引言

一、何谓“意外事故”?

法律意义上的“意外事故”通常有多重含义。¹在侵权法中，它往往仅指由他人的行为(故意或过失)造成的不可忽视的伤害或损害。起因于自然原因(如地震、海啸等)的伤害或损害，被认为是“不可抗力”(Act of God)、纯粹意外或不可避免之意外事故，这些意外事故往往被认为是当事人免于承担责任的抗辩事由，其造成的损害或损失只能由受害人自己承担。

而新西兰2001年《事故补偿法》(Accident Compensation Act 2001，以下简称“ACA 2001”)第25条对“意外事故”(Accident)作出如下定义²:

(1) 意外事故是指下列事件之一：

(a) 一个特定的或连锁的事件，但不包括渐进过程，该事件

(i) 涉及身体之外的力量(包括地心引力)的施加或反抗；或

(ii) 涉及身体为了避免身体之外的力量而突然移动或反抗；或

(iii) 身体的扭转。

(b) 于特定场合，经吸入任何固体、液体、气体或异物，但不包括吸入病毒、细菌、微生物或真菌，除非其吸入是受害人之外的他人之犯罪行为的结果。

(ba) 于特定场合，经口摄吸入任何固体、液体、气体、真菌或异物，但不包括吸入病毒、细菌或微生物，除非其吸入是受害人之外的他人之犯罪行为的结果。

(d) 在不超过一个月的期间内，经皮肤吸收任何化学药品。

(e) 在不超过一个月的期间内，暴露于可能产生下列任何结果之气温或环境中：

(i) 暴露于该环境中持续超过一个月会导致正常行为能力的欠缺；或

(ii) 导致死亡。³

(f) 从分娩开始到分娩完成的任何时间涉及身体内部的力的施加或反抗，导致对分娩者造成附表 3A 中所述的伤害。

(2) 但，意外事故不包括：

(a) 下列任何事件，只要该事件是：

(i) 在新西兰，由注册的医疗人员或在其指导下给予的治疗；或

(ii) 在新西兰外，由具有与注册的医疗人员同样或相当资格的人或在其指导下给予的治疗，或

(b) 外生寄生虫为患(如疥疮)，除非它与工作相关；或

(2A) 第(2)(a)款不适用于第(1)(f)款所述种类的事故。

(3) 遭受人身伤害的事实自身并不能被解释为，可以表征或推定该人身伤害是由意外事故造成的。

与侵权法相比，ACA 2001显然把自然原因导致的人身伤害纳入了意外事故的范畴——任何外力(包括纯粹的自然力)对人体造成的不可预见的伤害均属于意外事故——从而扩大了对人身伤害受害人的保护。这样一来，无论是他人的行为(“人祸”)还是纯粹的自然力量(“天灾”)，只要造成了人身伤害之后果，受害人均可依照法律的规定寻求伤害补偿等一系列救济措施。但这一定义不包括与工作无关的疾病。

也有学者限缩了意外事故的范围，将之主要限定为严重影响他人健康权益的人为活动，即人为、非故意造成且发生频率较高的人类伤亡事件，如职业灾害、药害事故、预防接种事故、汽车交通事故、公害、医疗伤害等现代社会生活常见意外事故，而排除了自然原因以及“犯罪被害补偿制度”。这些意外事故具有如下特性：(1) 造成事故之活动皆为合法而必要；(2) 事故发生之不可预测性；(3) 事故发生之不可归责性；(4) 事故所造成的人民健康权益的损失相当严重。⁴

本书在前一宽泛的意义上使用“意外事故”的表达，并将研究范围限于意外事故造成的人身伤害。

二、意外事故救济与侵权法危机

侵权法危机——一个“带入新时代的旧问题”⁵——现在似乎已经淡去。那些宣扬侵权法危机论调的学者也渐渐归于平寂。当初，侵权法由于在人身伤害赔偿领域乏善可陈的表现，被贴上了“危机”的警示牌，这代表了学界对侵权法发展趋势的忧患意识，颇有一些末日危途的启示录格调。现在看来，“危机”这一说法确实有些过于敏感或危言耸听了。为了表现出更为乐观积极的态度，英美法学者开始换了另外一种说法——“侵权法改革”——继续探讨侵权法中人身伤害赔偿的问题。所以，可以肯定的是，危机论调不再流行，绝不意味着它所指向的那些问题已经得到妥善的解决。危机也好，改革也罢，说法不相同，面对的问题却从未改变。那么，当初的侵权法危机究竟何指呢？侵权法危机或改革面临哪些棘手的难题呢？这一切归根溯源还得从过错责任原则开始谈起。

(一) 过错责任原则的兴起

19世纪中期，侵权法在英美法系中还不能真正算是一个独立的法律部门，充其量只是“一些毫不相关联的令状的组合而已”。⁶英国古老的侵害诉讼令状仍在承担着矫正加害人的不法行为之神圣任务，殴打、威吓、邻里侵扰等不法行为似乎已是侵权法的全部内容，整个侵权法充满了浓厚的“田园风光”景象。但是工业革命的到来改变了这一切：以铁路交通事故为典型代表的现代工业灾难性事故日益增多，工业化人口的迁徙流动使得“陌生人案件”如雨后春笋般地成长起来。原有的令状制度因无法应对新型工业化社会的挑战而走向崩溃。为此，以霍姆斯为首的法学界精英(学者、普通法法官和律师等)开始用过错责任原则来建构侵权法制度的基础框架。

过错责任原则是在当事人行为自由和社会安全之间进行价值判断的结果，其核心问题是“定义个人的恰当行为领域，每个人在其界限内都可以随心所欲地行动，却不会因给他人造成的损失而受到责难”⁷。因此，过错责任原则要求主观上具有过错——违反一般注意义务——的被告对他人造成的损害承担赔偿责任。如果被告不具有过错，那么“事故导致的损失应该留置在事故发生的地方”⁸，被告无须就自己的损害行为承担任何赔偿责任，而受害人此时唯一能做的无非就是埋怨自己运气不好罢了。可以看出，过错责任原则秉承了古典自由主义，强调个人权利的自由行使，其现实目的在于“为法庭外面日渐紊乱的世界带来秩序”。⁹到19世纪末，侵权法的“过错化”改造工作基本完成，过失侵权责任跃然立于历史舞台并成为英美侵权法的主要归责原则。¹⁰

在过错责任原则观念的支配下，侵权法被认为是一种以矫正正义为目的的损失移转机制。当事人之间的私法关系由于被告的过错(注意义务的违反)而遭到扭曲，侵权责任制度的意义就在于将遭到扭曲的、不正常的关系“矫正”到原来的平衡状态。因此，侵权法主要服务于以下三个基本目标：对不法行为的谴责、通过损害赔偿恢复道德平衡以及预防、震慑未来可能发生的不法行为。¹¹这就意味着，对受害人的损害赔偿只是实现矫正正义的手段，而非侵权法的主要目的。

