书名：实务刑法评注（第二版）
作者名：喻海松编著
本章字数：5字
更新时间：2025-03-28 11:30:29

第一编总则

第一章刑法的任务、基本原则和适用范围

第一条【立法宗旨】为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。

立法沿革

本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》作出的规定。 1979年《刑法》第一条规定：“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的政策，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定。”

第二条【刑法的任务】中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

立法沿革

本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》作出的规定。 1979年《刑法》第二条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切反革命和其他刑事犯罪行为作斗争，以保卫无产阶级专政制度，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”

第三条【罪刑法定原则】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

立法沿革

本条系1997年《刑法》增设的规定。 1979年《刑法》基本是按照罪刑法定原则制定的，但由于分则规定的犯罪较少(只有103条)，不得已规定了类推制度，即在第七十九条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”1997年《刑法》总结同犯罪作斗争的经验，将分则条文增至350条。在此基础上，1997年《刑法》取消了类推制度，在本条明确规定罪刑法定原则。

第四条【适用刑法人人平等原则】对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

立法沿革

本条系1997年《刑法》增设的规定。 1979年《刑法》未明确规定适用刑法人人平等原则，但体现了这一精神。

第五条【罪责刑相适应原则】刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

立法沿革

本条系1997年《刑法》增设的规定。 1979年《刑法》未明确规定罪责刑相适应原则，但体现了这一精神。

第六条【属地管辖权】凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

立法沿革

本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》第三条作出的规定，仅对表述作了微调，将“飞机”修改为“航空器”。

司法解释

《最高人民法院关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释》(法释〔2000〕1号)第二条规定外国人或者无国籍人拐卖外国妇女到我国境内被查获的案件适用我国刑法。 (→参见第二百四十条评注部分，第1138页)

《最高人民法院关于人民法院办理接收在台湾地区服刑的大陆居民回大陆服刑案件的规定》(法释〔2016〕11号，自2016年5月1日起施行)

为落实《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，保障接收在台湾地区服刑的大陆居民回大陆服刑工作顺利进行，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关法律，制定本规定。

第一条人民法院办理接收在台湾地区服刑的大陆居民(以下简称被判刑人)回大陆服刑案件(以下简称接收被判刑人案件)，应当遵循一个中国原则，遵守国家法律的基本原则，秉持人道和互惠原则，不得违反社会公共利益。

第二条接收被判刑人案件由最高人民法院指定的中级人民法院管辖。

第三条申请机关向人民法院申请接收被判刑人回大陆服刑，应当同时提交以下材料：

(一)申请机关制作的接收被判刑人申请书，其中应当载明：

1．台湾地区法院认定的被判刑人实施的犯罪行为及判决依据的具体条文内容；

2．该行为在大陆依据刑法也构成犯罪、相应的刑法条文、罪名及该行为未进入大陆刑事诉讼程序的说明；

3．建议转换的具体刑罚；

4．其他需要说明的事项。

(二)被判刑人系大陆居民的身份证明；

(三)台湾地区法院对被判刑人定罪处刑的裁判文书、生效证明和执行文书；

(四)被判刑人或其法定代理人申请或者同意回大陆服刑的书面意见，且法定代理人与被判刑人的意思表示一致；

(五)被判刑人或其法定代理人所作的关于被判刑人在台湾地区接受公正审判的权利已获得保障的书面声明；

(六)两岸有关业务主管部门均同意被判刑人回大陆服刑的书面意见；

(七)台湾地区业务主管部门出具的有关刑罚执行情况的说明，包括被判刑人交付执行前的羁押期、已服刑期、剩余刑期，被判刑人服刑期间的表现、退赃退赔情况，被判刑人的健康状况、疾病与治疗情况；

(八)根据案件具体情况需要提交的其他材料。

申请机关提交材料齐全的，人民法院应当在七日内立案。提交材料不全的，应当通知申请机关在十五日内补送，至迟不能超过两个月；逾期未补送的，不予立案，并于七日内书面告知申请机关。

第四条人民法院应当组成合议庭审理接收被判刑人案件。

第五条人民法院应当在立案后一个月内就是否准予接收被判刑人作出裁定，情况复杂、特殊的，可以延长一个月。

人民法院裁定准予接收的，应当依据台湾地区法院判决认定的事实并参考其所定罪名，根据刑法就相同或者最相似犯罪行为规定的法定刑，按照下列原则对台湾地区法院确定的无期徒刑或者有期徒刑予以转换：

(一)原判处刑罚未超过刑法规定的最高刑，包括原判处刑罚低于刑法规定的最低刑的，以原判处刑罚作为转换后的刑罚；

(二)原判处刑罚超过刑法规定的最高刑的，以刑法规定的最高刑作为转换后的刑罚；

(三)转换后的刑罚不附加适用剥夺政治权利。

前款所称的最高刑，如台湾地区法院认定的事实依据刑法应当认定为一个犯罪的，是指刑法对该犯罪规定的最高刑；如应当认定为多个犯罪的，是指刑法对数罪并罚规定的最高刑。

对人民法院立案前，台湾地区有关业务主管部门对被判刑人在服刑期间作出的减轻刑罚决定，人民法院应当一并予以转换，并就最终应当执行的刑罚作出裁定。

第六条被判刑人被接收回大陆服刑前被实际羁押的期间，应当以一日折抵转换后的刑期一日。

第七条被判刑人被接收回大陆前已在台湾地区被假释或保外就医的，或者被判刑人或其法定代理人在申请或者同意回大陆服刑的书面意见中同时申请暂予监外执行的，人民法院应当根据刑法、刑事诉讼法的规定一并审查，并作出是否假释或者暂予监外执行的决定。

第八条人民法院作出裁定后，应当在七日内送达申请机关。裁定一经送达，立即生效。

第九条被判刑人回大陆服刑后，有关减刑、假释、暂予监外执行、赦免等事项，适用刑法、刑事诉讼法及相关司法解释的规定。

第十条被判刑人回大陆服刑后，对其在台湾地区已被判处刑罚的行为，人民法院不再审理。

第十一条本规定自2016年5月1日起施行。

《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)》(法释〔2016〕16号，自2016年8月2日起施行，节录)

第一条本规定所称我国管辖海域，是指中华人民共和国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架，以及中华人民共和国管辖的其他海域。

