。

根据本条规定，我国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。刑法任务的实现手段是通过运用刑罚同一切犯罪行为作斗争。这是刑法与其他部门法相区别的一个重要特征，即以刑罚这种特殊处罚作为预防和惩治犯罪的手段。刑罚是剥夺人身自由、财产等权利的严厉手段，根据我国刑法规定，包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制等主刑，以及没收财产、罚金、剥夺政治权利等附加刑。通过刑罚手段惩罚和教育犯罪人、消除其人身危险性和再犯罪能力，进而与犯罪作斗争。同时，其他法律也会在有关资格、职业禁止、行政处罚等方面对违法行为作出规定，其中不少手段也依法适用于犯罪人，因而也是运用法律手段惩处和预防犯罪的重要手段。在此意义上，刑法和其他行政管理法律等，共同起到维护人民利益，维护国家、社会安全和法秩序的重要作用。刑法的具体任务有以下几个方面：

1． 保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。我国的国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度，是我国人民经过长期革命斗争取得的，是我国宪法确立的国家政治、经济制度，是我国进行改革开放和社会主义现代化建设的根本保证。 《宪法》第二十八条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”《国家安全法》第二条规定：“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。”因此，用刑罚方法同一切组织、策划、实施武装叛乱、武装暴乱、颠覆国家政权、推翻社会主义制度，勾结外国危害我国主权、领土完整和安全，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一等犯罪作斗争，是刑法一项很重要的任务。刑法的打击锋芒，首先指向这类危害最严重的犯罪，这也是符合国家和人民最根本利益的。

2． 保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产。国家所有的财产和劳动群众集体所有的财产，作为公共财产，是社会主义的物质基础，是进行社会主义现代化建设的物质保证。根据宪法关于公共财产神圣不可侵犯的规定，刑法保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，具有特别重要的意义。公民私人所有的财产，是公民生产、工作、生活所必需的物质条件，同样受国家法律保护。 《宪法》第十三条第一、二款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”因此，刑法将侵犯公民私人所有的财产的行为规定为犯罪，并规定了相应的处罚。《刑法》第九十二条规定：“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：(一)公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；(二)依法归个人、家庭所有的生产资料；(三)个体户和私营企业的合法财产；(四)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”另外，《宪法》第十一条规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益……”《民法典》对法人、非法人组织作为民事主体及其财产作了规定，因此，保护非公有制企业等法人、非法人组织的财产也应当是刑法的一项重要任务。

3． 保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。在我国，人民是国家的主人，我国宪法规定了公民的各项基本权利。人身权利是指公民的生命、健康、人身自由等方面的权利；民主权利是指公民依照法律参加国家管理和政治生活的各项权利；其他权利是指劳动、婚姻自由及老人、儿童不受虐待、遗弃等权利。同侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪作斗争，维护公民的合法权益，是刑法的重要任务。

4． 维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。我国进行改革开放和社会主义现代化建设，需要稳定的社会秩序和经济秩序，尤其是建立社会主义市场经济，更需要一个良好的经济秩序。因此，维护社会秩序和经济秩序成为刑法的一项重要任务，对于扰乱社会秩序和经济秩序的犯罪，依照刑法予以打击。

从我国刑法立法实践看，刑法与保障社会主义建设事业顺利进行的任务一直相伴相生。特别是伴随着改革开放伟大事业的不断深化，刑法不断发展完善。二十多部单行刑法的制定，1997年修订的刑法，以及十二个刑法修正案，为改革开放和社会主义事业顺利推进打造安全的社会环境，推动和保障金融、财税等各领域改革成果，发挥了重要作用。

【条文说明】

本条是关于罪刑法定原则的规定。

我国刑法关于罪刑法定原则的表述是具有鲜明的特点和针对性的。本条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”与许多国家规定罪刑法定原则往往注重强调法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚有所不同，这一规定包括两个方面的内容：一方面，法律规定为犯罪的，要依照刑法的规定定罪处刑，要求严格执法，既不能不按法律的规定出入人罪，也不能不按法律的规定放纵犯罪。这是根据我国的实际情况作出的规定，强调的是对犯罪的打击和维护社会秩序，保护公民利益；强调的是依照法律规定定罪量刑，而不能法外施刑，定罪量刑要以法律为准绳。¹另一方面，法律没有规定为犯罪的行为，不得定罪处刑，即法无规定不可罚。一种行为无论社会危害性多么严重，只要法律没有规定为犯罪的，都不得定罪处刑。两方面相辅相成，共同构成了我国的罪刑法定原则。