(二) 过错责任原则的修正、严格责任与无过错补偿立法

过错责任原则刚刚在侵权法中站稳脚跟，就立刻遭到了挑战和批评。由于过失判断标准的主观流变性、僵化的证据法规则以及侵权诉讼中原告(往往是工业事故中的雇员)的弱势地位等原因，侵权诉讼被告(大多是公司企业)往往被法院判定不承担损害赔偿责任。这似乎反映了“行为自由优先，经济发展优先”的意识形态：在工业机器时代，牺牲一些个人安全(尤其是那些工业灾难事故中的受害人)要比让企业背负根本无法避免的意外事故成本更符合社会的整体利益。¹²在“过失责任”时代，侵权法将某些人身伤害视为“工业化过程中不可避免的代价”。¹³过失侵权成为大规模工业化背景下，整个社会经济、政治、科学技术飞速发展所诞生的副产品。在工业事故领域，侵权法中臭名昭著的“邪恶三剑客”——与有过失、风险自担和共同雇佣规则——往往成为企业雇主免于承担侵权损害赔偿责任的免责事由(或者抗辩事由)，企业雇主相当程度上具有了一定的豁免权。更为严重的是，越来越多的意外事故受害人无法通过过失侵权责任制度获得赔偿救济，这已经成了当时的主要社会问题：美国侵权法的抽象理论结构仿佛一座空中楼阁，社会现实却是机械、铁路、电车与电梯所导致的堆积如山的事故。人身伤害律师、保险公司代理、工业雇主、受伤工人都在攻击和挑战侵权法的正当性……围绕着个人在其自治区域内自由活动的原则来组织侵权法，这一自由工程被证明是一项不可能的任务。¹⁴

如何破解古典侵权法在事故补偿领域的困境？英美侵权法沿着三条不同的路径同时进行了探索和发展。首先，过错责任原则于20世纪20年代开始在普通法实践中得到修正和完善：(1) 过失概念的判断标准由主观的心理状态转为客观的外部行为。“客观过失学说注重对行为人的客观外部行为的考察，而不是对行为人主观心理状态进行检验，强调对外部行为的非难而不是对内在的主观状态的非难。行为人具有过错乃是因为没有达到某种行为标准，这就使过错概念体现为对行为人的评价，从而使过错和违法性概念趋于统一。”¹⁵过失概念的客观化，使得过错的判断更为容易，减轻了受害人过错的举证负担，强化了对受害人的救济。(2) 免责事由遭到限制。国家主权、慈善机构和父母(对子女的)豁免权被废除，与有过失规则也逐渐被比较过失规则所取代。¹⁶(3) 扩大精神损害赔偿在“危险区域”、事故旁观者或受害人遭受严重侵害等情况下的适用，等等。¹⁷这些措施具有一个共同的特征，即增强受害人获得损害赔偿的权利。

第二条路径是无过错补偿立法的兴起。在20世纪初的美国，企业责任理论(enterprise liability theory)开始崭露头角，矛头直接指向过错责任原则(尤其是过失侵权制度)。早期的企业责任理论家认为，以过错责任原则为基石的古典侵权法理论是一种过于保守且概念上有硬伤的理论体系，它往往阻碍了法律制度的迫切改革需要。古典侵权法的矫正正义观念在现代工业化社会已经无法发挥实际的效用。损害赔偿并不是矫正加害人不法行为的手段；相反，它应该是损失分散或保险观念的体现。¹⁸在企业责任理论家的眼中，工业企业是社会意外事故风险的主要制造者，企业应对自己的行为或产品所导致的损害后果承担严格责任，因为企业可以通过责任保险(或第一方保险)来更好地分散损害风险。简言之，侵权法应摒弃过错责任之理论基础，而成为一种强制性的保险制度；这样一来，它就可以将少数人承担巨大损失的风险通过产品或商业服务来分散到每个社会成员(消费者)身上，从而降低风险承担的成本并增进社会福祉。¹⁹

既然过错责任难堪大任，那么应该采用什么样的方式来实现人身伤害损失分散之目的呢？早期的企业责任理论家毫不犹豫地将目光投向了立法者。于是，在企业责任理论家们的鼓动下，立法者面对意外事故受害人补偿不力的社会难题一改往日的懒惰和无能，大胆地在工伤事故领域采用了无过错补偿方案，以期改善先前侵权法在这个问题上的无能表现。到20世纪20年代，无过错工伤补偿制度已经在大多数英美法系国家得到确立：1897年的英国《劳工补偿法》被公认为是普通法世界第一部无过错补偿性质的工伤补偿制定法。它很快被新西兰和南澳大利亚(1900年)所效仿，澳大利亚其他各州也在其后纷纷采行。加拿大的安大略省在1915年也出台了《劳工补偿法》，其他各省在1931年也相继完成了这一立法过程。在美国，工伤补偿的立法被当时的人们形容为是“迟钝的”，在欧洲各国和英联邦国家完成这一立法的数年后才姗姗来迟。在法律层面上，美国当时也存在着争议：首部制定法(纽约州1910年)被州上诉法院裁定为违宪，理由是它作为一种有关财产攫取的法律不符合宪法规定的正当程序条款。美国联邦最高法院最终支持了纽约州1913年重新出台的《劳工补偿法》。到1920年，除了6个州以外，其他各州都建立了工伤补偿制度，尽管这些州大部分都允许私人保险公司的介入。²⁰

英美法系国家的工伤补偿制度采用制定法形式，它往往要求雇主参加强制性的工伤保险。当雇员在工作过程中遭受人身伤害时，受害雇员可以通过工伤保险获得医疗费用和收入损失的补偿。受害雇员的工伤补偿权利之产生，不依赖于工伤事故发生的原因，也不考虑雇主、雇员或第三人是否存在过错。²¹简言之，只要属于工伤，无论发生原因或过错，受害人均可获得损失补偿。这就意味着，工伤补偿制度已经把过错责任原则从工业事故领域清理了出去。不仅如此，工伤补偿制度的存在，甚至已经宣告了侵权法在工业事故领域的“死亡”——废除了侵权责任制度在此领域的适用。²²从受害人角度看，尽管工伤补偿金往往低于侵权损害赔偿金，但是工伤补偿制度程序简捷、补偿效率高并且受害人无须承担过错之举证责任，所以工伤补偿制度总体上提高了受害人获得经济补偿的概率，扩大了对受害人的保护。

工业事故领域获得的革命性突破使企业责任理论家备受鼓舞。他们对立法者作出的反应颇为欣慰，并迫切希望立法者再接再厉，将无过错补偿方案推广到其他的事故领域。于是，在20世纪20年代，企业责任理论家开始在道路交通事故领域发表无过错补偿方案的改革建议。²³1932年，由美国哥伦比亚大学的学者组成的研究小组发表了著名的《哥伦比亚报告》²⁴，对机动车道路交通事故受害人的损失补偿救济机制进行了深入细致的研究。该研究报告主张在机动车道路交通事故领域应该采用与工伤事故相似的无过错补偿方案，“废除过错责任原则，通过保险机制和法定补偿金的等级标准，为所有受害人提供相当程度的补偿救济”。并且，该研究报告在自己的最终结论中强调：“无过错补偿的原则当然能够适用于所有的意外事故。”²⁵在《哥伦比亚报告》发表后的数年内，美国的立法者对机动车道路交通事故的无过错补偿方案进行了“认真”考虑，但是最终却不了了之。尽管1946年加拿大的萨斯喀彻温省(Saskatchewan)在《哥伦比亚报告》的基础上颁布了无过错补偿方案，但就整个英美法系而言，企业责任理论家在机动车道路交通事故领域的改革计划失败了。