第二条中国公民或组织在我国与有关国家缔结的协定确定的共同管理的渔区或公海从事捕捞等作业的，适用本规定。

第三条中国公民或者外国人在我国管辖海域实施非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物或者非法捕捞水产品等犯罪的，依照我国刑法追究刑事责任。

《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(二)》(法释〔2016〕17号，自2016年8月2日起施行，节录)

第三条违反我国国(边)境管理法规，非法进入我国领海，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十二条规定的“情节严重”:

(一)经驱赶拒不离开的；

(二)被驱离后又非法进入我国领海的；

(三)因非法进入我国领海被行政处罚或者被刑事处罚后，一年内又非法进入我国领海的；

(四)非法进入我国领海从事捕捞水产品等活动，尚不构成非法捕捞水产品等犯罪的；

(五)其他情节严重的情形。

第四条违反保护水产资源法规，在海洋水域，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十条规定的“情节严重”:

(一)非法捕捞水产品一万公斤以上或者价值十万元以上的；

(二)非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体二千公斤以上或者价值二万元以上的；

(三)在水产种质资源保护区内捕捞水产品二千公斤以上或者价值二万元以上的；

(四)在禁渔区内使用禁用的工具或者方法捕捞的；

(五)在禁渔期内使用禁用的工具或者方法捕捞的；

(六)在公海使用禁用渔具从事捕捞作业，造成严重影响的；

(七)其他情节严重的情形。

第五条非法采捕珊瑚、砗磲或者其他珍贵、濒危水生野生动物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十一条第一款规定的“情节严重”:

(一)价值在五十万元以上的；

(二)非法获利二十万元以上的；

(三)造成海域生态环境严重破坏的；

(四)造成严重国际影响的；

(五)其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十一条第一款规定的“情节特别严重”:

(一)价值或者非法获利达到本条第一款规定标准五倍以上的；

(二)价值或者非法获利达到本条第一款规定的标准，造成海域生态环境严重破坏的；

(三)造成海域生态环境特别严重破坏的；

(四)造成特别严重国际影响的；

(五)其他情节特别严重的情形。

第六条非法收购、运输、出售珊瑚、砗磲或者其他珍贵、濒危水生野生动物及其制品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十一条第一款规定的“情节严重”:

(一)价值在五十万元以上的；

(二)非法获利在二十万元以上的；

(三)具有其他严重情节的。

非法收购、运输、出售珊瑚、砗磲或者其他珍贵、濒危水生野生动物及其制品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十一条第一款规定的“情节特别严重”:

(一)价值在二百五十万元以上的；

(二)非法获利在一百万元以上的；

(三)具有其他特别严重情节的。

第七条对案件涉及的珍贵、濒危水生野生动物的种属难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院渔业行政主管部门指定的机构出具报告。

珍贵、濒危水生野生动物或者其制品的价值，依照国务院渔业行政主管部门的规定核定。核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。

本解释所称珊瑚、砗磲，是指列入《国家重点保护野生动物名录》中国家一、二级保护的，以及列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的珊瑚、砗磲的所有种，包括活体和死体。

第八条实施破坏海洋资源犯罪行为，同时构成非法捕捞罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、组织他人偷越国(边)境罪、偷越国(边)境罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

有破坏海洋资源犯罪行为，又实施走私、妨害公务等犯罪的，依照数罪并罚的规定处理。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2021〕1号，自2021年3月1日起施行，节录)

第二条犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。

针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。

刑参案例规则提炼

《邵春天制造毒品案——跨国犯罪案件如何确定管辖权和进行证据审查》(第640号案例)所涉规则提炼如下：

1．属地管辖的理解与适用规则。“‘犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪’。” “‘犯罪的行为’可以是犯罪行为一部分，也可以是全部，而且犯罪行为并不以实行行为为限，可以包括犯罪的预备、教唆、帮助等行为。同理，‘犯罪的结果’也不以犯罪的全部结果为限，有部分结果即可，而且犯罪结果也不限于犯罪行为实际造成的危害结果。”(第640号案例)

2．刑事管辖权冲突的处理规则。“妥善解决刑事管辖权冲突，是为了有效惩治、防范跨国犯罪，顺利进行司法协助，避免造成国家间争端。在遵循属地、属人等相关原则的基础上，解决管辖权冲突还应当考虑方便诉讼原则，即以有利于证据的收集、犯罪的侦查以及惩治、改造犯罪分子为原则。同时，案件的优先受理、犯罪嫌疑人的实际控制等特定事实对确定管辖权也起到一定作用。同时，当两国或多国对同一案件都主张管辖权或放弃管辖权时，应当通过平等协商来解决，这应是国际公约确定的首选解决方式。”(第640号案例)

第七条【属人管辖权】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

立法沿革

本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》作出的规定。 1979年《刑法》第四条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯下列各罪的，适用本法：(一)反革命罪；(二)伪造国家货币罪(第一百二十二条)，伪造有价证券罪(第一百二十三条);(三)贪污罪(第一百五十五条)，受贿罪(第一百八十五条)，泄露国家机密罪(第一百八十六条);(四)冒充国家工作人员招摇撞骗罪(第一百六十六条)，伪造公文、证件、印章罪(第一百六十七条)。”第五条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯前条以外的罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，也适用本法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”1979年《刑法》之所以将我国公民在我国领域外犯罪适用我国刑法限制在特定罪名，主要是考虑到当时在领域外的我国公民主要是华侨，他们同国内的公民所处环境不同，对国家的法律了解有限。 1997年《刑法》制定时，我国公民在我国领域外的人数有了大幅增长，因公因私出国情况增多，在领域外犯罪也时有发生。基于此，1997年《刑法》调整了我国公民在我国领域外犯罪适用我国刑法的范围，删去了“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”的规定，增加规定我国国家工作人员和军人在我国领域外犯罪的应当适用我国刑法。

刑参案例规则提炼

《陈先贵聚众扰乱社会秩序案——我国公民在我国领域外犯罪如何适用我国法律追究刑事责任》(第61号案例)、《袁闵钢、包华敏骗取出境证件案——具有中国国籍同时又持有外国护照的被告人的国籍如何认定》 (第69号案例)所涉规则提炼如下：