实践中需要注意的是，罪刑法定原则是相对封建社会的罪刑擅断而言的。确立这一原则，是现代刑事法律制度的一大进步。实行这一原则需要做到：一是重法不溯及既往。这是罪刑法定原则的必然要求，如果刑法可以任意溯及既往，罪刑法定原则就失去了意义。罪刑法定原则允许有利于被告人的溯及既往。我国《刑法》第十二条在修订前后刑法适用问题上规定，原则上按照行为“当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的”，适用修订后的刑法。二是不搞类推。 1997年刑法已经取消了类推制度，但并不意味着实践中都能够严格坚持罪刑法定原则，在具体案件的处理上完全不会发生类似于类推的做法了。因此，贯彻落实罪刑法定原则就必须在进行法律适用、解释的过程中，坚持禁止类推的精神，正确把握类推解释和扩大解释的界限，前者违反罪刑法定原则，后者在法律用语的含义之内并不违反罪刑法定原则。对于确属刑法没有规定的犯罪，即使认为具有很大危害性，也不能用类推的方法援用其他犯罪规定以适用刑法加以追究。对于确有必要作为犯罪行为加以规制的，必须通过修改刑法解决。三是对各种犯罪的构成条件的规定及设定的处罚必须明确、具体。罪刑法定原则既是司法适用中必须坚守的原则，在刑事立法过程中也同样需要加以认真贯彻。一方面，罪刑法定原则要求对于罪与刑的设定必须通过立法进行。另一方面，立法对罪与刑的设定必须尽量具体、明确，罪与非罪的界限、此罪与彼罪的界限应当明晰，便于公民根据法律规定，明确哪些行为不可为，明确相关行为的法律后果。如果立法中不能贯彻罪刑法定原则，法律规定本身不清楚、犯罪界限不明，则难以保证司法机关准确适用法律，公正定罪量刑，公民也将无所适从。这些，在根本上都是不符合罪刑法定的要求的。需要注意的是，由于司法实践纷繁复杂，各种犯罪的情况复杂多样，立法毕竟是以抽象的原则性规定描述具体的生活现实，在技术上不可能穷尽实践中各种具体情况，需要留有一定空间，由司法机关根据个案情况，将抽象规定适用于具体案件，这也是刑法中难免有些犯罪规定保留了兜底项或者“等”字的原因。总体上看，这样的立法技术和做法并不违反罪刑法定原则，但是确实是贯彻罪刑法定原则的薄弱环节，在适用法律过程中需要特别加以注意。对刑法没有明确列明的行为，按照兜底项或者“等”追究刑事责任，应当与已经列明的行为进行比较，在性质、危害性等方面具有相当性；社会一般人员对于这种相当性具有预测和认知的可能性；必须符合并有助于实现立法设定该罪名的目的即立法的原意；同时，对于该行为作为犯罪追究应当符合比例原则。此外，刑法很多条文规定了“情节严重”“后果严重”等犯罪门槛，这是合理划定刑事处罚范围、与行政处罚等相区分的需要，有关司法解释或者规范性文件对此配套了较为具体明确的规定。同时刑法对有关犯罪的处罚也应当是明确的，禁止绝对不定期刑罚。四是防止法官滥用自由裁量权。五是司法解释不能超越法律。罪刑法定原则，既是刑事立法原则，同时也是刑事司法原则。刑法取消类推，明确规定这个原则，是我国司法人权保障的重大改革和进步，是我国社会主义民主与法制的重大发展，是宪法规定的国家尊重和保障人权这一重要原则的具体实施，归根结底，是全面建设社会主义法治国家题中应有之义和必然要求。

【司法解释性文件】

《准确把握和正确适用依法从严政策》 (2010年3月24日公布)

△(罪刑法定原则；从严惩处)罪刑法定、罪刑相适应是刑法的基本准绳，办理任何刑事案件包括严重刑事犯罪案件都必须严格遵守。从严惩处不是无限度的，不是越严越好、越重越好，而是有标准、有限度的。这个标准就是罪刑法定和罪刑相适应的刑法基本原则，就是刑法总则和分则中关于量刑情节和具体犯罪定罪量刑的规定，就是有关司法解释关于具体适用法律问题的规定。司法实践中，不能为了从严而突破法律的幅度和界限，任意或变相加重被告人的刑罚，否则，既不可能实现良好的法律效果，也不可能实现良好的社会效果。

《最高人民检察院司法解释工作规定》 (2019年5月5日公布)

△(司法解释)司法解释应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。( § 3)

【参考案例】

No. 3-8-225-21 宋宇花非法经营案

行为时的法律已经对行为作出否定性评价，司法解释只是对行为的具体罪状与罪名作出规定的，适用该司法解释不违背罪刑法定原则。

【条文说明】

本条是关于法律面前人人平等原则的规定。

法律面前人人平等这一刑法原则有两层含义：一是要做到刑事司法公正，即定罪公正、量刑公正、行刑公正。人民法院、人民检察院、公安机关等对任何犯罪的人，不分民族、种族、职业、出身、性别、宗教信仰、教育程度、财产情况、职位高低和功劳大小，都应予以刑事追究，根据法律规定和案件事实予以从宽和从严惩处，不能因案外因素干扰定罪量刑，要公正、平等地适用法律。《人民法院组织法》《人民检察院组织法》《法官法》等法律，对在适用法律上一律平等，不允许任何组织和个人有超越法律的特权也作了明确规定。司法实践中，只有遵守这一原则，严格依法办案，才能维护和实现这一原则。二是不允许任何人有超越法律的特权。本条规定具有重要的现实意义。由于封建残余思想、资产阶级腐朽思想的影响，特权思想在一些人中，特别是在少数领导干部中仍有一定市场，以言代法、以权代法的现象仍然存在。党中央提出，平等是社会主义法律的基本属性。绝不允许任何人以任何借口、任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。领导干部都要牢固树立宪法法律至上、法律面前人人平等、权由法定、权依法使等基本法治观念，对各种危害法治、破坏法治、践踏法治的行为要挺身而出、坚决斗争。要牢记法律红线不可逾越、法律底线不可触碰。因此，法律面前人人平等原则，其实质就是反对特权。刑法规定的法律面前人人平等原则，为反对有法不依、执法不严和反对超越法律的任何特权，提供了法律武器。

【条文说明】

本条是关于罪责刑相适应原则的规定。

罪责刑相适应原则是我国刑法的基本原则之一，是社会主义法治的必然要求。我国刑法的罪责刑相适应原则，是指对犯罪规定刑罚和对犯罪分子量刑时，应根据其所犯罪行的性质、情节和对社会的危害程度来决定。这一原则的基本要求是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪刑罚的规定要统一平衡，不能罪重的刑罚比罪轻的刑罚轻，也不能罪轻的刑罚比罪重的刑罚重。显而易见，这一原则是要保证刑罚的公平。

