- 中国司法回应社会的理论架构与优化路径
- 侯明明
- 17976字
- 2025-03-28 12:00:46
绪论
一、 缘起:为何研究司法回应社会
(一) 本书的选题依据与问题意识
第一,“多重转型”时期的特殊性是中国司法回应社会之理论架构得以提炼和实践展开的时代背景。当下中国处于转型时期,不仅社会面临转型,司法也处在转型的过程之中,即中国司法与社会处于“双转型”的状态。转型,其实就是不断现代化的过程,也是不断将当下以及未来欲求建立的理想化秩序逐步通过各种路径加以落实和不断演进、调试的过程。对当下的中国而言,用“转型”一词来加以形容也许比以往任何时刻都更加贴切。转型时期意味着一种传统、现代与后现代的时间结构的混合,而这种时间结构的混合不仅使得历时性问题共时性解决的司法任务得以凸显,而且展现了司法转型所面对的社会环境的复杂性。换言之,在这样一个兼具“长时段”1特色的“多重转型”时期,中国社会、法律以及司法同时面临着法治建设的历时性问题共时性解决的难题。而在这样的大难题下,中国的社会治理又面临着地方性与普适性、个体性与群体性、多发性与疑难性、结构性与非结构性以及情理面与法理面等不同类型的困境格局与隐性陷阱。在如此背景下,我们必须经验性地审视中国司法当下与未来的功能发挥,以及与中国社会的“诉求—回应”关系。当社会诉求涌入司法场域时,中国司法之于社会的回应问题就不再仅是法理学的一个基础性问题了,它也是一个亟待从实然上加以实证梳理以厘清其中回应理路的时代使命与重大课题。
第二,新时代社会主要矛盾的变化对司法回应社会提出了新的时代要求,因此司法亦需要不断提升回应社会新需求的能力与质量。社会转型带来的社会结构的开放,也要求司法增强司法产品的社会效益。在新时代,人民群众对司法工作提出了一系列新需求和新期待,不仅期待更多地参与司法过程以保障司法民主,也更加关切司法活动中的知情权、表达权和监督权,而且尤其重视司法的实体正义,强调实体正义的彰显。人民群众对于司法民主、司法公正、司法效果、司法过程、司法公信力、司法权威的新需求显著增长。新时代人民对于司法的新需求,构成了人民美好生活需要的重要内容,人们愈益期待司法机关通过高质量的司法实践来有力地回应和满足人民的司法新需求。2 此外,在中国司法与社会同时但不同步转型的历程中,司法面临着社会因变迁而不断涌现出的新技术、新情势、新气象,社会对于司法的诉求也是日益呈现出多元化、多层次的样态。人民日益增长的司法诉求与司法回应能力和回应力度之间的矛盾愈加突出。在此语境下,如果司法欲求与社会融洽相处,缓解新时代人民日益增长的社会诉求与司法回应之间愈加突出的供需矛盾,就不得不考量自身对于社会的回应能力与回应力度,承认并尊重社会多元价值的合理性,将自身嵌入社会系统加以审视,接受社会系统的“激扰”3。
第三,当下政法改革、司法改革的各项措施积极助推司法与社会的互动,成了当代中国司法回应社会的实践动力系统。2019年7月召开的政法领域全面改革推进会将包括司法改革在内的各项政法改革推向了系统性、整体性和重构性的新阶段,为司法与社会的互动奠定了坚实的政治环境基础。4《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要(2019—2023)》(以下简称《五五纲要》)也提及,不管是积极回应农业供给侧结构性改革、农村土地制度改革中的司法需求,诉讼各方对案件法律适用存有争议或者法律含义需要阐明的,法官应当逐项回应法律争议焦点并说明理由,还是进一步强化诉权保护意识,积极回应人民群众合理期待,有力保障当事人依法合理行使诉权等,都在一定程度上处理着司法的社会回应性与自治性、回应能力与回应力度之间的关系问题。而当下的政法改革、司法改革的系列举措无疑都为中国司法回应社会提供了强大的动力机制和现实素材。反之,这些司法实践动力机制和现实改革成果又在不同程度上助推了司法回应社会理论研究的必要性和紧迫性。
总之,一方面,社会的多元诉求需要得到司法的回应;另一方面,司法确实在社会资源配置、利益界分中发挥着越来越重要的作用。尤其是在司法改革取得一定成效的情形下,司法体制和工作机制的相对确立,也要求司法学的研究焦点逐步转到司法对社会所产生的各种影响以及司法与社会的各种互动机制与互动效果上。5
那么在这样的背景下,如何平衡司法的社会回应性与司法的自治性、司法的社会回应能力与回应力度之关系,则是一个亟待解决的现实问题。应然而言,中国司法该如何回应社会? 在实践中,中国司法又是如何回应社会的? 中国司法在回应社会的过程中,都有哪些基本方式? 又彰显了哪些运作机理? 中国司法是否有能力回应社会的任何诉求? 回应力度又该如何把握? 回答这些问题我们需要从问题出发,从理论架构与实践开展两个维度切入,既对中国司法回应社会进行理论的提炼,又对其实践加以描述性关照,进而对中国司法回应社会的相关理论架构、现实样态、个案开展、未来完善路径加以描述、阐释、反思与建构。
(二) 本书的研究价值