1．国籍的审查与认定规则。“根据国际惯例，对于自然人国籍的积极冲突(即包括双重国籍)，原始国籍政府对国籍问题有优先管辖权。” “……原始国籍是中国籍，因此，我国首先有权依据我国法律来确认……是否具有中国国籍或者说是否已丧失中国国籍。因此，那种认为只要持外国护照，加入外国国籍，又经外国使馆承认的，就当然应认定其具有外国国籍的看法是错误的。” “我国政府不承认中国公民具有双重国籍。因此，在已依法确定被告人……具有中国国籍后，我国政府不承认……具有其他国家国籍。”(第69号案例)

2. 《刑法》第七条但书规定的把握规则。 “刑法第七条第一款‘但书’规定：‘按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究’。这里的‘最高刑为三年以下有期徒刑’是指条文的最高法定刑，即刑法规定的该罪名的最高刑罚为三年以下有期徒刑，而不是指对被告人实际判处的刑罚……我国法院在实际追究被告人刑事责任时，应依照刑法第六十一条的规定，根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法判处，不受必须判处被告人三年以上有期徒刑的限制。对被告人实际判处的刑罚，既可以高于三年有期徒刑，也可以低于三年有期徒刑。”(第61号案例)

第八条【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

立法沿革

本条系1997年《刑法》吸收1979年《刑法》第六条作出的规定，仅对标点作了微调。

相关规定

《中华人民共和国外交特权与豁免条例》(自1986年9月5日起施行，节录)

第四条使馆馆舍不受侵犯。中国国家工作人员进入使馆馆舍，须经使馆馆长或者其授权人员的同意。中国有关机关应当采取适当措施，保护使馆馆舍免受侵犯或者损害。

使馆的馆舍、设备及馆舍内其他财产和使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或者强制执行。

第十二条外交代表人身不受侵犯，不受逮捕或者拘留。中国有关机关应当采取适当措施，防止外交代表的人身自由和尊严受到侵犯。

第十四条外交代表享有刑事管辖豁免。

外交代表享有民事管辖豁免和行政管辖豁免，但下列各项除外：

(一)外交代表以私人身份进行的遗产继承的诉讼；

(二)外交代表违反第二十五条第三项规定在中国境内从事公务范围以外的职业或者商业活动的诉讼。

外交代表免受强制执行，但对前款所列情况，强制执行对其人身和寓所不构成侵犯的，不在此限。

外交代表没有以证人身份作证的义务。

第二十条与外交代表共同生活的配偶及未成年子女，如果不是中国公民，享有第十二条至第十八条所规定的特权与豁免。

使馆行政技术人员和与其共同生活的配偶及未成年子女，如果不是中国公民并且不是在中国永久居留的，享有第十二条至第十七条所规定的特权与豁免，但民事管辖豁免和行政管辖豁免，仅限于执行公务的行为。使馆行政技术人员到任后半年内运进的安家物品享有第十八条第一款所规定的免税的特权。

使馆服务人员如果不是中国公民并且不是在中国永久居留的，其执行公务的行为享有豁免，其受雇所得报酬免纳所得税。其到任后半年内运进的安家物品享有第十八条第一款所规定的免税的特权。

使馆人员的私人服务员如果不是中国公民并且不是在中国永久居留的，其受雇所得的报酬免纳所得税。

第二十一条外交代表如果是中国公民或者获得在中国永久居留资格的外国人，仅就其执行公务的行为，享有管辖豁免和不受侵犯。

第二十二条下列人员享有在中国过境或者逗留期间所必需的豁免和不受侵犯：

(一)途经中国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女；

(二)持有中国外交签证或者持有外交护照(仅限互免签证的国家)来中国的外国官员；

(三)经中国政府同意给予本条所规定的特权与豁免的其他来中国访问的外国人士。

对途经中国的第三国外交信使及其所携带的外交邮袋，参照第十条、第十一条的规定办理。

第二十三条来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员，享有本条例所规定的特权与豁免。

第二十四条来中国参加联合国及其专门机构召开的国际会议的外国代表、临时来中国的联合国及其专门机构的官员和专家、联合国及其专门机构驻中国的代表机构和人员的待遇，按中国已加入的有关国际公约和中国与有关国际组织签订的协议办理。

第二十八条本条例中下列用语的含义是：

(一)“使馆馆长”是指派遣国委派担任此项职位的大使、公使、代办以及其他同等级别的人；

(二)“使馆人员”是指使馆馆长和使馆工作人员；

(三)“使馆工作人员”是指使馆外交人员、行政技术人员和服务人员；

(四)“使馆外交人员”是指具有外交官衔的使馆工作人员；

(五)“外交代表”是指使馆馆长或者使馆外交人员；

(六)“使馆行政技术人员”是指从事行政和技术工作的使馆工作人员；

(七)“使馆服务人员”是指从事服务工作的使馆工作人员；

(八)“私人服务员”是指使馆人员私人雇用的人员；

(九)“使馆馆舍”是指使馆使用和使馆馆长官邸的建筑物及其附属的土地。

《中华人民共和国刑事诉讼法》 (修正后自2018年10月26日起施行，节录)

第十七条第二款对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。

规范性文件

《公安机关办理刑事案件程序规定》 (公安部令第127号修订发布，自2020年9月1日起施行，节录)

第三百六十一条犯罪嫌疑人为享有外交或者领事特权和豁免权的外国人的，应当层报公安部，同时通报同级人民政府外事办公室，由公安部商请外交部通过外交途径办理。

第十二条【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

立法沿革

本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》作出的规定。 1979年《刑法》第九条规定：“本法自一九八○年一月一日起生效。中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，适用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”但是，1979年《刑法》施行期间的个别单行刑法实行从新原则，如《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》(自1983年9月2日起施行，已失效)第三条明确规定：“本决定公布后审判上述犯罪案件，适用本决定。”

司法解释

《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》 (法释〔1997〕5号，自1997年10月1日起施行)

为正确适用刑法，现就人民法院1997年10月1日以后审理的刑事案件，具体适用修订前的刑法或者修订后的刑法的有关问题规定如下：

第一条¹ 对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。

第二条犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用修订前的刑法第五十九条第二款的规定。

第三条前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。

第四条 1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，适用刑法第六十七条第二款的规定。

第五条 1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用刑法第六十八条的规定。

第六条 1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用刑法第七十七条的规定，撤销缓刑。

第七条 1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子，因特殊情况，需要不受执行刑期限制假释的，适用刑法第八十一条第一款的规定，报经最高人民法院核准。