本条所确定的原则，既是刑事立法应遵循的原则，也是刑事司法应遵守的原则。在制定和修改刑法时，对于性质严重、社会危害性大的犯罪，对犯罪情节特别严重的，都规定了较重的处刑；对于所犯罪行的性质、情节比较轻的，如过失犯罪等，规定的处刑比较轻。也就是说，罪重，规定的刑罚就重；罪轻，规定的刑罚就轻。同时，也要注意的是，刑罚配置还要考虑预防犯罪等一些因素，对社会危害性的判断应当是全面、综合的，如盗窃罪和故意毁坏财物罪，对于被害人造成的财产损失而言，后者并不轻于前者，但刑法对盗窃罪规定了更重刑罚，是考虑到预防犯罪必要性、惩治犯罪需要、社会一般观念对盗窃与故意毁坏财物的危害性评价等各方面因素。在刑事司法中也应遵守这个原则，犯多大的罪就应判多重的刑，重罪应重判，轻罪应轻判。对犯罪分子判处的刑罚轻重，应当与其所犯罪行的轻重、罪过大小以及应承担的刑事责任大小相当，不能重罪轻判，判轻了，不利于惩罚犯罪，震慑犯罪分子；也不能轻罪重判，判重了，容易造成犯罪分子对法律和社会的抵触心理，不利于罪犯的改造。因此，必须使罪、责、刑相称，做到重罪重判、轻罪轻判、罚当其罪。

需要注意的是，这一概括比以前罪刑相适应或罪刑相当的表述多了一个“责”字。这就是说，在对一个犯罪行为进行评价、确定刑罚时，不仅要看犯罪的事实、行为性质、所触犯罪名、犯罪手段等情节，还要对行为人在该犯罪中所应承担刑事责任的大小等作出判断，通过综合考量确定相应的刑罚，以实现刑罚的公平，这也是我国刑法理论中认定犯罪和刑罚遵循主客观相统一原则的体现，从而最大限度地发挥刑法预防和惩治犯罪的功能。

【条文说明】

本条是关于刑法适用地域范围的规定。

本条共分为三款。

第一款是关于在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，无论是中国公民还是外国人，都适用我国刑法追究其刑事责任的规定。如《最高人民法院关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释》第二条规定：“外国人或者无国籍人拐卖外国妇女到我国境内被查获的，应当根据刑法第六条的规定，适用我国刑法定罪处罚。”

这里所说的“中华人民共和国领域”，是指我国国境以内的全部区域，具体包括：一是领陆，即国境线以内的陆地及其陆地下的地层；二是领水，即内水(内河、内海、内湖以及同外国之间界水的一部分)和领海(我国领海宽度从领海基线量起为十二海里)及其以下的地层；三是领空，即领陆和领水之上的空间。

这里所说的“法律有特别规定的”，主要是指《刑法》第十一条关于享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任的特别规定，《刑法》第九十条关于民族自治地方制定的变通或者补充刑法的规定，以及其他法律中作出的特别规定，如香港特别行政区、澳门特别行政区基本法中的有关规定，等等。

第二款是关于在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪，适用我国刑法的规定。根据国际法一般原则，挂有本国国旗或者在本国注册登记的船舶、航空器，属于本国领土的延伸，不管其航行或者停放在哪里，对在船舶或者航空器内的犯罪，都适用旗国的法律，即国际法上的旗国主义。一些国际法对旗国主义原则作了明确规定，如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第十五条第一款规定，各缔约国在以下情况应具有管辖权：(1)犯罪发生在该缔约国领域内；(2)犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只或已根据该缔约国法律注册的航空器内。又如《联合国反腐败公约》第四十二条第一款规定：“各缔约国均应当在下列情况下采取必要的措施，以确立对根据本公约确立的犯罪的管辖权：(一)犯罪发生在该缔约国领域内；(二)犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只上或者已经根据该缔约国法律注册的航空器内。”我国《民用航空法》第六条第一款规定：“经中华人民共和国国务院民用航空主管部门依法进行国籍登记的民用航空器，具有中华人民共和国国籍，由国务院民用航空主管部门发给国籍登记证书。”本条所说的“船舶”和“航空器” (包括飞机和其他航空器)，既包括军用也包括民用。我国的船舶、航空器，即使航行或停泊在我国领域以外，也仍属我国管辖，在这些船舶、航空器内犯罪的，也应适用我国刑法予以追究。

第三款是关于犯罪行为和犯罪结果不是同时发生在我国领域内的，如何适用刑法的补充性规定。犯罪行为和犯罪结果都发生在我国领域内，如何适用我国刑法，本条第一款已作了规定。对于犯罪行为或者犯罪结果，只要有一项是发生在我国领域内的，就认为是在我国领域内犯罪，应当适用我国刑法。一部分行为或者一部分结果发生在我国领域内的，我国刑法也有管辖权。这一款规定是对在我国“领域内”犯罪的进一步明确，更有利于打击犯罪，维护国家主权和国家利益。²

【司法解释】

《最高人民法院关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释》 (法释〔2000〕1号，2000年1月25日起施行)

△(外国人或者无国籍人；拐卖外国妇女；刑法的适用)外国人或者无国籍人拐卖外国妇女到我国境内被查获的，应当根据刑法第六条的规定，适用我国刑法定罪处罚。 (§ 2)

《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)》 (法释〔2016〕16号，自2016年8月2日起施行)

△(我国管辖海域)本规定所称我国管辖海域，是指中华人民共和国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架，以及中华人民共和国管辖的其他海域。 (§ 1)

△(非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物或者非法捕捞水产品等犯罪)中国公民或者外国人在我国管辖海域实施非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物或者非法捕捞水产品等犯罪的，依照我国刑法追究刑事责任。 (§ 3)