1. 本书的理论价值
第一,司法之于社会的回应问题不仅是一个基础性问题,也是司法理论中的一个重大问题。本书以“司法的社会回应性与司法的自治性之关系处理”为思考中心,概括阐释了当代中国司法回应社会的理论架构,并尝试提出“反思性司法”这一司法新模式,对完善和创新司法与社会的互动理论有所助益。
第二,对国内法学界多种典型司法理论模型——“治理型司法”“回应型司法”“能动型司法”“司法多边主义”“法民关系型司法”等进行了借鉴式反思,指出了学术界现有司法理论模型的缺陷,更加全面、辩证地看待现有司法理论模型。
第三,对国外法学界的典型理论,如诺内特、塞尔兹尼克提出的“压制型法”“自治型法”和“回应型法”、以弗兰克、卢埃林为代表的法律现实主义者提出的“事实怀疑论”和“法律预测论”、达玛什卡提出的司法权力类型学说等进行了反思和批判,同时指出这些理论不符合中国司法与社会现实语境之处,为适合中国国情和社情的司法理论模型的诞生提供帮助。
2. 本书的实践价值
本书以中国司法实践作为思考背景,有助于深化司法实务界对司法与社会互动关系的理解,进而有效回应社会诉求,弥合因司法与社会之间由于存在罅隙而产生的司法正义与社会正义的错位,夯实司法制度的社会基础。同时,本书可以为今后的政法改革、司法改革和司法回应能力的提升以及回应力度的控制提供智力支持,有助于实现规范正义和个案正义的统一,防范、规避和化解司法回应社会中可能存在的风险,有效应对公安机关因选择性执法而转移的审判风险,减少司法机会主义行为,提升司法自主性,促进司法与社会在实践中达到良性互动基础上的融洽相处,并进而明确中国司法的自主道路选择,走适合中国国情和社情文化的司法实践之路,最终提升司法权威性和司法公信力。
二、 超越:司法回应社会的研究何以创新
(一) 国内研究现状及评价
总体而言,目前关于“中国司法回应社会”这一具体论域,国内的研究可以分为两大模块:一是宏观式地阐释司法如何回应社会,着重分析司法回应社会诉求的一般问题和部分原理;二是相对微观化地具体分析司法如何回应民意/社会舆论/公众意见/公众判意,并呈现出从注重概念界定、理论论争到侧重实践考察、方法探讨的研究趋势。
对前者而言,研究者较少。以“司法回应社会”为主题在“中国知网”(www.cnki.net)进行检索,得到115篇文献检索结果(检索日期截至2023年3月30日)。其中,有学者分析了司法回应社会的理据、风险及应对;6有学者从“系统—功能”视角将司法视为一种回应外部社会需求的“制度性、累积性、平和可控的、有计划的”社会变迁工具;7还有学者将“回应”“回应性”“社会性”等词语作为文章标题的组成部分,简单地谈及了司法对社会的回应问题。但这些研究或只是就事论事,局限于对个别案例的分析与政策式呼吁,或并未系统性地展开理论探讨。8 此外,虽有一篇学位论文以“论司法的回应性”为标题,9但该研究只是对司法与民意、司法与政治、法官能动性等具体问题进行了分析,没有区分司法的回应性和回应型司法,也并未提到司法的社会回应力,而且“回应性”本身的囊括度与内容是否契合也值得商榷。
而对于司法如何回应民意/社会舆论/公众意见/公众判意这一问题,学界则研究得比较多,10法学界关注此问题的热度更是从未消减,这一研究主题对讨论司法与民意的关系具有很强的借鉴意义,为本书的研究提供了一定的基础。但是,有些学者将民意诉求局限于具体的案件判决当中,将社会诉求化约为了具体案件中的公众判意,从内容上简化或者掩盖了社会诉求的复杂性,11有待将研究拓展至立案、诉中调解、审判、裁判说理、执行等司法的全流程中,并关照其中社会诉求的多元表达;也有学者只是集中于司法回应民意之方法论的探讨和回应模式的分析;12还有学者只看到了司法回应社会的个别化渠道,如诉讼内的程序性回应,13对其他回应路径的论述不够充分,缺乏宏观系统的阐释思维,对于人民陪审员制度以及法官发挥自由裁量以回应社会的反驳也缺乏力度;还有学者阐释了法理在司法回应民意中的作用,14但是该研究只将法理作了一种非常泛化的、概括性的理解,并未揭示出法理与情理、常理、法律之间的关系,同时文章所提出的“通过修辞来弥补法理的局限性”的观点也值得进一步商榷。
因此,以上两个方面的研究虽有一定的细节启发意义和方法论借鉴意义,但综合来看,法学界对于“当代中国司法回应社会”这一问题仍缺乏综合性、系统性、专门性的研究,总体上呈现出以司法回应社会的宏观倡议方案来代替司法回应社会涉及的理论架构、基本原理及其构成要素的局面。
除此之外,司法对于社会的回应问题还以研究其他相关司法理论模型的形式分散化地呈现。纵览法学界的研究成果,针对中国社会和司法“双转型”时期的复杂情境,许多中国学者也曾试图而且正在努力构建不同的司法理论模型,希冀能够实现二者之间的契合。概括来说,就目前国内的研究现状而言,相关性比较高的司法理论模型如下:
第一,相关性最高且国内分析较多的是“回应型司法”。关于“回应型司法”的研究主要集中于以下五个方面:(1) 对回应型司法的理论基础、基本内涵以及基本特征进行分析;15(2) 对中国回应型司法的实践样态进行总结、归纳和提炼;16(3) 对中国回应型司法的制度建构进行阐释;17(4) 在回应型司法的理论框架下就某个具体问题进行微观分析,试图阐释二者之间的关系;18(5) 少数学者对“回应型司法”或“自治型司法”的选择作了司法模式与法律方法上的反思和检视。19
第二,相关性次高的是“司法多边主义”,我们可以将它称为“多边型司法”。这种“多边型司法”主张司法对社会各阶层的分化利益诉求以及精细化需求进行总体性权衡式的回应。这时,司法对于正义的供给不再局限于“均码正义”,而是成为“特殊正义”。该模型主张对司法的运行机制进行研究,不再只是局限于制度性的解释;它建议通过程序化解可能造成司法碎片化的“结构性利益冲突”,坚持特殊利益保护的渐进立场和因循利导地消化阶层利益冲突,认为裁判所产生的“系统性结果”相对“具体个案后果”的考量权重应有所提高;但是不可逾越司法权作为一种判断权的本质,从而排除任意的权宜。20
第三,相关性较高且国内也有较多学者加以阐释的是“能动型司法”。能动型司法是能动司法、司法能动主义等的概括,当然其内部对于能动司法与司法能动主义的理解有很大的差异。21 受到中国能动司法政策的推动,22学界关于能动型司法的研究多集中于2010—2012年前后。随着司法政策和时代认知的改变,关于能动型司法的研究出现了波动。新时代能动司法的提出在一定程度上再次引发了法学界对能动型司法研究的兴趣。总体来看,能动型司法的研究主要集中于以下四个维度:(1) 厘清能动型司法的基本内涵和理论定位;23(2) 阐释能动型司法的合理性和正当性所在;24(3) 探求能动型司法的实践样态和运行边界;25(4) 质疑和反思能动型司法模式。26
第四,具有一定相关性且被很多学者提炼为“通过司法的社会治理”的模型,我们也可以称它“治理型司法”。“治理型司法”的研究兴盛于《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”之际,而随着党的十九届四中全会通过《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》以及“中国之治”的提出,关于司法治理的研究再次热烈起来。“治理型司法”彰显出司法的治理功能,在一定程度上区分了司法治理与行政治理,同时着重探求制度优势向治理效能的转化,以及司法在推进国家治理体系和治理能力现代化中的作用。27
第五,具有相关性且被有关学者称呼为“法民关系”的模型,我们也可以称它为“法民关系型司法”。这种司法理论模型将法官与社会民众的关系作为基本出发点,其中最为核心的是关于法律解释权的分享程度。该模型也据此将法民关系划分为“消极法民关系”和“积极法民关系”,前者分享程度较低,后者则较高。在不同的法民关系中,法官法律思维的内容、裁判说理的方式以及处理案件的方式等都存在差异。研究该模型的学者认为,要在中国处于“积极法民关系”的阶段找寻中国的法治道路,而不是在以美国为代表的英美法系和以德国、法国为代表的大陆法系中寻求未来中国的法治之路。28
以上这些司法理论模型反映了学者对中国不同时段司法实践所进行的不同程度的考察和运行状态的总结,但是他们各自的侧重点不同,也都有自身的表达语境和特殊含义,而且多是对司法与社会关系的不同预设和定性。抛开法学界对五个理论模型相关内涵界定的差异性不谈,“多边型司法”特别注重转型时期中国社会各阶层利益诉求的多样化,而且开出了属于“司法多边主义”的药方,对于本书所涉及的司法与社会的互动研究有很大的启发意义。但它的关注点主要集中于最高人民法院,过度聚焦于最高人民法院的规则创制、政策制定、案例指导等功能,忽视了其他多数法院的审判属性和功能的发挥,而且学者虽然试图对他提倡的“综合式权衡下的特殊正义”如何进行整合,以及如何防止司法制度碎片化等问题进行解答,但是通过商谈达成共识与正当性论证的法政策学和法解释学的整合进路是否可以完成这一使命,仍需要进一步分析。“法民关系型司法”的研究虽看到了司法对社会诉求的关照,倡议一种主体间的人与人的关系,也试图运用情法兼顾的方式协调好二者之间的紧张关系,且在司法实践的日常运作中具有一定的解释力,但是此研究将“法民关系”这一事实性的存在过分地视作一种不加论证的价值上的正当,且常常将其作为不可置疑的大前提加以演绎推理,没有对中国当下所呈现的“法民关系”进行价值上“可欲”的正当性论证,也忽视了法律本身对社会公众法治观念的塑造意义。此外,此研究过分聚焦于司法行为和司法产品的生产,忽视了对“法民”关系之“民”诉求的多元考察,进而也就缺少了对“法”和“民”的平衡式关照,最终导致对“法民关系”的分析偏向了一种纯粹逻辑化的阐释,相对脱离了社会诉求的复杂性和多样性,在分析的精细化和微观化上有所欠缺。