第八条 1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，适用修订前的刑法第七十三条的规定，可以假释。

第九条 1997年9月30日以前被假释的犯罪分子，在1997年10月1日以后的假释考验期内，又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的，适用刑法第八十六条的规定，撤销假释。

第十条按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。

《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》(高检发释字〔1997〕4号，自1997年10月6日起施行)

地方各级人民检察院、各级军事检察院：

根据修订刑法第十二条的规定，现对发生在1997年9月30日以前，1997年10月1日后尚未处理或者正在处理的行为如何适用法律的若干问题通知如下：

一、如果当时的法律(包括1979年刑法，中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例，全国人大常委会关于刑事法律的决定、补充规定，民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条款追究刑事责任的法律条文，下同)、司法解释认为是犯罪，修订刑法不认为是犯罪的，依法不再追究刑事责任。已经立案、侦查的，撤销案件；已批准逮捕的，撤销批准逮捕决定，并建议公安机关撤销案件；审查起诉的，作出不起诉决定；已经起诉的，建议人民法院退回案件，予以撤销；已经抗诉的，撤回抗诉。

二、如果当时的法律、司法解释认为是犯罪，修订刑法也认为是犯罪的，按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任：

1．罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的，适用当时的法律追究刑事责任。

2．罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。

三、如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。

《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》 (法释〔1997〕12号，自1998年1月13日起施行)

修订后的《中华人民共和国刑法》 1997年10月1日施行以来，一些地方法院就刑法第十二条适用中的几个具体问题向我院请示。现解释如下：

第一条刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。

第二条如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

第三条 1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。

《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》 (高检发释字〔1998〕6号，自1998年12月2日起施行)

四川省人民检察院：

你院川检发研(1998) 10号《关于对连续犯罪、继续犯罪如何具体适用刑法第十二条的有关问题的请示》收悉，经研究，批复如下：

对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：

一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。

二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。

《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(高检发释字〔2001〕5号，自2001年12月17日起施行)

为正确适用司法解释办理案件，现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见：

一²、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》(法释〔2011〕9号，自2011年5月1日起施行)

为正确适用《中华人民共和国刑法修正案(八)》，根据刑法有关规定，现就人民法院2011年5月1日以后审理的刑事案件，具体适用刑法的有关问题规定如下：

第一条³ 对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。

犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。

第二条⁴ 2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。

被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。

第三条被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。

曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十六条的规定。

曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。

第四条 2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。

第五条 2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。

第六条⁵ 2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前刑法第六十九条的规定；2011年4月30日前后一人犯数罪，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，适用修正后刑法第六十九条的规定。

第七条 2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定。

第八条 2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情节或者系故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正前刑法第八十一条第二款的规定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正后刑法第八十一条第二款、第三款的规定。

《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解释》(法释〔2015〕19号，自2015年11月1日起施行)

为正确适用《中华人民共和国刑法修正案(九)》，根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定，现就人民法院2015年11月1日以后审理的刑事案件，具体适用修正前后刑法的有关问题规定如下：

第一条⁶ 对于2015年10月31日以前因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的，不适用修正后刑法第三十七条之一第一款的规定。其他法律、行政法规另有规定的，从其规定。

第二条对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子，在死刑缓期执行期间，且在2015年10月31日以前故意犯罪的，适用修正后刑法第五十条第一款的规定。

第三条⁷ 对于2015年10月31日以前一人犯数罪，数罪中有判处有期徒刑和拘役，有期徒刑和管制，或者拘役和管制，予以数罪并罚的，适用修正后刑法第六十九条第二款的规定。

第四条⁸ 对于2015年10月31日以前通过信息网络实施的刑法第二百四十六条第一款规定的侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，适用修正后刑法第二百四十六条第三款的规定。

第五条对于2015年10月31日以前实施的刑法第二百六十条第一款规定的虐待行为，被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，适用修正后刑法第二百六十条第三款的规定。

第六条对于2015年10月31日以前组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案，根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第二百八十四条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。

第七条⁹ 对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。

实施第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。

第八条¹⁰ 对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。

第九条本解释自2015年11月1日起施行。

规范性文件

《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》(法发〔1997〕3号)

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院：

修订的《中华人民共和国刑法》业经第八届全国人民代表大会第五次会议通过，1997年10月1日起施行。刑法是国家的基本法，是人民法院审理刑事案件的重要法律依据。修订刑法，是健全社会主义法制的一件大事，是完善我国刑事法律和司法制度的重要步骤，引起国内外的普遍关注。认真学习、宣传、贯彻好修订的刑法，对于人民法院进一步提高执法水平，更好地履行打击犯罪、保护人民的职责，具有十分重要的意义。为正确贯彻执行修订的刑法，特作如下通知：

一、各级人民法院要认真组织广大审判人员学习修订的刑法。修订的刑法认真总结了17年实施刑法的实践经验，借鉴国内外有关刑法的立法经验，明确规定了刑法的基本原则；突出了对社会主义市场经济秩序的保护；适应与犯罪行为作斗争的现实需要，对人民群众反映强烈的一些常见、多发罪作了更加明确、详细的规定；对新出现的需要追究的犯罪行为规定了相应的刑事责任；对一些重要的刑法制度作了修改、完善，是一部更加科学、统一、完备的刑法典。各级人民法院要制定学习计划，采用各种形式，不断深化学习，真正学懂、弄通。

二、各级人民法院要结合当地实际情况，与有关部门配合，广泛、深入地开展修订的刑法的宣传活动。修订的刑法是司法机关打击和惩治犯罪的有力武器，并将对社会政治经济生活的诸多方面产生重大影响。人民法院要充分发挥审判工作的优势，通过新闻媒介等多种形式，突出重点，有针对性地做好修订的刑法的宣传工作，使广大人民群众了解、遵守刑法，让修订的刑法深入人心。

三、修订的刑法实施后，各级人民法院必须坚决贯彻执行。对于修订的刑法实施前发生的行为，10月1日实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照修订的刑法第十二条的规定办理；对于修订的刑法施行前，人民法院已审结的案件，实施后人民法院按照审判监督程序重新审理的，适用原审结时的有关法律规定。