【参考案例】

No. 4-232-124 糯康犯罪集团故意杀人、运输毒品、劫持船只、绑架案

凡在中国船舶和航空器内犯罪，适用我国《刑法》，船舶的归属包括船籍国主义和旗国主义，即在船籍国为我国或者船舶悬挂了我国国旗的船舶上犯罪，中国具有管辖权；此外根据保护管辖原则，外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，按照《刑法》规定最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用我国《刑法》，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

【条文说明】

本条是关于我国公民在我国领域外犯罪如何适用刑法的规定。

关于本国刑法在领域外的效力问题，各国刑法多有规定。本条规定的是中国公民在中国领域外犯罪适用本法的规定，针对的是中国公民在外犯罪，即通常所说的属人管辖原则。属人管辖原则体现了国家主权、公民与国家的关系，以及公民遵守本国法律的义务。

本条共分为两款。

第一款是关于中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯罪如何适用我国刑法的一般性规定。这里所说的中华人民共和国公民，是指具有中华人民共和国国籍的人，包括定居在外国而没有取得外国国籍的华侨和临时出国的人员，以及已经取得我国国籍的外国血统的人。根据我国国籍法的规定，我国不承认双重国籍，定居在外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍，不再属于中国公民。

根据本条规定，我国公民在我国领域外犯刑法分则规定的任何一种罪的，都要适用我国刑法，追究其刑事责任。但是有一种例外，就是所犯的罪，按照刑法分则的规定，最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。对于最高刑，应当根据犯罪的情节所应适用的相应法定刑档次的最高刑判断。

第二款是关于我国国家工作人员和军人在我国领域外犯罪适用我国刑法的规定。本款是对中华人民共和国公民中的两类人的特别规定。其中所说的国家工作人员，是指《刑法》第九十三条规定的人员，即国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。军人包括中国人民解放军、武装警察的军官和士兵等人员。国家工作人员和军人在我国领域外犯本法分则规定之罪的，都适用我国刑法追究刑事责任，没有任何例外。这一规定，体现了对国家工作人员和军人犯罪从严的精神。需要注意的是，我国刑法对我国公民在我国领域外犯罪的属人管辖并不以双重犯罪为原则，与本法第八条针对外国人对我国国家和公民犯罪的保护管辖原则不一样，后者要求双重犯罪原则。

【参考案例】

No. 6-1-290(1)-1 陈先贵聚众扰乱社会秩序案

我国公民在国外犯罪，法定最高刑为三年以下有期徒刑，但犯罪情节严重的，应追究刑事责任。

No. 6-1-290(1)-2 陈先贵聚众扰乱社会秩序案

我国公民在国外犯罪，法定最高刑为三年以上有期徒刑的，无论被告人实际判处的刑罚高于或者低于三年有期徒刑，均应追究刑事责任。

No. 6-1-290(1)-3 陈先贵聚众扰乱社会秩序案

我国公民在国外犯罪的，应由被告人离境前的居住地或者户籍所在地的人民法院管辖。

【条文说明】

本条是关于外国人在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定之罪，如何适用我国刑法的规定。

本条所称外国人，是指具有外国国籍和无国籍的人。根据本条规定，外国人在我国领域外触犯我国刑法，必须同时具备以下条件才能适用我国刑法：

1． 对中华人民共和国国家或者公民犯罪。所谓对中华人民共和国国家犯罪，主要是指刑法规定的危害我国国家安全和利益的各种犯罪；所谓对中华人民共和国公民犯罪，主要是指我国刑法规定的侵犯我国公民人身权利、民主权利和其他权利的一些犯罪。这一限制既保护了我国国家与公民的利益，也限制了管辖范围，尊重他国主权。 2015年12月27日第十二届全国人大常委会第十八次会议通过的《反恐怖主义法》第十一条对恐怖活动犯罪的保护管辖作了专门规定：“对在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家、公民或者机构实施的恐怖活动犯罪，或者实施的中华人民共和国缔结、参加的国际条约所规定的恐怖活动犯罪，中华人民共和国行使刑事管辖权，依法追究刑事责任。”这一规定体现了我国对国际恐怖活动的严厉打击和打击恐怖主义活动的国际合作。

2． 按刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪。这是从犯罪的最低法定刑的高低限定是否适用我国刑法。所谓最低刑为三年以上有期徒刑，是指刑法规定的一种罪的最低起刑点是三年以上有期徒刑，如《刑法》第一百一十四条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪；第一百五十一条第一款规定的走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪；第二百三十二条规定的故意杀人罪等，规定的最低起刑点就是三年以上有期徒刑。也就是说，外国人对我国国家或者公民犯较为严重犯罪的，才适用本法。

3． 根据犯罪地的法律，也认为是犯罪的，才能适用我国刑法。如果犯罪地法律不认为是犯罪，或者规定不予处罚的，尽管符合前两个条件，也不能适用我国刑法。这是通常所说的双重犯罪原则。外国人在国外工作生活，从事有关活动应当遵守当地法律，如果当地不认为是犯罪，甚至是合法的活动，不应按照我国刑法处理。我国《引渡法》第七条第一款也规定了引渡条件的双重犯罪原则：“外国向中华人民共和国提出的引渡请求必须同时符合下列条件，才能准予引渡：(一)引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪；(二)为了提起刑事诉讼而请求引渡的，根据中华人民共和国法律和请求国法律，对于引渡请求所指的犯罪均可判处一年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚；为了执行刑罚而请求引渡的，在提出引渡请求时，被请求引渡人尚未服完的刑期至少为六个月。”