机动车道路交通事故无过错补偿方案的流产，迫使企业责任理论家撤出立法领域，所谓的“立法战略”宣告失败。但是，在无奈放弃无过错补偿方案的同时，企业责任理论家又寻找到了另一个改革的突破口：扩大侵权法中的严格责任。特雷诺(Traynor)法官在Escola v.Coca Cola Bottling Co．一案中主张突破合同的相对性(privity of contract)，对缺陷产品造成的人身伤害采取严格责任。对缺陷产品采取严格责任的正当性主要在于：(1) 加害人的过失举证过于困难； (2 )证据法中的“事实自证”规则(res ipsa loqui-tur )实际上已经接近于严格责任； (3 )严格责任可以通过合同瑕疵担保义务的违反予以确立；(4) 严格责任能够对产品制造商、销售商形成安全激励；(5) 企业责任理论认为，产品制造商是阻却风险和损失分散的最佳人选。²⁶后来，美国加利福尼亚州首次确立了缺陷产品的严格责任规则。²⁷在对普通法判例总结的基础上，美国法学会《第二次侵权法重述》第402A条明确规定了缺陷产品的严格责任。美国在产品责任领域的改革，对欧洲产生了重大影响。受欧共体指令的约束，英国在20世纪80年代也建立了缺陷产品的严格责任制度。²⁸

综上所述，自20世纪初开始，面对意外事故频发、受害人补偿不力等社会难题带来的巨大压力，过错责任原则在普通法判例中不断得到修正：过错判断标准的客观化减轻了受害人对过错的举证负担；一些偏袒工业企业被告的抗辩事由被予以限制或废除；在企业责任理论的推动下，普通法法院逐渐放松了对严格责任的戒心，缺陷产品的严格责任开始得到重视和认可。在侵权法外部，企业责任理论秉承损失分散和社会福利的观念，主张废除侵权法中的过错责任原则，并在工伤事故和机动车道路交通事故领域实现了(或部分实现了)无过错补偿的改革构想。不可否认的是，严格责任和无过错补偿方案在这个时期只是一些局部性或暂时性的变化，这些变化并没有撼动过错责任原则在侵权法中的核心地位。但是值得庆幸的是，经过这一番修正、变化和改革，侵权责任标准的门槛终于降低，越来越多的受害人通过侵权诉讼获得了赔偿救济。过错责任原则的政策立场也由侧重保护被告的行为自由逐渐转向对受害人的赔偿救济。²⁹

(三) 危机降临

从20世纪30年代以来，侵权法开始逐渐扩大对侵权行为受害人的保护，由此进入所谓的“责任扩张”时期。这就意味着，侵权行为人(尤其是公司企业成为被告时)的损害赔偿责任比以前明显加重，而原告的损害赔偿请求往往会更容易得到满足：倾向于保护被告的豁免权和抗辩权在不同程度上被逐渐废除，严格责任原则在产品责任领域得到广泛采用，一些新型侵权案件(如环境侵权诉讼、集团诉讼等)被法院确认并逐渐制度化，受企业责任理论的影响，法院开始更加明显地倾向于对受害人的保护；律师“胜诉收费”(contingent fees)制度被广泛采用，极大降低了法律诉讼的门槛，受害人的损害赔偿请求变得轻而易举。此时的侵权法生气勃勃，极具侵略性。在这个时期，侵权责任制度一直以一幅“原告友好型”(plaintiff-friendly)的亲民形象示人。但后果却是事与愿违——侵权法并没有因此过上太长的安稳日子。20世纪60年代中后期，侵权法遭遇到了前所未有的、内忧外患的危机局面。“前所未有”是指危机的严重性，因为侵权法的“弊端”已深入骨髓，远远超过了早期企业责任理论家的想象。“内忧外患”是指危机的广泛性，因为无论是侵权责任制度内部的法律规则，还是外部的生存环境，均使侵权法的正当性(justification)和必要性(indispensability)面临动摇甚至崩溃的危险。

1. “内忧”

危机论者对侵权法的批评已经不再局限于过错责任原则本身，而是扩展至整个侵权责任体系——包括损害赔偿金制度和侵权诉讼制度。在他们看来，侵权法自身具有不可治愈的“硬伤”：过错责任原则已经背离了它的道德意蕴³⁰；侵权责任制度在现实中诡异多变，难以预测，公平正义难以为继，已沦为一种法律“乐透彩票”³¹；从制度效果来看，漫长的侵权诉讼程序、不合理的损害赔偿金以及给付方式(一次性赔偿金)已经不能有效地担负起对受害人进行损害赔偿的重任。在运行成本方面，侵权责任制度花费甚巨、代价高昂。与其他补偿制度(商业保险、无过错补偿方案或社会保险)相比，侵权法的运行效率低下，造成了社会资源的大量浪费。³²另外，侵权法的震慑预防功能也受到普遍质疑。作为一种震慑不当行为的机制，侵权责任制度究竟能够在多大程度上起到震慑行为和预防事故的作用，似乎并不是十分明朗。³³但可以肯定的是，“侵权法在震慑不当行为方面的表现离我们的期望还很远”³⁴。除侵权法以外，自我保护的本能、市场力量、个人道德、政府管制(刑法和行政法)均能不同程度地控制那些不合理的危险行为。当然，这些促进安全的力量并不能保证所有的行为都像我们期望的那样安全，所以人们的实际行为和社会期望之间存在着一个断裂。但是侵权法并没有完全弥补这个断裂，实践中很多因素破坏了侵权法的震慑功能。³⁵

2. “外患”

侵权法的“外患”是指商业保险和社会保障制度的外在威胁。首先，责任保险的发展导致了侵权责任的快速膨胀³⁶；保险制度在受害人与加害人之间充当了越来越重要的角色，影响甚至决定着侵权诉讼的结果和侵权责任规则的发展趋势。³⁷其次，更为重要的是，侵权法和保险制度对彼此的功能相互复制，已经形成“你中有我，我中有你”的复杂局面：一方面，凭借责任保险的普及和快速发展，侵权法的损失分散功能大大加强；另一方面，保险公司通过风险等级评估等保险费率政策，对风险行为进行经济约束或激励，一定程度上起到了震慑预防之效果。“侵权法已经成了保险制度，而保险制度也越来越具有侵权法的传统功能。”³⁸

与美国高度发达的商业保险(尤其是责任保险)相比，英国的社会保障制度对侵权法的冲击效果更为明显。20世纪初，英国受德国俾斯麦执政时期的社会福利政策影响开始推行社会福利改革。第二次世界大战以后，英国明显加快了社会保障制度的建设。1942年，《贝弗里奇报告》的出台标志着英国正式启动了战后社会保障计划。³⁹英国政府基本接受了《贝弗里奇报告》的建议，于1944年发布社会保险白皮书，并制定了《国民保险法》《国家卫生服务法》《家庭津贴法》和《国民救助法》等一系列法律。到20世纪70年代，除了在社会保险待遇方面从统一标准逐渐转为收入相关之外，英国的社会保障制度一直在《贝弗里奇报告》的框架基础上运行。社会保障制度的兴起一定程度上消减了侵权法在人身伤害赔偿领域的作用。到20世纪60年代，社会保障制度为受害人提供的补偿金总额比40年代翻了一番，受害人享受到的平均社会保障补贴金额已经高达40年代的7倍。更为重要的是，在人身伤害赔偿领域，社会保障制度与侵权法发生了交错而复杂的关系，并带来了一系列的法律问题。⁴⁰另外，20世纪60年代公众开始表达出不满于侵权制度作为一种赔偿事故受害人的手段的想法。⁴¹1972年，英国的沙利度胺(反应停)事件的爆发更是将公众对侵权法制度的不满推向了一个前所未有的顶峰。