四、修订的刑法实施前，人民法院审判刑事案件仍然应当依照现行刑法和人大常委会修改、补充刑法的有关决定、补充规定及最高人民法院的有关司法解释，并应遵守刑事诉讼法有关程序和期限的规定。

五、修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。

六、各级人民法院在学习、宣传和贯彻修订的刑法中，要加强调查研究，对遇到的理解和适用法律的重大、疑难问题，要注意收集，及时上报。

《最高人民检察院关于认真贯彻执行〈中华人民共和国刑法修正案(四)〉和〈全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释〉的通知》(高检发研字〔2003〕1号)

各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：

第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2002年12月28日通过了《中华人民共和国刑法修正案(四)》和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下分别简称《刑法修正案(四)》和《解释》)。为保证《刑法修正案(四)》和《解释》的正确贯彻实施，现就有关问题通知如下：

一、要认真组织学习，正确领会立法精神。《刑法修正案(四)》和《解释》的颁布实施，对于依法惩治破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序和国家机关工作人员的渎职犯罪行为，保障社会主义现代化建设事业的顺利进行，保障公民的人身安全，促进国家机关工作人员的廉政勤政，都具有十分重要的意义。各级检察机关要及时组织广大干警认真学习《刑法修正案(四)》和《解释》的有关内容，正确领会立法精神。

二、要严格依法办案，充分发挥检察机关的职能作用。《刑法修正案(四)》将走私液态废物、气态废物行为、非法雇用童工行为、非法采伐、毁坏国家重点保护的植物行为、非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品行为和非法运输盗伐、滥伐的林木行为，特别是将枉法执行判决、裁定行为，作为单独犯罪专门作了规定。《刑法修正案(四)》还加大了对生产、销售不符合标准的医用器材罪、走私罪、非法收购盗伐、滥伐的林木罪的打击力度。《解释》对刑法第九章渎职罪主体的适用问题作了明确规定。各级检察机关在办理相关案件的过程中，要严格按照《刑法修正案(四)》和《解释》的有关规定，依法进行立案侦查和批捕、起诉工作。要进一步加大查办和预防职务犯罪的工作力度，对于《解释》所规定的人员在代表国家机关行使职权时侵犯公民人身权利、民主权利，构成犯罪的，也应当依照刑法有关规定追究刑事责任。

三、要准确把握《刑法修正案(四)》和《解释》的时间效力，正确适用法律。《刑法修正案(四)》是对《刑法》有关条文的修改和补充，实践中办理相关案件时，应当依照《刑法》第十二条规定的原则正确适用法律。对于1997年修订刑法施行以后、《刑法修正案(四)》施行以前发生的枉法执行判决、裁定犯罪行为，应当依照《刑法》第三百九十七条的规定追究刑事责任。根据《立法法》第四十七条的规定，法律解释的时间效力与它所解释的法律的时间效力相同。对于在1997年修订刑法施行以后、《解释》施行以前发生的行为，在《解释》施行以后尚未处理或者正在处理的案件，应当依照《解释》的规定办理。对于在《解释》施行前已经办结的案件，不再变动。

四、各级检察机关在办理《刑法修正案(四)》和《解释》规定的相关案件的过程中，要注意及时总结办案经验，努力提高执法水平。上级检察机关要加强对下级检察机关办理有关案件特别是办理渎职侵权犯罪案件的指导。各地在执行《刑法修正案(四)》和《解释》中遇到的情况和问题，请及时层报最高人民检察院。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于适用〈中华人民共和国刑法修正案(十一)〉有关问题的通知》 (法发〔2021〕16号，自2021年5月20日起施行)¹¹

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、司法厅(局)，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、司法局：

为正确适用《中华人民共和国刑法修正案(十一)》 [以下简称《刑法修正案(十一)》]，根据《中华人民共和国刑法》第十二条等规定，现将有关问题通知如下：

一、《刑法修正案(十一)》生效后，下列司法解释、规范性文件中，与《刑法修正案(十一)》不一致的内容，不再适用；与《刑法修正案(十一)》不相冲突的内容，在新的司法解释颁行前，继续有效：

(一)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》(公通字〔2019〕1号);

(二)《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(法发〔2019〕25号);

(三)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发〔2018〕1号);

(四)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2005〕3号);

(五)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》(公通字〔2019〕32号);

(六)其他与《刑法修正案(十一)》不完全一致的司法解释、规范性文件。

二、2021年2月28日以前发生的行为，2021年3月1日以后尚未处理或者正在处理的，依照《中华人民共和国刑法》第十二条和相关司法解释办理。

办理前款规定的案件，适用经《刑法修正案(十一)》修正的《中华人民共和国刑法》规定的，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》(法释〔2021〕2号)确定罪名。

三、修正前刑法规定的主刑较重但未规定附加刑，修正后刑法规定的主刑较轻但规定并处附加刑的，应当适用修正后刑法的有关规定，在判处主刑时并处附加刑，但应当妥当把握主刑、附加刑的幅度，确保体现从旧兼从轻的原则。

四、本通知自2021年5月20日起施行。执行过程中遇到的问题，请及时分别报告最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部。

法律适用答复、复函¹²

《最高人民检察院关于〈全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释〉的时间效力的批复》 (高检发研字〔2000〕15号)天津市人民检察院：

你院“关于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的实施时间问题的请示”收悉。经研究，批复如下：

《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》是对刑法第九十三条第二款关于“其他依照法律从事公务的人员”规定的进一步明确，并不是对刑法的修改。因此，该《解释》的效力适用于修订刑法的施行日期，其溯及力适用修订刑法第十二条的规定。

《最高人民法院关于九七刑法实施后发生的非法买卖枪支案件，审理时新的司法解释尚未作出，是否可以参照1995年9月20日最高人民法院〈关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释〉的规定审理案件请示的复函》(〔2003〕刑立他字第8号)

安徽省高级人民法院：

你院〔2003〕皖刑监字第1号《关于九七刑法实施后发生的非法买卖枪支案件，审理时新的司法解释尚未作出，是否可以参照1995年9月20日最高人民法院〈关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释〉的规定审理案件的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

原审被告人侯磊非法买卖枪支的行为发生在修订后的《刑法》实施以后，而该案审理时《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》尚未颁布，因此，依照我院法发〔1997〕3号《关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》的精神，该案应参照1995年9月20日最高人民法院法发〔1995〕20号《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》的规定办理。