上述三个限制条件，是有机统一、缺一不可的。因为犯罪人是外国人，而且是在我国领域外犯罪，如果没有被我国抓获或者引渡回来，也无法适用我国刑法。因此，不能管得太宽，需要有条件限制。同时，符合上述条件，刑法规定的是“可以适用本法”，即我国刑法保留管辖权，但不必然追究。因为外国人在外国犯罪，同时符合当地法律属地管辖原则，面临刑事处罚，通常会有刑事管辖冲突，我国是否启动追究，根据案件情况确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第十一条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，根据《中华人民共和国刑法》应当受处罚的，由该外国人登陆地、入境地或者入境后居住地的人民法院管辖，也可以由被害人离境前居住地或者现居住地的人民法院管辖。”

【条文说明】

本条是关于我国刑法普遍管辖原则的规定。

本条所说的我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，是指已经由全国人大常委会批准的我国缔结或者参加的国际条约规定的犯罪，如《关于制止非法劫持航空器的公约》《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》《防止及惩治灭绝种族罪公约》《联合国海洋法公约》《制止危及海上航行安全非法行为公约》《反对劫持人质国际公约》《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等，这些国际条约中分别规定了一些国际犯罪，如劫持航空器罪、劫持船只罪、海盗罪、贩毒罪等。凡参加了这些国际条约的国家，就承担了对这些国际犯罪进行追究的义务。犯了上述罪行的人，在任何一个缔约国，根据条约的规定，该缔约国如果不将罪犯引渡给他国，该国就要行使刑事管辖权，依照该国的法律对犯罪人进行追究。

根据本条规定，我国对这类犯罪行使管辖权的对象，主要是指在我国领域外犯了国际条约所规定的罪而进入我国领域内的外国人。我国行使刑事管辖权的条件是：一是必须是中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中所规定的犯罪，我国对没有缔结或者参加的国际条约中规定的犯罪，不能行使刑事管辖权；二是必须是在我国所承担条约义务的范围内。如果我国对条约中的某些规定声明保留，我国对此就不承担义务。我国缔结或者参加的国际条约中，凡是没有声明保留的规定，都属于我国所承担的义务范围。本条所说的刑事管辖权，是指我国司法机关对此类案件有依法行使侦查、起诉和审判的权利。 “适用本法”是指行使刑事管辖权的，依照我国刑法的规定作为依据追究刑事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第十二条规定：“对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，由被告人被抓获地、登陆地或者入境地的人民法院管辖。”

【条文说明】

本条是关于犯罪已经外国法院判决如何适用我国刑法的规定。

本条规定有两个方面的含义：

1． 凡在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法处理。这里所说的在我国“领域外犯罪”的，犯罪主体既包括我国公民，也包括外国人或者无国籍人。规定虽经外国审判，但依照我国刑法应当负刑事责任的，仍然可以依照我国刑法追究，是国家主权原则和保护原则在我国刑法中的体现。从这一原则出发，我国可以不受外国审判的约束。但是，应当注意的是，这里使用的是“可以”，而没有用“应当”，因此，对于已经外国审判的，还要不要再依照我国刑法处理，需要根据具体案件的具体情况决定，并不要求对于外国已经审判的犯罪，一律再依照我国刑法处理。

2． 对于经过外国审判的案件，如果需要依照我国刑法处理的，凡是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。这一规定，主要是考虑到行为人已在外国经过审判，受到了刑罚处罚。在依照我国刑法处理时，应当实事求是地对待，根据具体情况，可以对其免除处罚或者减轻处罚。具体在考虑对其是免除处罚还是减轻处罚以及减轻处罚的程度时，可以从其所犯罪行的性质、在外国被判处刑罚的轻重和实际执行刑罚的长短、按照我国刑法可能判处的刑罚的轻重、行为人经过在外国执行刑罚所得到的惩戒和人身危险性减低的情况、判处刑罚的必要性以及刑罚轻重的适当性等方面综合考量。

【条文说明】

本条是关于享有外交特权和豁免权的外国人刑事责任的规定。

本条规定的“外交特权和豁免权”，是指一个国家为了保证和便利驻在本国的外交代表、外交代表机关以及外交人员执行职务，而给予他们的一种特殊权利和待遇。这种特殊权利和待遇是各国之间按照平等、相互尊重的原则，根据国际惯例和国际公约、协议相互给予的。如果外国调整我国外交人员的相应待遇，我国也可以根据平等原则相应调整该国驻我国的外交人员的待遇。根据国际公约的精神，全国人大常委会于1986年制定了《外交特权与豁免条例》。

这种特殊权利和豁免权包括：人身不可侵犯，办公处、住处和文书档案不可侵犯，免纳关税，不受驻在国的司法管辖，等等。享有这种外交特权和豁免权的外国人主要包括：

1． 外国的国家元首、政府首脑、外交部部长。

2． 外国驻本国的外交代表、大使、公使、代办和同级别的人、具有外交官衔的使馆工作人员(一、二、三等秘书，随员，陆海空武官，商务、文化、新闻参赞或专员)以及他们的家属(配偶、未成年子女)等。

3． 执行职务的外交使差。

4． 根据我国同其他国家订立的条约、协定享受若干特权和豁免权的商务代表。

5． 经我国外交部核定享受若干特权和豁免的下列人员：(1)途经或临时留在我国境内的各国驻第三国的外交官；(2)各国派来中国参加会议的代表；(3)各国政府来中国的高级官员；(4)按照《联合国宪章》规定和国际公约享受特权和豁免的其他人员。