“能动型司法”和“治理型司法”与本书研究的司法回应社会的问题虽有一定的关联,对本书的部分研究有一定的参考价值,但是这两种模型局限于强调司法的某个“能动”侧面或者“治理技术”维度,都存在一定话语沉浸式的“工具性迷失”,缺少法治价值和法治理念的指引和制约,容易导致忽视司法本身的内在理念、规律和独立价值追求。特别是“能动型司法”甚至有突破司法规律、侵蚀立法之嫌,所以其参考价值也相对有限。学界对于“回应型司法”理论模型的探讨,对本书的研究有很强的借鉴意义,但是目前多是对“回应型司法”的证成性研究,缺少对“回应型司法”的反思式研究。此外,对于“回应型司法”的缺陷也少有指出者,这造成目前司法对社会回应问题的研究在一定程度上迷失于“回应型司法”的理论模型和司法话语中,欠缺对“自治型司法”和“回应型司法”之内涵厘清和理论定位的反省,这进一步导致对中国司法实践样态上所欲求的司法模型之考察处于缺失状态。
因此,未来的研究恰恰需要从新时代中国司法改革的背景下出发,以司法的社会回应性与司法的自治性之关系处理为中心线索,从“诉求—回应”的关系性视角来审视中国司法与社会的关系,对中国司法回应社会诉求进行宏观的、全流程的考察和梳理,从而归纳、提炼出司法回应社会诉求的理论架构,阐释出背后的基本原理,再结合当下司法实践中的热点案例进行微观的个案剖析,最终在对国内各种司法理论模型进行反思与整合的基础上,找出既适合中国国情又符合司法规律的司法道路。
(二) 国外研究现状及评价
国外关于法律与社会关系的理论框架建构同样丰富,这些理论选择从不同的立场和角度出发来审视法律/司法与社会的关系,特别是司法与民意的关系。但是国外学界也缺乏对“司法回应社会(社会的司法回应)”这一问题的专门性、系统性研究,相关内容散见于各种法律/司法与社会关系的理论模型或学说当中。即便如此,国外的研究成果对于“中国司法回应社会诉求的理论架构与优化路径”问题的解决依然有较大的理论参考价值。其中代表性的理论可以归结为:
第一,以诺内特、塞尔兹尼克为代表的伯克利学派的“回应型法”理论。诺内特、塞尔兹尼克将法律类型化为“压制型法”“自治型法”和“回应型法”,并且预测了法律发展的趋势是迈向“回应型法”,而作为落实国家法秩序的司法部门也应该在不同程度上“延伸”法律回应社会的使命,从而逐步成为目的支配下的具有回应能力、选择能力、适应能力的法律机构,以便寻求社会变革下制度改进式的一般性正义和普遍性公平。29 国内对“回应型司法”的研究也大多是借此理论模型作为分析工具而展开分析。
第二,以弗兰克、卢埃林、霍姆斯为代表的法律现实主义者的“事实怀疑论”和“法律预测论”。30 弗兰克、卢埃林、霍姆斯敏锐地察觉到了实体法与司法判决之间的差别。法官在这中间发挥了很强的主观能动性,带有浓烈的“自我建构化”色彩,进而将事实视作“关于过去的猜测性重构”,将法律定格为了“法官即将作出的判决预测”,强化了“情境”下的个案正义。31
第三,以卡多佐和波斯纳为代表的实用主义者的“社会福利最大化和效益最大化”的司法哲学观。卡多佐认为,通过司法对社会的适当回应,社会福利处于不断生长的状态,所有的司法行动都应该以社会福利的增加为终极目的。32 而波斯纳认为,经济学视角下的财富最大化是符合正义的,也是讲求实用主义的,司法裁判就是在各种现有知识——既包括法律却又超越法律——基础上的司法应对。33
第四,以达玛什卡为代表的司法权力类型学说。达玛什卡利用韦伯的“理想类型”框架将司法镶嵌入政治结构当中。根据“回应型国家”的“纠纷解决型程序”和“能动型国家”的“政策实施型程序”,以及“科层型权力组织”与“协作型权力组织”对应的“科层理想型程序”与“协作理想型程序”,他将司法划分为“协作型权力组织的纠纷解决型司法”“协作型权力组织的政策实施型司法”和“科层型权力组织的纠纷解决型司法”“科层型权力组织的政策实施型司法”,这种分类反映出当事人参与、程序的启动、律师的地位以及判决的可更改性等都处于一种不同控制的相异状态。34
第五,以巴拉克法官为代表的处于司法能动主义和司法克制主义之间的中和理论。巴拉克坚持认为,当法官弥合法律与不断变化的社会现实的差距时,他必须考虑制度的约束,这包括改革的偶发性与必然性、可能获得的不完全信息以及是否缺乏足够的法律工具。他认为完全的司法能动主义和司法克制主义都是不可取的。35
第六,以卢曼、托依布纳36为代表的系统论者。总体而言,法的社会系统理论认为,法律系统在规范上是封闭的,但是在认知上是开放的(cognitively open)。37 认知上的开放使法律系统与社会环境并未完全隔断,法律系统会因为受到其他系统或者环境的“激扰”而不断地进行反思,通过自反性(reflexivity)实现自身系统的完善。换言之,法律系统能够实现一种“开放的闭合”,二者并非矛盾,只不过中间要进行转换。38