《最高人民法院研究室关于明确〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉溯及力问题的复函》(法研〔2010〕70号)¹³

公安部经济犯罪侦查局：

你局公经金融〔2010〕49号《关于明确〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉溯及力问题的函》收悉。经研究，提出以下意见供参考：

对1997年刑法施行后、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行前发生的利用信用卡非法套现行为，如未超过法定追诉时效，社会危害重大的，可以依法追究。

《最高人民法院研究室关于假释时间效力法律适用问题的答复》(法研〔2011〕97号)

安徽省高级人民法院：

你院(2011)皖刑他字第10号《关于假释时间效力法律适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、根据刑法第十二条的规定，应当以行为实施时，而不是审判时，作为新旧法选择适用的判断基础。故《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第八条规定的“1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”，包括1997年9月30日以前犯罪，已被羁押尚未判决的犯罪分子。

二、经《中华人民共和国刑法修正案(八)》修正前刑法第八十一条第二款规定的“暴力性犯罪”，不仅包括杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架五种，也包括故意伤害等其他暴力性犯罪。

刑参案例规则提炼¹⁴

《杨海波等贩卖淫秽物品牟利案——贩卖淫秽物品牟利如何适用法律》(第5号案例) 、《朱香海、左正红等非法买卖枪支、贪污案——对于1997年刑法施行以后、司法解释公布施行以前实施的非法买卖枪支犯罪，是参照执行原有的司法解释还是适用新公布施行的司法解释》 (第328号案例) 、《谭慧渊、蒋菊香侵犯著作权案——对于司法解释是否需要适用从旧兼从轻原则》 (第417号案例) 、《周爱武、周晓贪污案——贪污特定款物的司法认定以及新旧法选择适用时罚金刑的判处》 (第1139号案例) 、《李明辉受贿案——刑法修正案(九)施行后，二审在减轻犯受贿罪被告人主刑的同时，能否加重财产刑》(第1146号案例) 、《耿三有受贿案——二审期间因刑法修改及司法解释出台导致定罪量刑标准发生变化的，应如何适用法律》 (第1150号案例) 、《袁七虎容留、介绍卖淫案——容留、介绍卖淫罪“情节严重”的司法认定》 (第1349号案例)所涉规则提炼如下：

1．从旧兼从轻原则下主刑与附加刑的一体适用规则。¹⁵ ¹⁶从法释〔1997〕12号解释第一条关于“法定最高刑”“法定最低刑”的表述来看，刑罚轻重主要是主刑的比较。但司法实践中遇到的更复杂情形是修正前后刑法规定的主刑不同，且附加刑也有差异。“主刑、附加刑分别适用新、旧法是对刑法条文完整性的侵害，同时也违背了罪刑法定原则。” (第1146号案例) “比较法定刑轻重，主要看同样的犯罪行为，在新旧法中所对应的法定刑幅度，从中选取较轻的法定刑幅度适用。如果新法较轻的，则适用新法。适用新法，当然要适用新法规定的全部法定刑。”“比较法定刑的轻重，首要的标准在于主刑的轻重，而不在于刑种的多少。在两个主刑存在轻重之分的情况下，有无附加刑不影响法定刑轻重的判断。主刑重的，属于处刑较重的；主刑轻的，属于处刑较轻的。”“从法定刑的性质来看，在同时规定有主刑和附加刑的情况下，二者是一个有机整体。适用某一法律条文，必须做到完整适用，而不能割裂开来。如果主刑用新法，附加刑用旧法，新法旧法同时适用，则违背了从旧兼从轻原则，造成法律适用上的混乱。”“适用附加刑还有一个价值判断的问题，即主刑的降低与附加刑的平衡问题，主刑减少的刑期与附加刑增加、罚金经济价值的比较，不同地区是有差别的，应综合判断适用附加刑的数量，附加刑的判处还要考虑被告人的执行能力、过错等。”(第1139号案例)

2．刑法司法解释效力适用于刑法施行期间规则。“司法解释具有依附性特征，即必须严格地依附于所解释的刑法条文之规定，不能创制新的法律，不得对刑法修改、补充。因此，它的效力与其所解释的刑法效力同步，也即它的生效时间应与其所解释的刑法生效时间相同。” (第1150号案例) “由于司法解释是对法律本来含义作出的具体适用的解释，因此其溯及力应当与法律的溯及力相同。”(第5号案例)例如，“最高人民法院2001年5月15日法释〔2001〕15号公告明确，2001年《解释》自2001年5月16日起施行，其主要目的在于维护判决的既判力，即只要该司法解释施行前已办结的案件在认定事实和适用法律方面没有错误，即使在定罪量刑标准上与2001年《解释》不一致，也不能根据2001年《解释》对已经生效的裁判提起审判监督程序进行再审。而对于2001年《解释》施行以后尚未处理或者正在处理的案件，只要应当适用其解释的法律，2001年《解释》就适用该案件。” (第328号案例) “本案二审期间……解释……公布施行，本案属于司法解释实施前发生的行为，且行为时没有相关司法解释，二审期间应当适用……解释……的规定。”(第1349号案例)

3．刑法修改及有关司法解释出台导致定罪量刑标准变化的应当遵循从旧兼从轻的规则。“对于同一个具体应用法律问题先后有两个司法解释的，应当根据刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则，选择适用对被告人最有利的司法解释。”(第417号案例)“在我国的司法实践中，虽然并不因司法解释新的具体规定再去纠正、修改以前已经生效的判决裁定，但是，只要案件起诉后，无论是在一审还是二审阶段发布了有关司法解释，均应当适用该解释，与有关法律一并作为定罪处刑的依据。”(第5号案例)尚在二审审理之中的案件，由于刑法的修改和司法解释出台，“与旧法相比，修改后的刑法及相关司法解释的处罚明显较轻，这种情况下应遵循从旧兼从轻的刑法适用原则，适用处罚较轻的新标准对被告人定罪量刑”。 (第1150号案例)