6． 总领事、领事、副领事、领事代理人、名誉领事和其他领馆人员。

需要注意的是，上述享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任不适用我国刑法刑事管辖权，并不意味着行为不受惩罚，而是不交付我国法院审判，他们的刑事责任通过外交途径解决。一般有下列几种方式：(1)要求派遣国召回；(2)建议派遣国依法处理；(3)对罪行严重的，由我国政府宣布其为“不受欢迎的人”，限期出境。同时，根据有关国际法和我国《外交特权与豁免条例》第二十五条的规定：“享有外交特权与豁免的人员：(一)应当尊重中国的法律、法规；(二)不得干涉中国的内政；(三)不得在中国境内为私人利益从事任何职业或者商业活动；(四)不得将使馆馆舍和使馆工作人员寓所充作与使馆职务不相符合的用途。”

【条文说明】

本条是关于我国刑法在时间上的适用范围的规定。

本条共分为两款。

第一款是关于对1997年刑法生效以前发生的犯罪行为有无溯及力的规定。对于中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为的处理原则，我国刑法采用的是从旧兼从轻原则，即修订后刑法原则上不溯及既往，但修订后刑法对行为人处罚更轻时例外。具体内容有以下两个方面：(1)在1997年修订刑法生效以后发生的一切犯罪行为，都应当适用1997年修订的刑法，1979年刑法和制定的单行刑事法律对新发生的犯罪不再适用。 (2)1997年修订的刑法施行后，在民事、经济、行政法律中，关于适用原刑法有关条文追究刑事责任的规定：如果修订的刑法已有具体的罪与刑的规定，原有规定不再适用；如果修订的刑法对原刑法规定的内容没有修改，只是条文序号顺序变了，原规定适用的条文对不上了，应当适用修订后的条文序号；如果在适用中有不明确或者有争议的，可以由全国人大常委会解释；1997年刑法施行以后，对于其生效前发生的行为，如果原有法律不认为是犯罪，1997年刑法认为是犯罪的，如有的计算机犯罪、证券犯罪等，应适用原来的法律，按无罪处理，如果原有法律认为是犯罪，1997年刑法也认为是犯罪，并且“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”，应当适用原有法律，但是1997年刑法规定的处刑较轻时应当适用新刑法。也就是说，只有在不认为是犯罪或者处刑较轻这两种情况下，新刑法才能溯及既往。其中“处刑较轻的”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法规定的法定刑为轻。确定法定刑是否属于较轻时，应当先比较修订前后刑法哪个规定的法定最高刑更轻；如果法定最高刑相同，则比较法定最低刑哪个较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者法定最低刑是指该幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者法定最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。 1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的处刑标准、法定刑与修订刑法前相同的，应当适用修订前的刑法。

需要注意的是，本条规定刑法适用上从旧兼从轻是刑法效力范围的一般原则，1997年刑法修订以后，全国人大常委会还通过多个刑法修正案对刑法作出了一系列修改，对于经刑法修正案修改前后的刑法规定的具体适用，也应当按照这个总体原则进行判断。其中《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》对刑法修改的内容广泛，既有过去不是犯罪行为增加为犯罪行为的，过去认定为其他犯罪，在刑法修改后规定为专门犯罪的，也有对总则中刑罚制度的修改，还有其他程序性修改等，情况复杂。因此新的刑法修正案出台后，一般也会发布司法解释，对有关可能存在不同认识的犯罪如何适用作出具体规定，如《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》和《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解释》。 (1)关于以前属于犯罪行为，刑法修改后规定为其他专门罪名的，如何适用刑法的问题，如考试作弊犯罪。对于2015年10月31日以前组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案，根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪，非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后《刑法》第二百八十四条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。又如虚假诉讼犯罪，对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后《刑法》第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。实施前述行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。 (2)对有关程序性规定，适用修正后刑法，如《刑法修正案(九)》增加的网络侮辱、诽谤的协助提供证据的规定。《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解释》第四条规定：“对于2015年10月31日以前通过信息网络实施的刑法第二百四十六条第一款规定的侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，适用修正后刑法第二百四十六条第三款的规定。”关于《刑法修正案(九)》修改的虐待告诉才处理的条件，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解释》第五条规定：“对于2015年10月31日以前实施的刑法第二百六十条第一款规定的虐待行为，被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，适用修正后刑法第二百六十条第三款的规定。”(3)有关量刑制度的修改，如何适用刑法，应按照从旧兼从轻原则确定。如关于《刑法修正案(九)》增加的贪污、受贿罪终身监禁的适用，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解释》第八条规定：“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。”(4)有关刑罚执行制度的规定。如《刑法修正案(八)》对无期徒刑实际最低执行刑期作了修改，对此如何适用，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》第七条规定：“2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定。”

第二款是关于对已经按原有法律作出的生效判决如何处理的规定。对于修正后刑法生效以前，依照原法律已经作出的生效判决，既包括有罪判决，也包括无罪判决，仍然是继续有效的判决，不能因修正后刑法的实施而有所改变。依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。对于由于特定时代、特定原因的一些犯罪，现在看来危害性有所变化的，可以考虑在刑罚执行过程中予以减刑、假释，或者适用特赦制度，但不能因法律修改后对原来的犯罪重新审判。