除此之外,在21世纪借助于经验研究、跨学科研究而蓬勃发展的新现实主义法学/新法律现实主义(New Legal Realism,NLR)也给本书的研究提供了大量的理论资源。根据新法律现实主义的理论动向,39其研究重心可以被划分为政治科学或行为经济学视域下的新法律现实主义与制度主义视域下的新法律现实主义。其中,前者有很大一部分指向司法决策的模式研究,侧重于研究法官在决策时所遵循的思考模式和行为模式;40后者则注重通过经验研究揭示法律文本制度与现实运作制度的内在张力与差别,进而找出不同制度以及制度运行在法律价值实现中的意义。41 相比于旧法律现实主义者,新法律现实主义者的立场更加中立,研究方法更加科学化、跨学科化,研究对象也更加综合,研究重心不再是突出揭示法律的不确定性,而是找寻法律的局限性。但是这并不意味着旧法律现实主义的观点失去了意义,其实旧法律现实主义从心理学的视角对法律与事实之不确定性的揭示具有深刻的一面,同样值得借鉴和反思,二者甚至有一定的互补性。
国外的这些理论资源可以在某种程度上作为研究当代中国司法回应社会诉求之理论架构的理论支撑,但是也必须反思性地加以参考,因为这些理论模型除却时空境遇的适应性以外,还要有“片面深刻”的侧面,在当代中国的场域下,其欲求的很可能不是一种纯粹的逻辑类型存在,而是司法日常现实的共存状态。而且任何一种单一的理论模型可能都无法为中国司法回应社会提供整全性的图景。基于此,我们必须要尝试在自治型司法和回应型司法之间、法律形式主义和法律现实主义之间、司法能动主义和司法克制主义之间,以及政策实施型司法与纠纷解决型司法之间努力实现司法的自治性和社会回应性的调适与平衡。新法律现实主义虽然在研究领域有一定的弥散性,其中还潜伏着学科之间新还原论的危机,但它对司法决策模式、制度动态运行的研究对本书有较大的理论启示意义。此外,法的社会系统理论所区分出来的运作封闭性与认知开放性为中国处理法治建设的运作封闭性(法律的自主性)与认知开放性(法律回应社会变迁的能力)之间的关系,提供了极好的理论借鉴。42 因此,当代中国司法回应社会诉求的理论架构和优化路径研究并非基于一种单一的理论模型,而是立足于博采众长之后的司法与社会良性互动的理论建构。
(三) 本书的可能创新
一方面,本书以司法的社会回应性与司法的自治性之关系处理为思考中心,从“诉求—回应”的互动关系视角建构出中国司法回应社会诉求的理论架构,并从宏观司法实践和微观司法个案的视角对中国司法回应社会的现实运作进行考察,语境化地对中国司法回应社会的现实样态进行了阐释,揭示了其中的逻辑转向、内在缺陷以及结构性制约;另一方面,在前文分析的自然延伸下,在借鉴现有司法理论模型的基础上,基于系统论的启发,本书尝试性地提出了“反思性司法”模式,试图找出适合中国国情和社情的司法与社会互动的理论模型。
三、 展开:如何进行司法回应社会的研究
(一) 本书的研究思路
如图0-1所示,司法与社会的互动可以从宏观、中观和微观三个维度来进行研究,在宏观层面着重强调司法系统和社会环境的互动,中观层面重在阐释司法决策和社会诉求的互动,在微观层面着重分析法官在个案审判中进行的法律解释、法律推理等活动与社会诉求、公众意见、社会情势等之间的关系。本书主要从宏观和中观层面对司法之于社会的回应进行关照,同时兼顾微观层面。
具体而言,本书把中西方涉及的司法与社会关系的理论模型放到司法回应社会之“诉求—回应”的互动关系性视角下加以思考,并通过司法的社会回应能力、回应力度等内容加以表达。意在于自治型司法与回应型司法、法律形式主义与法律现实主义、司法能动主义与司法克制主义、政策实施型司法与纠纷解决型司法等司法理论之间找到一条适合中国国情和社情的道路。
更细致地讲,本书以当代中国司法回应社会的理论架构和优化路径作为思考的两个基点,同时以司法的社会回应性与司法的自治性之关系处理为中心线索,贯穿全文,试图建构出司法回应社会的基本理论架构,并以此为分析框架,从宏观层面和微观个案深描出司法回应社会的现实样态。在此基础上,对中国司法回应社会的境遇进行总体性反思,并尝试性地提出解决思路与完善路径。
图0-1 本书研究思路
(二) 本书的基本结构
总体而言,除绪论外,本书共分为五章,基本上是总—分—总的结构。第一章从宏观应然的视角抽象概括了司法回应社会的分析框架和理论架构;第二章、第三章、第四章分别从不同的维度和侧面对当代中国司法回应社会的现实样态和实践开展进行讨论,三个章节之间是并列关系;第五章对中国司法回应社会进行总结和完善。具体而言:
第一章, 中国司法回应社会的理论架构。在这一章,笔者以中国司法回应社会之“诉求—回应”的双向互动模式为基本立场,对中国司法回应社会的理论架构进行搭建,试图分析出其六大基本问题指向、关键性构成要素、回应过程的实质以及核心价值取向。这一章对后面四章的阐释起到了纲领性、基础性、铺垫性的作用,既为第二章、第三章的分析提供了基本的写作框架,也为第四章的阐释和第五章的总结奠定了基本的价值基础。
第二章,当代中国司法回应社会的原因、机理与方式。笔者以司法回应社会的理论架构为思考框架,将中国司法回应社会的实践开展划分成了六个维度:多维原因、运作机理、基本方式、回应策略、可能风险和回应效果。由于篇幅以及整体布局的合理性,在本章,笔者先阐释前三个维度,即当代中国司法回应社会的原因、机理和方式,第三章则阐释了其他三个维度。在原因部分,笔者从四个方面具体阐释了司法回应社会所涉及的多维原因;在运行机理部分,笔者从六个方面具体解释了司法回应社会之实际运行的内在机理;在基本方式部分,笔者根据不同的标准将当代中国司法回应社会的基本方式进行了多种类型化的归纳总结。