商业保险和社会保障制度的急速壮大和发展，映衬了侵权法在人身伤害补偿救济方面力量的弱小。《皮尔逊报告》的统计数据表明，侵权法已经沦为社会保障制度的“小伙伴”(junior partner)。美国的情况也同样如此。根据统计资料，2005年美国各种类型的商业保险(责任保险和人身第一方保险等)对意外事故受害人的保险金支出总计为约9000亿新西兰元，约占美国当年GDP总量的7%；社会保障制度对受害人提供的补偿金、救助金或补贴金支出总计约为6000亿新西兰元。整个侵权法制度的总成本大约为2000亿新西兰元，其中，运行管理费用约1080亿新西兰元，占总成本的54%；受害人获得的损害赔偿金总额约920亿新西兰元，占总成本的46%。2005年，美国侵权法的总体成本比50年前提高了100倍左右。⁴²

(四) 小结

法律制度总会随着所处时代经济、政治、文化等其他因素的变化而进行相应的调整和变化。在1852年美国侵权法尚处于襁褓之中时，斯托里(Jo-seph Story)就主张法律应该“在永恒的前进变化中来适应社会的沧桑巨变”。⁴³侵权法已成为一块折射社会环境变化的“文化之镜”。⁴⁴所以，从过错责任原则被确立为核心原则以来，英美侵权法一直随着社会的发展进行着制度的变化或改革。由此说来，20世纪初开始兴起的无过错工伤补偿方案，可以看作侵权法的第一次改革成果。

但是，20世纪60年代侵权法遭到如此普遍的质疑，确实令人猝不及防：就内在功能而言，过错责任标准的客观化、因果关系的从宽认定以及保险公司逐渐取代被告成为实际的赔偿义务人，使得侵权法的矫正正义功能大打折扣；侵权法对潜在加害人的震慑功能也被认为是“不能令人信服的”;更为不幸的是，侵权法作为一种损失补偿机制，赔偿规则诡异多变，难以预测，已沦为一种法律“乐透彩票”，损害赔偿的实现成本甚巨且效率低下。就外在环境而言，商业保险和社会保障制度对受害人的补偿程序要比侵权法更为便捷高效，运行成本也更为经济低廉。随着不断发展壮大，商业保险和社会保障制度的损失补偿功能大有取代侵权法的势头。所以，在危机论者眼中，内外交困的侵权法确实到了岌岌可危的悬崖边缘。

三、意外事故人身伤害救济制度的改革方案

很明显的是，20世纪60年代开始爆发的英美侵权法危机主要聚焦于人身伤害赔偿领域，并由此引发了学界对侵权法“该向何处去”的广泛和热烈的思想辩论。需要注意的是，随着讨论的深入，学界的关注点有所扩张：侵权行为导致的人身伤害后果，从受害人角度看固然属于意外事故。但是，纯粹的意外事故(如自然灾害或不可抗力事件等)引发的人身伤害，往往不存在加害人的侵权行为，因此不属于侵权法的研究范围。此时，受害人只能通过保险制度分散损失，否则只能风险自担，损失自负。但是，通过对侵权法危机的持续深入思考，学界已经不单单把侵权责任制度作为唯一的研究对象，并且将讨论范围扩大到整个意外事故领域的人身伤害补偿问题上。所以，危机爆发不仅带来了侵权法的检讨反思，而且促成了意外事故补偿法律制度的创新与发展。

意外事故一旦出现，总会有人遭受损失。尽管社会要尽力减少意外事故的发生率和严重程度，但是要完全避免意外事故的发生是个极为幼稚的想法。这是因为：一是要达到全面避免意外事故发生的目标，成本过高；二是这将会限制社会成员的行为自由，显然与平等自由等现代法律理念不符。所以社会应该“有效率地”预防意外事故的发生。⁴⁵除了效率，社会还应该考虑如何将事故的成本进行公平的分配。所以，公平与效率——这一对经济思想史上的老冤家——再次狭路相逢于意外事故人身伤害补偿这一问题。根据对公平与效率的侧重的不同，可以将目前学界对意外事故补偿问题的改革方案分为以下四类：维护过错责任和诉讼程序的“捍卫侵权法”方案、强调无过错补偿的事故“成本内化”方案、崇尚意思自治的“自由市场”方案和诉诸公权力的“社会保险”方案。当然，这四种方案并不是那么泾渭分明，在不同的社会背景下，它们还可能以不同的方式相互交错重叠。但是，它们在理论上确实反映了不同的思想倾向。

(一) 捍卫侵权法

捍卫侵权法，代表了大部分侵权法学者(包括法经济学)的观点。⁴⁶它其实就是维护传统的民事责任制度，维护过错责任原则在侵权法中的核心地位。在侵权法捍卫者看来，人们未尽合理的注意义务、未能合理地避免意外事故的发生从而给他人造成损害时，就应该接受相应的经济制裁——承担相应的损害赔偿责任。损害赔偿责任的承担就意味着对行为人的震慑。当然，人们即使尽到了合理的注意义务，某些意外事故仍会发生时，应该由受害人承担事故的成本。此时，受害人可以通过商业保险来分散这些事故风险。侵权损害赔偿责任必须依赖于司法诉讼机制，因为只有通过诉讼制度(法官、律师和证据规则等)才能判定当事人是否具有过错。“捍卫侵权法”理论代表了以个人责任为基石的、悠久的私法传统：它强调了受害人正当权益的保护和救济，同时又反映了“罪责自负”的伦理道德观念。它崇尚人的平等自由，希望通过制裁促使人们认真对待自己的社会道德义务。所以，只有受害人向他人提起损害赔偿诉讼的时候，公权力才会介入。

(二) 成本内化

侵权法中的严格责任、工伤无过错补偿方案是典型的成本内化机制，它其实就是企业责任理论的另外一种说法——由社会主要组织(公司企业)来承担意外事故的成本，因为它们不仅是意外风险的主要创造者，而且是意外事故损失分散的最佳人选。意外事故成本的内化机制，有可能在侵权法中以严格责任的形式出现，也可能完全脱离侵权法采取以国家强制力为后盾的无过错补偿等方式。但无论内化机制采取何种形式，其主旨仍是十分明确的：让社会主要组织承担人身伤害补偿之义务。意外事故成本内化的思想将公司企业作为社会的主导力量，认为公司企业“能力越大，责任越大”,并且更多地关注受害人的基本需求和“宏观正义”(rough justice)。所以，它显然并没有留给过错责任原则太多的空间，也不信任价格昂贵且拖拖拉拉的民事诉讼所带来的个人化“微观正义”(subtle justice)。在意外事故成本内化的思想中，政府(尤其是立法者)的地位大大提高，因为它们是决定公司企业承担人身伤害补偿义务的最终决策者。