理解本条规定，需要注意以下三个方面的问题：

1． 关于追诉时效问题修正前后刑法的适用。关于本条中“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”，仅指对行为人如何定罪量刑按当时的法律，还是包括对追诉时效的确定也按当时的法律，司法实践中长期存在不同观点。 1997年刑法关于追诉时效的规定，与1979年刑法相比，对具体追诉期限的规定是一样的，如法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年不再追诉，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年不再追诉等。同时，1979年刑法和1997年刑法都规定了报请最高人民检察院核准追诉的程序，因此对特别严重的犯罪案件虽然已过追诉时效，仍可核准追诉。不同的是，1997年《刑法》第八十八条有关不受追诉期限限制的规定，与1979年刑法相应规定相比，降低了不受追诉期限限制的条件，增加了不受追诉期限限制的情形。关于不受追诉期限时效限制的情形，1979年《刑法》第七十七条规定：“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”1997年《刑法》第八十八条第一款规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”1997年刑法将“采取强制措施以后”修改为“立案侦查或者在人民法院受理案件以后”；同时，1997年刑法还增加了不受追诉期限限制的情形，作为第二款：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”因此，与1979年刑法相比，1997年刑法关于不受追诉期限限制的规定重于1979年刑法的规定，对犯罪嫌疑人、被告人更为严厉。因此适用1979年刑法还是1997年刑法关于追诉时效的规定，对一些特定案件是否追诉会有不同结论。应当说，溯及力问题和追诉时效问题二者有内在联系，但属于两个不同的制度。从我国刑法的规定看，对于追诉时效一直是“从新”的。1979年《刑法》第九条规定，“如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任”;1997年《刑法》第十二条第一款沿用了上述表述，规定，“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任” 。因此，对于1997年刑法生效前实施的行为如何判断时效，刑法的规定是明确的，即适用“本法” ( 1997年刑法)总则第四章第八节的规定。据此，根据本条规定，对1997年刑法施行以前的犯罪行为，1997年刑法施行后在追诉时效期限内，具有“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判”或者“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案”情形的，适用1997年《刑法》第八十八条的规定，不受追诉期限的限制。如果1997年刑法施行时，根据1979年刑法有关追诉期限的规定已超过追诉期限的，不宜再根据1997年刑法的规定追究刑事责任。

2． 对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪如何适用法律。根据《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》的规定，对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理的意见。

3． 关于司法解释的适用效力。这一问题与刑法适用效力紧密联系。本条规定的“当时的法律”和“本法”，是指刑法，但刑法的具体适用，以及情节、数额等标准的具体适用，在我国通常由司法解释确定，因此司法解释的效力问题，与行为的刑法适用具有直接联系。根据2001年12月16日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的规定，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

此外，关于法律解释的效力应当区分情况处理。有的法律解释属于对法律含义的进一步明确，如《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，是对《刑法》第九十三条第二款关于“其他依照法律从事公务的人员”规定的进一步明确，并不是对刑法的修改，该解释的效力适用于1997年修订后的刑法。有的法律解释属于法律制定后出现新的情况，需要准用刑法有关法律依据的，如全国人大常委会关于刑法有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释，则不宜适用于解释实施前发生的行为。

【司法解释】

《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》 (法释〔1997〕5号，1997年9月25日发布)

△(审判监督程序；行为时的法律)按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。(§ 10)

《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》(高检发释字〔1997〕4号，1997年10月6日公布)

△(从旧从轻原则；撤销案件；不起诉；撤回抗诉)如果当时的法律(包括1979年刑法，中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例，全国人大常委会关于刑事法律的决定、补充规定，民事、经济、行政法律中“依照”“比照”刑法有关条款追究刑事责任的法律条文，下同)、司法解释认为是犯罪，修订刑法不认为是犯罪的，依法不再追究刑事责任。已经立案、侦查的，撤销案件；已批准逮捕的，撤销批准逮捕决定，并建议公安机关撤销案件；审查起诉的，作出不起诉决定；已经起诉的，建议人民法院退回案件，予以撤销；已经抗诉的，撤回抗诉。 (§ 1)

△(从旧从轻原则)如果当时的法律、司法解释认为是犯罪，修订刑法也认为是犯罪的，按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任：

1． 罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的，适用当时的法律追究刑事责任。

2． 罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。 (§ 2)

△(从旧从轻原则；跨越新旧法)如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。 (§ 3)

《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》(法释〔1997〕12号，1997年12月31日公布)

△(处刑较轻)刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻³。 (§ 1)

△(法定最高刑或者最低刑；法定刑幅度)如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。 (§ 2)

△(从旧；修订前刑法)一九九七年十月一日以后审理一九九七年九月三十日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。(§ 3)

《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》(高检发释字〔1998〕6号，1998年12月2日公布)

△(跨越新旧法；继续犯罪；连续犯罪；实施其他同种数罪)对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：

一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。

二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。

《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(高检发释字〔2001〕5号，2001年12月7日发布)

△(司法解释；时间效力；自发布或者规定之日起施行)司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。 (§ 1)

△(司法解释施行后；尚未处理或者正在处理的案件)对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。 (§ 2)

△(新、旧司法解释)对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。(§ 3)

△(既判力)对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。 (§ 4)

【司法解释性文件】

《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》 (法发〔1997〕3号，1997年3月25日发布)

△(从旧从轻原则；修订刑法实施前后；审判监督程序)修订的刑法实施后，各级人民法院必须坚决贯彻执行。对于修订后的刑法实施前发生的行为，10月1日实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照修订的刑法第十二条的规定办理；对于修订的刑法实施前，人民法院已审结的案件，实施后人民法院按照审判监督程序重新审理的，适用原审结时的有关法律规定。 (§ 3)

△(修订刑法实施前；决定、补充规定；司法解释；刑事诉讼法)修订的刑法实施前，人民法院审判刑事案件仍然应当依照现行刑法和人大常委会修改、补充刑法的有关决定、补充规定及最高人民法院的有关司法解释，并应遵守刑事诉讼法有关程序和期限的规定。 (§ 4)

△(修订刑法实施后；原作出的司法解释；参照执行；抵触)修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。 (§ 5)

《最高人民检察院关于〈全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释〉的时间效力的批复》(高检发研字〔2000〕15号，2000年6月29日发布)

△(法律解释；时间效力)《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》是对刑法第九十三条第二款关于“其他依照法律从事公务的人员”规定的进一步明确，并不是对刑法的修改。因此，该《解释》的效力适用于修订刑法的施行日期，其溯及力适用修订刑法第12条的规定。