第三章,当代中国司法回应社会的策略、可能风险及效果。本章续接当代中国司法回应社会之实践开展所涉及的其他三个维度,即中国司法回应社会的策略选择、策略选择可能衍生的风险、回应效果的显现与评估。在策略选择部分,笔者重点分析可能会导致中国司法在回应社会过程中面临风险的部分策略选择;在策略选择可能衍生的风险部分,笔者根据前一部分的分析,有针对性地阐释各种可能风险是如何衍生的及其可能造成的危害;在回应效果的显现与评估部分,笔者对中国司法回应社会的效果显现进行了分析,重点讨论了中国司法回应社会之回应评估的两个维度及其与既有法治评估成果的关系。
第四章,审判风险视域下司法回应社会的个案考察。在本章,笔者选择“天津大妈摆摊射击案”为剖析素材,从微观上阐释司法是如何在个案中回应社会诉求的,以及它所呈现的回应理路是什么。同时,本章还对司法回应社会的基本图式、逻辑转向、内在缺陷以及结构制约进行了反思并提出优化建议。
第五章,中国司法回应社会的路径完善与未来指向。在本章,笔者在总结第二章、第三章以及第四章的基础上,从回应能力之提升、回应力度之控制以及司法模式转型升级三个维度展开论述,除却阐释回应能力提升与回应力度控制之外,本章还加入了对反思性司法模式的探讨,试图为分析司法与社会的良性互动提供一个初步的框架,进而对本书关于司法回应社会的研究进行总结和完善。
(三) 本书的研究方法
第一,案例分析的方法。小样本的个案是定性研究的对象之一,也是法社会学的研究进路之一。43 本书第四章以“天津大妈摆摊射击案”等热点案例为分析素材,从个案切入,通过对案例的剖析和语境化分析,尝试透视其背后所反映的一般性启示和制度性缺陷,并在此基础上提出关于司法回应社会的问题解决之道与完善建议。
第二,系统论的方法。系统论是社会理论法学/社会理论之法44里比较重要的一个理论脉络,它以卢曼、托依布纳的系统理论为代表。系统论既是一种理论范式,也可以被视为一种研究的进路和方法。在本书第五章中,笔者试图在借鉴系统论的基础上,提出一种“反思性司法”理论模型,以实现司法和社会的良性互动以及回应模式的转型升级。具体而言,笔者运用卢曼系统论“规范上封闭,认知上开放”之基本观点以及托依布纳所提倡的“反思性法”的构想,对中国司法的裁判依据和认知信息进行了二元的划分,提出了司法裁判依据上的规范封闭性和司法场域的适度社会开放。换言之,卢曼的社会系统理论所区分的运作封闭性与认知开放性以及托依布纳所提倡的反思理性,为处理中国司法运行的封闭性(司法的自治性)与认知的开放性(司法回应社会诉求和社会变迁的能力与力度)之关系提供了可供借鉴的成熟的理论模型。
第三,比较的方法。比较的方法常常是通过比较各种要素来透视某个概念、命题或者理论的异同之处。本书对“司法的回应能力”“司法的回应力度”,以及“自治型司法”“回应型司法”“治理型司法”“能动型司法”“法民关系型司法”等概念或理论进行了比较,进而从构成上、功能上对这些概念、理论有了深刻的差异化认知。
第四,视域融合的方法。视域融合这一术语出自伽达默尔的哲学解释学,他提倡从理解者和被理解者的双重视角来审视彼此,从而加深理解。45 视域融合既可以被视为一种理论,也可以被看成一种研究方法。就方法而言,可以从司法与社会的融合视角来回答中国司法回应社会这一问题。本书将司法与社会进行了视角的互换,在司法对社会的回应中评价司法,在社会对司法的诉求中看待社会,实现了司法与社会之间的视域融合,意在追求一种二者在具备“同理心”基础上的互相理解。
四、 澄清:与既有司法理论模型的关系厘定
一提到司法回应社会,大多数人可能下意识地就会想起以诺内特、塞尔兹尼克为代表的伯克利学派的“回应型法”理论以及国内学者研究的“回应型司法”模型。这也是笔者在文献综述部分重点总结的多种司法理论模型之一。本书所要讨论的司法回应社会问题与此模型到底是何种关系,在文献综述的评论部分,笔者已经有所解释,此处再次给予宏观的说明与澄清。
本书研究的司法对社会的回应问题与回应型司法关注的是同一个问题域,亦即司法和社会的关系与互动,因此对回应型法和回应型司法的内容也有所借鉴,但是本书研究的内容并非局限于回应型司法理论模型所涉及的问题,而且借鉴的司法理论模型也并非只有回应型法或回应型司法,而是将自治型司法、回应型司法、司法多边主义、治理型司法、能动型司法、法民关系型司法以及国外的法律现实主义、司法实用主义、系统论法学、新法律现实主义等多种理论模型加以批判性地借鉴、吸收和整合。因为笔者经过文献梳理,发现以上理论其实都在不同程度上、从不同侧面解答着司法的社会回应性和司法的自治性的关系问题,而这些理论不同程度地反映在本书的第一章到第四章当中。在本书末尾,笔者尝试性地指出了回应型司法的缺陷,并试图用“反思性司法”来综合自治型司法、回应型司法以及系统论等理论资源。关于这一论述会在第五章第三节详细展开。但是,“反思性司法”模式的提出只是前文分析的自然延伸或者未来司法回应社会的尝试性开端,只是初步的分析框架,而不是一种非常成熟的理论模型,更不是以此为分析模型来贯穿全文。