(三) 自由市场

自由市场理论与侵权法相同的是，两者均建立在个人责任的基础上。但自由市场理论对侵权责任制度(损害赔偿制度和侵权诉讼制度)颇为不满。在自由市场理论看来，每个人均对自己负有不可推卸的保护义务。同时，每个人对他人也负有合理的注意义务。在这种情况下，人们可以通过合同自由原则合理地安排意外事故成本的分担。⁴⁷例如，个人和保险公司之间可以建立以当事人意思自治为基础的、以市场化自由竞争为运作模式的第一方保险制度。人们通过保险合同抵御大部分意外人身伤害风险，获得更大范围和更高层次的补偿。由此可以看出，自由市场理论相信个人——而不是法院、政府或公司企业——能够理性地决定意外事故风险，并在此基础上设计自己的人身伤害补偿计划。在工伤事故、产品事故或医疗事故等领域，受害人可以根据自己的风险口味或个人喜好设计不同的保险方案。所以，自由市场理论极端崇尚个人选择，排斥政府管制，从它身上不断散发出浓烈的哈耶克自由主义的味道。

(四) 社会保险

社会保险方案将意外事故预防与受害人补偿的重任交给了国家公权力。政府行政管制法律负责社会生产安全和事故预防，政府主导的社会保险机构负责对意外事故受害人进行补偿。与侵权法的事后制裁不同的是，政府行政管制法律更多地侧重风险的防范。社会保险补偿基金的来源往往是国家税收收入或强制性缴费，它的功能单纯而又唯一——对受害人的人身伤害进行补偿，几乎与意外事故预防或行为震慑无关。与意外事故成本内化机制相比，社会保险方案的覆盖适用范围更为广阔，补偿标准也更为统一。与其他三个改革方案相比，社会保险方案显示了对政府公权力的高度信任。尽管社会保险方案可能也会掺入某些私法因素(如社会保险基金的私有化运行模式等)，但总体上它建立在政府公权力的“命令与控制”的基础上。

社会保险方案将国家视为一个社会群体，认为政府应当对全体社会成员承担相应的照顾义务——社会责任(community responsibility)。这种观点被西方政治学学者归类为“社群主义”(communitarianism)。社会责任在法律上往往要求政府公权力对受害人或弱势群体(伤残、劳动能力丧失、失业或贫困等)进行主动保护。所以，它认为人身伤害补偿的成本应该由社会全体成员共同承担，每个社会成员均应当参与到社会运行和国家政治中来。政府通过全体成员的“社会契约”成为公众的代言人。

上述第四种改革方案——社会保险方案——在新西兰付诸实践。1972年，新西兰颁布《意外事故补偿法》，开始确立以社会保险制度为基础的人身伤害补偿法律制度。该法建立在无过错的基础上，无须加害人过错的存在，即可就人身伤害予以赔偿；其适用范围不但包括各种侵权行为，还适用于纯粹意外事故所导致的各种人身伤害赔偿。受害人可依照法律规定径直向事故赔偿公司(Accident Compensation Corporation, ACC)提出损害赔偿的请求，而无须向法院提起侵权民事诉讼，也无须负担加害人过错的证明义务。实际上，这种所谓的“广泛且普遍的无过错赔偿制度”(universal and comprehensive no-fault compensation scheme)已经基本上取代了侵权法在人身伤害赔偿领域内的适用，侵权法最终沦为了博物馆角落里不受欢迎的、蹩脚的“稀有古董”。该法在人身伤害领域全面废除侵权法的惊人举措，被认为是唱响了普通法的挽歌。⁴⁸在惊奇或疑惑的目光注视下，新西兰的意外事故补偿法已经度过了半个世纪的光阴，仍然以独一无二的姿态坚挺地屹立在普通法世界中。

本书即以新西兰独特的意外事故综合补偿机制的历史演进为核心，纳入了对澳大利亚、瑞典、美国和日本等四个典型国家的意外事故救济机制的历史和比较考察，其中瑞典作为北欧模式的代表，建立了以患者险为代表的多种特别赔付体制，形成了另外一种针对人身伤害的独特的意外事故救济模式，而澳大利亚政府、部分美国和日本学者则对新西兰的意外事故的综合补偿机制保持了浓厚的兴趣，并提出了相应的综合改革方案，但并未能完全实现，特别是美国，仍维持了现有侵权法体系，而以内部的改革作为主要的突破点。通过历史和比较的考察，本书希望能以他山之玉为我国意外事故所致人身伤害的救济机制的整合和完善提供可资借鉴的经验和思路。

1 对“意外事故”一词的法律语义分析，see Peter Cane , Atiyah's Accident , Com pensa-tion and the Law ,7th ed.,Cambridge University Press,2006,pp.3-9.

2 25 Accident (1) Accident means any of the following kinds of occurrences: (a) a specific event or a series of events, other than a gradual process, that— (i) involves the application of a force (including gravity), or resistance, external to the human body; or (ii) involves the sudden movement of the body to avoid a force (including gravity), or resistance, external to the body; or (iii) involves a twisting movement of the body: (b) the inhalation of any solid, liquid, gas, or foreign object on a specific occasion, which kind of occurrence does not include the inhalation of a virus, bacterium, protozoan, or fungus, unless that inhalation is the result of the criminal act of a person other than the injured person: (ba) the oral ingestion of any solid, liquid, gas, fungus, or foreign object on a specific oc-casion, which kind of occurrence does not include the ingestion of a virus, bacterium, or protozoan, unless that ingestion is the result of the criminal act of a person other than the injured person: (c) a burn, or exposure to radiation or rays of any kind, on a specific occasion, which kind of occurrence does not include a burn or exposure caused by exposure to the elements: (d) the absorption of any chemical through the skin within a defined period of time not ex-ceeding 1 month:(e) any exposure to the elements, or to extremes of temperature or environment, within a defined period of time not exceeding 1 month, that,- (i) for a continuous period exceeding 1 month, results in any restriction or lack of abil-ity that prevents the person from performing an activity in the manner or within the range considered normal for the person; or (ii) causes death. (f) an application of a force or resistance internal to the human body at any time from the onset of labour to the completion of delivery that results in an injury described in Schedule 3A to a person who gives birth. (2) However, accident does not include- (a) any of those kinds of occurrences if the occurrence is treatment given,- (i) in New Zealand, by or at the direction of a registered health professional; or (ii) outside New Zealand, by or at the direction of a person who has qualifications that are the same as or equivalent to those of a registered health professional; or (b) any ecto-parasitic infestation (such as scabies), unless it is work-related; or (c) the contraction of any disease carried by an arthropod as an active vector (such as ma-laria that results from a mosquito bite), unless it is work-related. (2A) Subsection (2)(a) does not apply to an accident of the kind described in subsection (1)(f). (3) The fact that a person has suffered a personal injury is not of itself to be construed as an in-dication or presumption that it was caused by an accident.