《最高人民检察院关于认真贯彻执行〈中华人民共和国刑法修正案(四)〉和〈全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释〉的通知》(高检发研字〔2003〕1号，2003年1月14日发布)

△(法律解释；时间效力)要准确把握《刑法修正案(四)》和《解释》⁴的时间效力，正确适用法律。 《刑法修正案(四)》是对《刑法》有关条文的修改和补充，实践中办理相关案件时，应当依照《刑法》第十二条规定的原则正确适用法律。对于1997年修订刑法施行以后、 《刑法修正案(四)》施行以前发生的枉法执行判决、裁定犯罪行为，应当依照《刑法》第三百九十七条的规定追究刑事责任。根据《立法法》第四十七条⁵的规定，法律解释的时间效力与它所解释的法律的时间效力相同。对于在 1997年修订刑法施行以后、《解释》施行以前发生的行为，在《解释》施行以后尚未处理或者正在处理的案件，应当依照《解释》的规定办理。对于在《解释》施行前已经办结的案件，不再变动。 (§ 3)

《最高人民法院关于九七刑法实施后发生的非法买卖枪支案件，审理时新的司法解释尚未作出，是否可以参照1995年9月20日最高人民法院〈关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释〉的规定审理案件请示的复函》(〔2003〕刑立他字第8号，2003年7月29日发布)

△(旧司法解释；参照适用)原审被告人侯磊非法买卖枪支的行为发生在修订后的《刑法》实施以后，而该案审理时《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》尚未颁布，因此，依照我院法发〔1997〕3号《关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》的精神，该案应参照1995年9月20日最高人民法院法发〔1995〕20号《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》的规定办理。

《最高人民法院研究室关于假释时间效力法律适用问题的答复》(法研〔2011〕97号，2011年7月15日发布)

△(新旧法选择适用；判断基础；行为实施时)根据刑法第十二条的规定，应当以行为实施时，而不是审判时，作为新旧法选择适用的判断基础。故《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第八条规定的“ 1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”，包括1997年9月30日以前犯罪，已被羁押尚未判决的犯罪分子。 (§ 1)

【参考案例】

No. 3-4-177之一(1)-1 张炯等妨害信用卡管理案

《刑法修正案》施行后，应直接援引修改后的刑法条文，而不得援引《刑法修正案》的条文。

No. 3-4-177之一(1)-2 张炯等妨害信用卡管理案

审判时司法解释没有确定罪名的，应当根据准确、简明的原则确定罪名。

No. 3-7-217-3 谭慧渊等侵犯著作权案

新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释的，应当适用从旧兼从轻原则。

No. 4-234-26 夏侯青辉等故意伤害案

对刑法修订前发生，刑法修订后交付审判且不属于以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的案件，应当适用修订后的刑法规定，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑。

No. 5-272-4 沈某挪用资金案

1997年刑法生效前犯罪的，根据1997年刑法已过追诉期限但按照行为时刑法未过追诉期限的，应当认定为追诉期限已过，不再予以追究。

No. 5-274-16 陈卫吉敲诈勒索案

对于同一罪名不能交叉援引行为时的旧法与司法解释和裁判时的新法与司法解释，在适用主刑与附加刑时不能分别援引新旧刑法的规定。

No. 6-1-294(1)-6 王江等组织、领导、参加黑社会性质组织案

立法解释的效力溯及刑法施行期间。

No. 6-2-307之一-7 张崇光、张崇荣虚假诉讼案

在适用从旧兼从轻原则时，比较的是罪名的法定刑轻重，而非宣告刑轻重。

No. 8-385-71 耿三有受贿案

《刑法修正案(九)》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台后，行为人的行为根据新的定罪量刑标准处罚较轻的，应当适用从旧兼从轻原则，适用新法。

No. 8-385-62 李明辉受贿案

《刑法修正案(九)》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行后，根据从旧兼从轻原则减轻主刑的同时，可以根据该解释的规定加重罚金刑。

No. 4-234-43 刘世伟故意伤害致人死亡案

《刑法修正案(八)》生效之前实施的犯罪，本可以判处死缓但因实际惩罚力度不够而可能被判处死刑立即执行的案件，可以考虑在判处死缓的同时决定限制减刑，不违反禁止溯及既往的原则。

1 劳东燕教授指出，国外立法例一般是从消极层面来界定罪刑法定原则。譬如，《德国刑法典》第一条规定：“行为之处罚，以行为前之法律有明文规定者为限。”参见何赖杰、林钰雄审译：《德国刑法典》，元照出版有限公司2017年版，第2页。但是，中国《刑法》第三条却同时从积极和消极层面来界定罪刑法定原则。就积极层面而言，不能理解为“只要刑法规定(转下页)

2 王政勋教授指出，未遂犯没有发生法定的犯罪结果，应将行为人设想(的结果)应当发生之地、犯罪人希望的结果发生地认定为结果发生地。另外，由于共同犯罪行为基于行为人意思联络已经结成一个整体，故而，无论是共犯行为地还是正犯行为地，均应认为是犯罪行为地。参见陈兴良主编：《刑法总论精释》(第3版)，人民法院出版社2016年版，第73页。

3 王政勋教授指出，只有对可能判处的刑罚即处断刑进行轻重比较，才能得出正确结论。所谓新法法定刑较轻，乃指对某种行为，根据新法所判处的刑罚比根据旧法所判处的刑罚轻。参见陈兴良主编：《刑法总论精释》(第3版)，人民法院出版社2016年版，第87—88页。

4 即《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》。

5 现行《中华人民共和国立法法》第五十条。