司法疑难解析

1．税率调整情况下对涉税走私案件计算偷逃税款数额的选择适用。依赖税收政策的税率等计税规则常常发生变化，因此，对于依据行为时的税则和税率计算偷逃税款是否有违“从旧兼从轻”原则，存在不同看法。有观点持否定态度。¹⁷例如，有观点明确提出：“税率调整变化属于事实性变化，不涉及性质的认定变化，只有在行为性质发生变化时才存在从旧兼从轻的法律适用问题，而单纯的事实变化当以行为实施当时为准。”¹⁸“关税税率的调整不属于刑法意义上的政策、法律变更，不具有溯及既往的效力，故并不影响走私犯罪行为时偷逃应缴税额的认定。因为从旧兼从轻原则是一项法律适用原则，实践中应当把‘法律调整’与‘事实变化’严格区分开来，只有在法律调整的情况下才可以适用‘从旧兼从轻原则’。关税税率变更属于犯罪构成要件事实变化的情形。”¹⁹本评注认为，在有关立法、司法解释、规范性文件作出明确规定之前，对涉税走私案件只能适用走私行为时的税则和税率计算偷逃税款的做法宜认为违反“从旧兼从轻”原则。主要考虑：(1)当前，对于涉税走私案件的税则和税率计算究竟是否应当一律适用走私行为时的税则和税率，及其与“从旧兼从轻”原则之间的关系，理论界和实务界均存在不同认识。在欠缺相关明确规定的情况下，宜作有利于被告人的考量。 (2)税率调低后，说明有关走私行为的社会危害性在客观上发生了变化，如再按调整前的高税率核算偷逃税款的数额，似不符合实事求是精神，容易引发争议，进而影响案件处理的法律与社会效果。

2．罪名的选择适用。本评注认为，罪名不涉及刑罚，对于罪名的修改和完善，不受从旧兼从轻原则的限制，应当从新。例如，对于2021年2月28日以前发生的行为，2021年3月1日以后尚未处理或者正在处理的，相关罪名确定如果发生改变的，如“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”被整合为“危害珍贵、濒危野生动物罪”，相关案件宜适用调整后的罪名“危害珍贵、濒危野生动物罪”。

1 本评注认为，本条规定与《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对刑法追诉时效制度有关规定如何理解适用的答复意见》(法工办发〔2014〕277号)的立场并不冲突，实际上是问题的两个方面。对此，《最高人民法院研究室关于如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关问题征求意见的复函》 (法研〔2019〕52号)实际上将二者进行了综合。 (→相关具体阐释，参见第八十八条评注“司法疑难解析”部分，第357页)

2 我国最高司法机关没有法律创制权，其司法解释也不同于全国人大常委会所作的立法解释。司法解释只是对司法工作中如何具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，不是新的立法。司法解释是从属于法律的，其效力应适用于法律的整个施行期间。因此，不能简单地将司法解释与其所解释的法律平等视之，并据此按照刑事法律溯及力的原则决定适用。参见孟艳菲、孙军工：《〈关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定〉的理解与适用》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例1》(增订第3版)，法律出版社2017年版，第639页。

3 禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的完善。在《刑法修正案(八)》增设禁止令制度前，由于缺乏严格有效的监管措施，对一些犯罪情节较轻的罪犯并不适宜判处管制、宣告缓刑，而禁止令制度增设后，通过适用禁止令能够有效解决监管问题的，可以依法判处管制、适用缓刑。两相比较，适用修正后刑法对被告人有利，符合从旧兼从轻的原则。参见胡云腾、周加海、刘涛：《〈关于《中华人民共和国刑法修正案(八)》时间效力问题的解释〉的理解与适用》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例1》(增订第3版)，法律出版社2017年版，第641页。

4 本条第二款的适用对象，实质是那些罪行极其严重，根据修正前刑法判处死缓不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死缓同时决定限制减刑可以罚当其罪、更符合宽严相济刑事政策的犯罪分子。申言之，在此种情形下，适用修正后刑法，对被告人有利，完全符合从旧兼从轻原则。参见胡云腾、周加海、刘涛：《〈关于《中华人民共和国刑法修正案(八)》时间效力问题的解释〉的理解与适用》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例1》(增订第3版)，法律出版社2017年版，第642页。

5 实施新罪时《刑法修正案(八)》已生效，行为人已知悉相关规定，适用修正后刑法对其所犯数罪进行并罚，并不违反罪刑法定原则。本司法解释第三条第三款亦有类似考虑。参见胡云腾、周加海、刘涛：《〈关于《中华人民共和国刑法修正案(八)》时间效力问题的解释〉的理解与适用》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例1》(增订第3版)，法律出版社2017年版，第644页。

6 从业禁止令与禁止令有所不同，不是对执行监管方式的修改完善，而是刑罚执行完毕或者假释之后，对刑满释放人员或者假释人员从事相关职业的禁止性规定，主要是防止犯罪分子利用职业和职务之便再次进行犯罪的预防性措施，相当于国外的保安处分。对犯罪分子在判处刑罚之外，新增保安处分措施，明显限制了其权利，加重了其义务，根据从旧兼从轻原则，从业禁止条款依法不具有溯及力。参见《〈关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释〉的理解与适用》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例1》(增订第3版)，法律出版社2017年版，第646页。

7 此外，《最高人民检察院刑事执行检察厅关于对〈山东省人民检察院刑事执行检察处关于《刑法修正案(九)》实施前被法院判处有期徒刑、拘役如何执行的请示〉的答复》(2016年3月4日)提出：“根据刑法第十二条和第六十九条的规定，对于在2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案(九)》实施前，人民法院在判决中对被告人数罪并罚，决定执行的刑罚既有有期徒刑，也有拘役的，有期徒刑和拘役均应当执行。同时，人民检察院应当依法监督刑罚执行机关严格执行人民法院的生效判决。”参见李立众编：《刑法一本通——中华人民共和国刑法总成》(第十六版)，法律出版社2022年版，第99—100页。

8 对于从旧兼从轻原则是否可以适用于程序法，或者多大程度上适用，目前缺乏共识，且刑事诉讼法中也无类似规定。本条和第五条的规定，主要是根据程序从新的通常做法，旨在维护被害人的合法权益。参见《〈关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释〉的理解与适用》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例1》(增订第3版)，法律出版社2017年版，第647—648页。