3 第1款的翻译参考了颜佳莹：《纽西兰意外补偿制度与我国相关意外伤害补偿制度之研究》，台湾政治大学2006年度硕士学位论文，第21—22页。

4 詹丰吉：《意外事故社会保障之研究：以损害赔偿与社会保障法之交互影响为中心》,台湾政治大学2008年度硕士学位论文，第7—8、13—15页。

5 姚辉：《侵权法的危机：带入新时代的旧问题》，载《人大法律评论》(2000年第二辑),中国人民大学出版社2000年版，第209—235页。

6 G . Edward White , Tort Law in A merica : An Intellectual History (expanded edi-tion), Oxford University Press, 2003, p.16.

7 〔美〕约翰·法比安·维特：《事故共和国：残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构》，田雷译，上海三联书店2008年版，第72页。

8 Oliver Wendell Holmes,Jr., The Com mon Law , Little Brown Company,1881, p.94．霍姆斯对过错责任原则最伟大的智识贡献在于，将过失侵权独立出来，并使其成为侵权法的基本原则。这在以下两个方面具有重大意义：首先，它把美国普通法中的“过失”的含义从对特定的、先前的义务的忽视扩展到了对整个世界负有的一般性义务的违反；其次，它为侵权法提供了一个哲学基础：无过错就无侵权责任；过错应由“政策动机”或“时代所感知的必要性”来加以确定。不久之后，这个原则统治了整个侵权法。霍姆斯如此沉溺在“大多数案件”(the great mass of case)中探索过失标准的运用，以至于在他第一次提出侵权法理论的短短八年之后准备论证：绝对责任从未在侵权法中存在过，过错——无论是严格意义上(故意)还是松散意义上(过失)——总是责任成立的先提条件。 See G.Edward White , Tort Law in A-merica : An Intellectual History (expandededition),Oxford University Press,2003,p.21.

9 〔美〕约翰·法比安·维特：《事故共和国：残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构》，田雷译，上海三联书店2008年版，第73页。

10 1959年，Robert Keeton曾言：“一个多世纪以来，过错一直是侵权法的基本主题。侵权法已经成为一部过失责任法”。See Robert Keeton, “Conditional Fault in the Law of Torts”,72 Harvard Law Review 401 ,402 (1959 ).

11 RichardB.Stewart,“Crisis in Tort Law:The Institutional Perspective”,54 Univer-sity of Chica go Law Review 184 ,186 (1987 ).

12 John Fleming,The Law of Torts ,3rded.,Law Book Company,1967,p.108.

13 Kermit L . Hall (ed.), Tort Law in American History , Garland Publishing Co., 1987, p.7.

14 〔美〕约翰·法比安·维特：《事故共和国：残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构》,田雷译，上海三联书店2008年版，第72页。

15 姚辉：《侵权法的危机：带入新时代的旧问题》，载《人大法律评论》(2000年第二辑),中国人民大学出版社2000年版，第229页。

16 See Dan B.Dobbs,The Law of Torts,WestGroup,2000,pp.753-754.

17 Ibid., pp.826, 839-841.

18 Richard B.Stewart,“Crisis in Tort Law:The Institutional Perspective”,54 Univer-sity of Chicago Law Rvew 184 ,186 (1987 ).

19 同时，企业责任理论认为，工业企业对事故受害人承担赔偿责任，完全可以起到预防事故发生、震慑当事人的效果，因为企业责任可以为损害风险之减少提供两种激励机制：第一，企业可以采用传统的成本—效益之经济理性，降低自己行为的风险程度，从而避免责任的产生；第二，从宏观层面来看，赔偿责任的经济负担将迫使企业进一步提高产品价格，而产品价格的提升会减少市场需求。最终，企业会因市场需求的低迷而主动调整自己的产品战略，减少不必要的市场供给，从而总体上降低企业风险行为的规模。See Richard B. Stewart,“Crisisin Tort Law : The Institutional Perspective”,54 University of Chicago Law Review 184, 187 (1987)．当然，这种观点是值得商榷的。后来企业责任理论的衰落似乎很好地印证了这一点。关于对企业责任理论的质疑和批判，see George L. Priest, “The Invention of En-terprise Liability: A Critical History of the Intellectual Foundations of Modern Tort Law”, 14 Journal of Legal Studies 461 (1985);RobertL.Rabin,“Some Reflections on the Process of Tort Reform ”,25 San Diego Law Review 13 (1988 )。

20 关于无过错的工伤补偿立法在英美法系国家的历史沿革，see Ken Oliphant, “Land-marks of No-Fault in the Common Law”, in Willem H. Van Boom & Michael Faure (eds.), Shift in Compensation Between Private and Public Systems ,Springer,2007 ,pp.43-85 。

21 当然，雇员的自杀或自残行为往往被认为不属于工伤，因为这些行为“违背了工伤无过错补偿制度的立法意旨”。Ken Oliphant, “Landmarks of No-Fault in the Common Law”, in Willem H .van Boom & Michael Faure (eds.), Shift in Compensation Between Private and Pu blic Systems ,Springer,2007 ,p.53 .

22 工伤补偿制度与侵权责任制度的关系在不同的英美法系国家呈现不同的形态。英国的工伤补偿制度并不限制受害雇员提起侵权损害赔偿诉讼的权利；在美国，大部分州规定，工伤补偿制度是唯一的补偿救济渠道，禁止受害雇员向雇主提起侵权诉讼(雇主的故意侵权行为除外)；在澳大利亚，有的州完全禁止工伤侵权诉讼，有的州对侵权诉讼进行严格限制——例如，对损害赔偿金进行数额限制；对经济损失或非经济损失的适用进行限制；受害人在侵权诉讼或工伤补偿制度之间不可撤销的选择适用；等等。

23 E.g., Arthur A. Ballantine, “A Compensation Plan for Railway Accident Claims”, 29 Harvard Law Review 705 (1916);Ernst C.Carman,“Is A Motor Vehicle Accident Com-pensation Act Advisable? ”,4 Minnesota Law Review 1 (1919).

24 Committee to Study Compensation for Automobile Accident,Report to the Columbia University Council for Research in the Social Science , 1932 .

25 Committee to Study Compensation for Automobile Accident,Report to the Columbia University Council for Research in the Social Science , 1932 , pp. 160-161 , as cited in Virginia E.Nolan & Edmund Ursin,Understanding Enterprise Liability :Rethinking Tort Reform for the Twenty-first Century , Temple University Press , 1995 , p. 39 .

26 See Dan B.Dobbs, The Law of Torts, West Group,2000,pp.974-977;Simon Deakin , Angus Johnson & Basil Markesinis , Markesinis and Deakin's Tort Law , 5th ed ., Oxford University Press, 2002, pp.604-609.

27 Greenman v. Yuba Power Product, Inc. (Cal. 1963).

28 欧共体在1985年发布《关于对有缺陷的产品的责任的指令》(EC Directives 85/374),要求各成员国在1988年8月1日以前采取相应的国内立法予以实施，但允许各成员国有某些取舍的余地。因此，英国于1987年颁布《消费者保护法》，完成了产品责任领域的法律改革。1987年的英国《消费者保护法》将产品的销售商和零售商纳入责任主体范围，整体上强化了缺陷产品的严格责任。

29 “过失侵权制度终于摘掉了‘优先保护工业’的帽子，也放下了‘偏袒被告’的一幅高不可攀的架子。对于那些遭受工业灾害事故之苦的、可怜的普通民众来说，这绝对是一个好消息。”John T. Nockleby, “100 Years of Conflict: The Past and Future of Tort Retrenchment”, 38 Loyola of Los Angles Law Review 1021 ,1024 (2005 ).