此外,本书除了注重理论资源的整合以外,还跳出了纯粹“理想类型”的窠臼,深入关注了中国的司法实践。换言之,本书关注的焦点不偏重单纯的某种司法理想模型的建构,而是更倾向于深刻理解中国司法实际的日常运作,并试图总结出司法与社会互动和现实演进的基本规律,找到未来可能的互动增长点。
总之,当代中国司法回应社会的理论架构和实践开展不等于回应型司法,更与回应型司法理论模型的研究不同。本书不是在回应型司法这一单一理论的指导下研究司法对社会的回应问题,而是在厘清各种司法理论模型关于司法回应社会之理论脉络的基础上,尝试找到各个理论模型是如何回答“司法如何回应社会”或“如何处理司法的社会回应性与司法的自治性之关系”这一问题的,并试图整合各种有利的理论进路,在中国司法的场域下来回答司法回应社会所涉及的各种理论和实践问题。
1 关于长时段的论述,见〔法〕费尔南·布罗代尔:《资本主义论丛》,顾良、张慧君译,中央编译出版社1997年版,第202页。
2 公丕祥:《新时代中国司法现代化的理论指南》,载《法商研究》2019年第1期;公丕祥:《社会主要矛盾变化:新时代人民司法的高质量发展》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2019年第1期。
3 关于“激扰”的详细论述,见陆宇峰:《社会理论法学:定位、功能与前景》,载《清华法学》2017年第2期。
4 《谱写政法领域全面深化改革新篇章》,载《法制日报》2019年7月20日第1版。
5 侯猛:《知识结构的塑造——当代中国司法研究的学术史考察》,载《现代法学》2019年第4期。
6 王文玉:《司法回应社会的理据、风险及其应对——基于热点案件的分析》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法(第34卷)》,研究出版社2021年版,第226-243页。
7 申伟:《中国司法的“系统—功能”定位》,载《环球法律评论》2021年第5期。
8 杨迪菲:《流动女性溺婴案件的社会关切与司法回应》,载《中国检察官》2016年第18期;郭敬波:《以平民化的方式传播司法回应关切》,载《人民法院报》2015年8月26日第2版;蒋惠岭:《司法改革须准确回应人民群众司法需求(上)》,载《人民法院报》2012年4月6日第2版;徐石江:《我国司法理念回应性探微——以和谐社会的构建为目标》,载《贵州民族学院学报(哲学社会科学版)》2011年第1期;蒋银华:《功能视角下司法规律性与社会性的调和》,载《江西社会科学》2017年第4期;申伟:《政治—社会语境中的司法》,载《理论月刊》2015年第1期;李晟:《回应乡土社会的司法需求》,载《人民法院报》2015年4月3日第5版。
9 褚皓安:《论我国司法的回应性》,华东政法大学2015年硕士学位论文,第9页。
10 陈杰:《基于裁判理由的民意判决的正当性探析》,载《河北法学》2018年第4期;陈杰:《“民意审判”及其法治应对》,载《甘肃政法学院学报》2018年第5期;尹奎杰:《司法回应民意的限度与途径》,载《长白学刊》2016年第2期;许娟:《中国司法与民意的沟通——基于主体间交往理性的认知》,载《北方法学》2014年第3期;周国兴:《审判如何回应民意——基于卢埃林情景感理论的考察》,载《法商研究》2013年第3期;徐阳:《“舆情再审”:司法决策的困境与出路》,载《中国法学》2012年第2期;陈林林:《公众意见在裁判结构中的地位》,载《法学研究》2012年第1期;孙笑侠、熊静波:《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》,载《政法论坛》2005年第5期;孙笑侠:《公案的民意、主题与信息对称》,载《中国法学》2010年第3期;苏力:《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年第1期;顾培东:《公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考》,载《中国法学》2008年第4期。
11 郭晓红:《影响性刑事案件中的权利诉求及其实现——以＜南方周末＞评选的78个影响性刑事案件为例》,载《政法论坛》2019年第4期。
12 陈洪杰:《民意如何审判:一个方法论上的追问》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第6期;褚国建:《法院如何回应民意:一种法学方法论上的解决方案》,载《浙江社会科学》2010年第3期;梁迎修:《论民意的司法考量——基于方法论的分析》,载《法学杂志》2014年第3期;杜健荣:《论司法回应民意的模式转换》,载《理论导刊》2014年第6期。