9 关于本条第二款，征求意见过程中有意见提出，根据最高人民检察院法律政策研究室于2002年10月24日发布的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》，对于2015年10月31日以前的虚假诉讼行为，即使非法占有他人财产或者逃避合法债务，也不宜以诈骗罪等追究行为人的刑事责任。经研究认为，鉴于诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪的手段多样，通过虚假诉讼已经非法占有他人财产或者已经逃避合法债务的案例时有发生，给被害人造成了重大损失，且社会影响恶劣，如果不依法惩治，并追缴违法所得，势将放纵犯罪。而且，在最高检研究室的答复出台后，各地已有不少生效判例已经按诈骗罪定罪处罚，且裁判结果符合罪刑法定、罪刑相当原则，社会反应良好，理论界也普遍认同。故未采纳该意见。参见《〈关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释〉的理解与适用》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例1》(增订第3版)，法律出版社2017年版，第649页。

10 对于依照修正前刑法本应判处死刑立即执行，但依照修正后刑法判处死缓同时决定终身监禁，可以罚当其罪的，适用修正后刑法可不判处死刑立即执行，有利于被告人，故可适用新法。参见《〈关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释〉的理解与适用》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例1》(增订第3版)，法律出版社2017年版，第649页。

11 参见《【规范速递】两高两部印发〈关于适用《中华人民共和国刑法修正案(十一)》有关问题的通知〉》，载微信公众号“刑法规范总整理”2022年3月7日。

12 另，鉴于《刑法修正案(九)》第二条对《刑法》第五十条第二款作了修改，将死缓罪犯故意犯罪执行死刑的门槛作了提升，限制为“情节恶劣”的情形，《最高人民法院关于1997年9月30日以前判处死刑缓期二年执行的盗窃罪犯，在1997年10月1日后死刑缓期执行期间故意犯罪是否执行死刑问题的答复》(法明传〔1998〕287号)未予收录。该答复针对新疆维吾尔自治区高级人民法院“对在新刑法实施前，依照旧刑法被判处死刑，缓期二年执行的盗窃罪犯，在新刑法实施后又实施新的故意犯罪，应如何定罪处理”的请示(新高法明传〔1998〕116号)答复如下：“对于1997年9月30日以前判处死刑缓期二年执行的盗窃罪犯，依照刑法第二百六十四条的规定不适用死刑的，如果在1997年10月1日以后死刑缓期二年执行期间又故意犯罪，除犯新罪应判处死刑且必须立即执行的外，不予核准执行死刑，而应当根据刑法第七十一条的规定，数罪并罚，决定执行的刑罚。”

13 参见何帆编著：《刑法注释书》(第二版)，中国民主法制出版社2021年版，第542页。

14 另，鉴于《刘楚荣、刘汉杰、刘立辉诈骗案——当被告人同时具有国家工作人员等多种身份时应如何认定其行为性质以及村民委员会是否属于单位犯罪的适格主体》(第1420号案例)主张“《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》一经通过，即应作为理解和适用刑法第三十条的依据，效力适用于刑法的整个施行期间，对于刑法施行以后和在该立法解释通过后尚未处理或者正在处理的案件，均应当适用该立法解释进行处理”，与本评注所持立场不完全一致(宜区分所涉立法解释系创设规则还是解释规则加以区别对待，特别是充分考虑民众预知的可能性，充分体现溯及力背后“不知不为罪”的理念根基)，故对所涉该部分规则未予提炼。

15 本评注赞同上述立场，即关于“处刑较轻”的认定，原则上应当以主刑轻重为判断标准。这实际上是司法适用的一贯立场。例如，在《刑法修正案(九)》施行后，有意见明确提出：“适用《刑法修正案(九)》修正后规定将判处更轻自由刑的，适用修正后刑法……其中，修正前刑法未规定罚金刑但修正后刑法规定了罚金刑的，应当……一并适用修正后刑法有关罚金刑的规定……”参见裴显鼎等：《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例6》(增订第3版)，法律出版社2017年版，第421页。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于适用〈中华人民共和国刑法修正案(十一)〉有关问题的通知》(法发〔2021〕16号)第三条亦规定：“修正前刑法规定的主刑较重但未规定附加刑，修正后刑法规定的主刑较轻但规定并处附加刑的，应当适用修正后刑法的有关规定，在判处主刑时并处附加刑，但应当妥当把握主刑、附加刑的幅度，确保体现从旧兼从轻的原则。”

16 需要注意的是，主刑与附加刑的一体适用规则，并不意味着对修正前后刑法条文必须整体适用或者整条适用，而是存在分别适用修正前后刑法条文、甚至同条不同款的情形。就分别适用修正前后刑法不同条文而言，最为常见的是总则条文和分则条文的选择适用，基于从旧兼从轻原则的要求，可能对特定案件适用修正前的总则条文与修正后的分则条文。就分别适用修正前后刑法条文不同款而言，以非法吸收公众存款罪为例，经《刑法修正案(十一)》修正后《刑法》第一百七十六条将法定最高刑由十年有期徒刑提升至十五年有期徒刑，无疑处罚更重，对于相关案件应当适用修正前《刑法》第一百七十六条第一款的规定；但是，修正后《刑法》第一百七十六条第三款新增“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”，则属于处罚较轻的规定，具有与修正前《刑法》一并适用于相关案件的必要。

17 主要理由：(1)“从旧兼从轻”原则的适用针对的是刑事实体法所确定的刑事追诉标准，只有在追诉标准发生变化时，才存在“从旧兼从轻”的判断与选择。追诉标准具有相对稳定性，而依赖于税收政策的税率等计税规则常常发生变化，二者有所不同。总之，计税规则发生变化不能成为“从旧兼从轻”原则的适用基础。 (2)关于刑法溯及力问题，理论上认为涉及限时法的案件应当适用行为时的法律，而税率的相关规定可以理解为限时法，对相关案件适用行为时的税率规则更为合理。 (3)从社会危害性来看，犯罪行为的社会危害性判断应当考虑其行为时的经济社会发展状况、危害后果等因素，以行为时的税则、税率、汇率和完税价格计算更为合理。

18 裴显鼎等：《〈关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例3》(增订第3版)，法律出版社2017年版，第777页。

19 郭慧、王珅、阎丽、蔺剑、陈鹿林：《〈打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要〉的理解与适用》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考(总第124集)》，法律出版社2020年版，第193—201页。

第一编 总则

第一章 刑法的任务、基本原则和适用范围

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第一章刑法的任务、基本原则和适用范围