30 1967年，加拿大学者伊森出版《法证“彩票”》一书，对过失侵权制度进行了全方位的检讨与批评。 See Terence G .Ison, Forensic Lottery ,Staple Press,1967．英国法学巨擘阿蒂亚(Atiyah )在其《意外事故、赔偿与法律》(Accidents , Compensation and the Law )中更是详细列举了过错责任原则的七大罪状：第一，过错程度与应付赔偿金额无关。“过错犹如魔法一样，一旦加害人被认定有过错，就会陷入任由受害人宰割的境地。一般情况下，过错的大小或过错导致后果的大小都是无关紧要的。”第二，损害赔偿与被告的经济状况无关。被告人的富有不是向其强加责任的理由，被告人的贫困也不是免除其责任的理由。但是，如果被告人没有责任保险，侵权损害赔偿责任可能会使他倾家荡产，一无所有。第三，疏忽不等于道德上的可谴责性。法律上的过错概念体现的是一种道德原则，其规范意旨在于使有过错的人向受害人承担赔偿责任。但是在社会现实中，过错的判断标准逐渐客观化，已经不具有内在的道德气质；更为重要的是，侵权法已经背离了这一道德原则，因为“如果它体现了这一原则，那么侵权法就应该禁止责任保险、替代责任或其他损失分担方式，从而使赔偿责任从有过错的一方那里转移出去”。第四，过错责任对原告的行为或需求重视不足。第五，在司法实践中，基于公平的考量，无过错有时也要承担赔偿责任。第六，判断和认定当事人的过错十分困难。第七，过错责任原则助长了谴责文化的兴盛，而阻碍了自己责任观念的生成。参见〔澳〕彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》(第六版)，王仰光等译，中国人民大学出版社2008年版，第182—204页。

31 阿蒂亚(Atiyah)认为，侵权诉讼中的原告之所以能够获得损害赔偿金，并非依赖于人身伤害的严重程度，更不依赖于受害人受保护救济之现实需要。相反，证明被告的过错和受害人是否因参加责任保险而具有赔偿能力成为获得侵权损害赔偿金的关键。很明显的是，这两个关键因素在现实中往往难以预测，受害人只能像乐透赌博游戏中的彩民一样，把获得赔偿救济的可能性几乎都交给了自己的运气。 Patrick S . Atiyah , Damages Lottery , Hart Pub-lishing, 1997, pp.143-150.

32 阿蒂亚援引1978年英国《皮尔逊报告》的调查结论，在英国所有的劳动能力丧失者和残疾人中，10%是由于先天性生理缺陷造成的，10%是由于意外事故伤害造成的，80%是由于自然疾病造成的。能够通过侵权诉讼获得损害赔偿金的仅占1.5%。更令人吃惊的是，1.5%的人群却占据了40%的社会补偿资源，而剩下的98.5%的劳动能力丧失者和残疾人仅分享了60%的社会补偿资源。所以，“侵权法显然不是一个公平的制度”。See Patrick S. Atiyah, D a m a g es L otter y , Hart Publishing ,1997 ,pp.143-150．相比之下，其他的人身伤害补偿制度(商业保险或工伤补偿制度等)运行效率更高，管理成本更低。例如，美国某些州的工伤补偿制度的运行管理成本非常低廉，仅占全部成本的10%左右。See Kenneth S. Abraham,“Twenty-First-Century Insurance and Loss Distribution in Tort Law”, in Stuart Madden (ed.), Exploring Tort Law ,Cambridge University Press,2005,p.81.

33 震慑功能是法经济学派对侵权法的基本观点，目前已成为学界的时尚。将侵权法作为一种震慑机制，其实很容易理解。它首先假定，缺少侵权法，人们将会追求自己的利益从而将自己的利益凌驾于他人的安全之上。这样一来，人们(还有其财产)将受到无理的侵害。相比而言，因为侵权法通过损害赔偿责任对人们进行震慑，从而使他们在从事各种行为时要顾及他人的利益。换句话说，侵权法的震慑理论认为，为了避免法律制裁，人们将会改变自己的行为，使它更少地带来伤害，更能获得社会的认可。将侵权法作为安全促进的手段，其实是强调了侵权损害赔偿金对当事人的威胁作用。另外，侵权法还可以通过对当事人的不名誉之影响来达到震慑的作用。最后，侵权法还影响了当事人进行辩护的成本问题，这也起到了一定的震慑作用。关于法经济学的侵权法震慑理论，参见〔美〕盖多·卡拉布雷西：《事故的成本：法律与经济的分析》，毕竞悦等译，北京大学出版社2008年版。

34 实证数据研究的结果表明，侵权法的震慑功能很不理想。Don Dewees, David Duff, Michael J . Trebilcock , Exploring the Domain of Accident Law : Taking the Facts Seriously , Harvard University Press, 1996; Gary Schwartz, “Reality in the Economic Analysis of Tort Law :Does Tort Law Really Deter? ”,42 UCLA Law Review 377 (1994).

35 这些破坏侵权法震慑功能的因素主要包括：当事人对法律责任的无知或不敏感、信息的不对称性、经济理性人标准过高和实践中的其他问题，等等。例如，“实际上，没有任何人能够拍着胸脯说，自己的行为永远符合‘理性人’标准。这并不是说人们不能控制自己的行为或者不能对自己的行为进行更大程度的警惕或关注。但我们必须承认，指望侵权法去改变或重新塑造人们的本性，就有点牛头不对马嘴了”。 Stephen D . Sugarman , Doing Away with Per-sonal Injury Law: New Compensation Mechanisms for Victims, Consumers and Business, Greenwood Press Ltd., 1989, p.11．另外，Sugarman对侵权法的震慑功能持怀疑态度，并批评了法经济学的思考模式：“人们和企业好像是心理学家放到电击试验箱的老鼠，他们被一步一步指引着远离那些能够导致电击(‘侵权责任’)的行为，而走到不会产生电击的行为轨道上来。但是，法经济学对这种模式所带来的行为矫正的效果过分自信了。”Sugarman, ibid., p.9.

36 这就反映了现代侵权法的一个重要特征：当被告具有(应该具有)责任保险时，侵权法往往创建新的侵权责任规则，让被告承担赔偿责任；同时，责任保险也会主动作出调整来满足新的责任规则之要求。例如，第二次世界大战以后，美国侵权法中严格责任的膨胀与责任保险制度的发展有着紧密的联系。在产品责任领域，产品生产商对缺陷产品承担严格责任，是因为它能更好地通过保险来分散损失；在不动产侵权责任中，不动产占有人原本对社会客人(social guest)的损害承担过失责任，但第二次世界大战以后不动产所有人责任保险的发展，使普通法法院改变了原来的规则。 See Kenneth S . A braham , Liability Century : Insurance and Tort Law from the Progressive Era to 9/11 , Harvard University Press , 2008 , p. 221 .

37 保险制度其实在潜移默化地改变着侵权诉讼的结果，这是因为：(1) 在现实中，原告更愿意起诉具有责任保险的被告，这就意味着保险公司更多地参与到侵权诉讼中；(2) 法院(或陪审团)在审理被告具有责任保险的侵权诉讼案件时更具有改革的勇气，因为被告参加责任保险意味着保险公司最终承担赔偿责任；(3) 保险公司作为专业的理赔机构，它的和解谈判技巧和理赔程序也影响了案件的最终结果。更为重要的是，保险公司介入侵权诉讼，已经改变了传统的诉讼结构和原被告之间的关系。由于保险公司往往是实际的赔偿义务人，所以它在诉讼中割裂了原被告之间的关系。在这种情况下，侵权法的矫正正义、震慑预防甚至损害赔偿等功能均发生了变化。Ibid., pp.221ff.

38 Ibid., p.221.

39 《贝弗里奇报告》设计了一整套“从摇篮到坟墓”的社会福利制度，提出国家将为每个公民提供九种社会保险待遇(失业、伤残和培训保险金，退休养老金，生育保险金，寡妇保险金，监护人保险金，抚养补贴，子女补贴，工伤养老金，一次性补助金等)，提供全方位的医疗和康复服务，并根据个人经济状况提供国民救助。此外，报告还要求建立完整的社会保险制度，由国家强制实施。在这种制度下，不论收入多少，不论风险高低，所有国民都必须参加保险，每人每周缴费，费率相同，而且待遇实行统一标准。参见〔英〕贝弗里奇：《贝弗里奇报告——社会保险和相关服务》，劳动和社会保障部社会保险研究所组织翻译，中国劳动社会保障出版社2008年版，“译者序”第2—3页。

40 20世纪70年代英国的人身伤害补偿制度主要包括侵权法、社会保险、商业保险、企业补贴、刑事犯罪受害人补偿和社会福利制度等内容。在这六个制度领域中，商业保险主要包括第一方人身保险和第三方保险(主要是指责任保险)。第一方人身保险主要包括人寿保险、伤残保险和意外伤害保险。社会保险可进一步分为工伤补偿(残障补偿和特殊救助补贴)、战争补偿、疾病补偿、残疾补偿等不同的项目。企业补贴主要是指企业雇主对雇员实行的病假补贴制度。社会福利制度主要包括国民医疗和社区健康服务等福利项目。关于不同人身伤害补偿制度之间的关系和实证分析，see Donald Harris et al ., Compensation and Support for Illness and Injury , Clarendon Press , 1984 .

41 〔澳〕彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》(第六版)，王仰光等译，中国人民大学出版社2008年版，第12页。

42 Kenneth S . Abraham , Liability Century :Insurance and Tort Law from the Progres-sive Era to 9/11 , Harvard University Press , 2008 , p .15 .

43 Joseph Story,“Court of Legal Study”,in William W .Story ed., The M iscellaneous Writings of Joseph Story , Charles C . Little and James Brown , 1852 , pp. 70-71 .

44 Marshall S. Shapo, “In the Looking Glass: What Torts Scholarship Can Teach Us a-bout the American Experience”,89 Northwestern Law Revie w 1567 (1995).

45 用现代法经济学代表人物之一卡拉布雷西教授的话来说，就是要将意外事故的发生控制在“最佳”的程度。

46 捍卫侵权法的代表著作，see Thomas H . Koenig & Michael L . Rustad ,In Defense of Tort Law , New York University Press , 2001 。该书作者认为尽管美国侵权法正处在被“围攻”(under siege)状态，但是它具有两个无法否认的功能：一是显性功能(manifest function)，即对受害人的损害填补功能；二是隐性功能(latent function)，即纠正公司不法行为的公共职能。该书作者通过医疗侵权责任、产品责任、互联网侵权等实例，阐明侵权责任制度在实践中起到了“私人检察官”(private attorney general)的作用，具有实现社会正义的积极效果。因此，侵权法在21世纪仍具有无法替代的作用。澳洲著名学者彼得·凯恩(Peter Cane) 则从个人行为责任的伦理道德原理角度对侵权法进行了辩护。他认为侵权法并不是许多具体的“侵权行为”的松散组合，其本质上是个人行为责任的伦理道德原理和规则，其外在形式是一系列侵权诉因之总和，每种诉因包括以下三种要素：一是法律所保护的利益；二是法律所要制裁的行为；三是相应的救济或制裁手段。侵权诉因的结构是“相关性”(correlative)，即每一个侵权诉因都是一项由与原告相关的因素和与被告相关的因素共同构成的双边事务。See Peter Cane, The Anatomy of Tort Law , Hart Publishing ,1997．英国著名债法学者安德鲁·巴罗斯(An-drew Burrows)对阿蒂亚废除侵权法的主张进行了严厉斥责，并对侵权法的正当性进行了颇有力度的辩护。他认为，侵权法建立在个人责任的理念基础上，社会保障制度建立在社会责任的理念基础上；侵权责任基于加害人的侵权行为而生，社会保障制度基于受害人的现实需要而生。两者功能不同，但应相互配合，而不能相互替代。在现实中，现代商业保险制度(尤其是责任保险)的发展已经造成加害人往往不承担实际的损害赔偿责任，但是侵权法的意义并不是说必须让加害人赔偿，而是说加害人必须确保受害人获得赔偿。 See Andrew Burrows, Un-derstanding the Law of Obligations , Hart Publishing ,1998 ,pp .122-123．还有学者回归亚里士多德的伦理学传统，运用道德哲学和规范分析手段，认为矫正正义是侵权法乃至整个私法的功能与目的。社会保障或商业保险不能完全满足矫正正义的需要，因此侵权法具有不可取代的地位。参见〔加〕欧内斯特·J．温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版；Ernest J. Weinrib,“Corrective Justice in a Nutshell”,52 University of Toronto Law Jour-nal 349 (2002 ); Allan Beever , Rediscovering the Law of Negligence , Hart Publishing ,2007 .在美国，一些学者基于实用主义立场，就侵权诉讼“爆炸”现象展开分析研究，认为美国并不存在诉讼爆炸或者滥诉现象，侵权诉讼应予以进一步发展。 See Carl T . Bogus , Why Lawsuits Are Good for A merica ,New York University Press,2001;Thomas F.Burke, Lawyers, Lawsuits and Legal Rights , U niversity of California Press ,2002 .

47 人身伤害补偿领域的自由市场理论，see Stephen D . Sugarman , Doing Away with Personal Injury Law: New Compensation Mechanisms for Victims, Consumers and Business, Greenwood Press Ltd.,1989,pp.201-217;Patrick S.Atiyah, Damages Lotter y ,HartPub-lishing,1997;PaulH.Rubin,Tort Reform by Contract,American Enterprise Institute Press, 1993; Robert Cooter & Stephen D. Sugarman, “A Regulated Market in Unmatured Tort Claims:Tort Reform by Contract”,37 Proceedings of the Academy of Social Science 174 (1988).

48 Geoffrey Palmer, “Compensation for Personal Injury: A Requiem for the Common Law in New Zealand ”,21 The American Journal of Comparative Law 1 (1973 ).