13 肖仕卫:《刑案民意的诉讼内表达与回应研究》,法律出版社2018年版,第20—32页;肖仕卫、刁其怀:《刑案民意的回应之道:两大主要方案的反思与未来路径的选择》,载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2015年第2期。
14 于晓青:《司法裁判中的法理与民意》,载《法商研究》2012年第5期。
15 高志刚:《回应型司法制度的现实演进与理性构建——一个实践合理性的分析》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第4期。
16 赵然、刘连义:《回应型司法的实证与运行——以法院工作报告对热点刑事案件的回应为研究文本》,载《山东审判》2013年第2期;肖仕卫:《刑事法治实践中的回应型司法——从中国暂缓起诉、刑事和解实践出发的分析》,载《法制与社会发展》2008年第4期;张天白:《回应型司法:兴起、正当性及中国的实践选择》,载刘艳红主编:《东南法学(2014年辑·总第6辑)》,东南大学出版社2014年版,第152-163页。
17 吴建国:《中国回应型司法的理论逻辑与制度建构》,东南大学2015年博士学位论文,第89—179页;王怀财:《论当代中国“回应型司法”的确立与建构》,吉林大学2013年硕士学位论文,第37—43页。
18 肖建国:《回应型司法下的程序选择与程序分类——民事诉讼程序建构与立法的理论反思》,载《中国人民大学学报》2012年第4期;朱德宏:《回应型司法与刑事契约》,载《国家检察官学院学报》2005年第6期;陈旭:《回应型司法下的巡回审判运行研究》,载《上海政法学院学报(法治论丛)》2012年第3期。
19 周海源:《回应型行政审判的方法论指引》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法(第22卷)》,中国法制出版社2017年版,第321-331页;刘斌:《“自治”与“回应”:中国法院司法风格调整的评估与反思》,载贺荣主编:《公正司法与行政法实施问题研究——全国法院第25届学术讨论会获奖论文集(上)》,人民法院出版社2014年版,第34—41页。
20 杨力:《司法多边主义:以中国社会阶层化发展趋势为主线》,法律出版社2010年版,“导论”第1—6页。除此之外,还有学者提出“均衡司法”和“和合司法”。“均衡司法”强调通过司法实现城乡之间、传统与现代之间等各个领域的均衡;“和合司法”坚持结构/功能意义上的本位主义,主张法官回归审判本位,防止司法的功能负荷超载,进而保持权力结构和功能上的和谐。在过程/方法意义上坚持柔性,通过运用各种方式和调动各类资源,人性化地化解纠纷,实现过程和方法上的和谐。在程序/技术意义上追求司法裁判和司法说理以及各级法院在审级上的平衡,进而实现程序和技术之间的和谐。廖奕:《转型中国司法改革顶层设计的均衡模型》,载《法制与社会发展》2014年第4期;蒋剑鸣:《转型社会中的“和合”司法:目标定位与方法策略》,载蒋剑鸣等:《转型社会的司法:方法、制度与技术》,中国人民公安大学出版社2008年版,第11—18页。
21 有学者认为二者之间存在根本性的差异,没有必然的联系。郑成良、王一:《关于能动司法的格义与反思》,载《吉林大学社会科学学报》2012年第2期;公丕祥:《能动司法:当代中国司法的基本取向(上)》, 载《光明日报》2010年6月24日第9版;公丕祥:《能动司法:当代中国司法的基本取向(下)》, 载《光明日报》2010年7月1日第9版;王一:《我国“能动司法”的含义与限定——与“司法能动主义”的比较辨析》,载《当代法学》2012年第3期。
22 杨建军:《变革时代政法人的司法使命——沃伦与王胜俊能动司法哲学观比较》,载《政法论丛》2012年第4期。
23 陈实:《实质与实现:论社会管理创新语境下的能动司法》,载徐汉明主编:《社会治理法治前沿(年刊)(2012)》,湖北人民出版社2012年版,第151—166页;周祖成、祁娜娜:《能动司法:型构“善政”政治图景的司法哲学——从沃尔夫＜司法能动主义＞的民主与善政谈起》,载《政法论丛》2013年第3期;关倩:《法官视角中的能动司法》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第1期。
24 杨建军:《重访司法能动主义》,载《比较法研究》2015年第2期;解永照、王国龙:《能动司法与规则治理》,载《学术界》2012年第7期;方乐:《能动司法的模式与方法》,载《法学》2011年第1期。
25 李明耀、黄金梓:《我国法院环境能动司法模式及完善》,载《江西社会科学》2016年第10期;马荣春、蔡道通:《能动司法语境下的刑事审判模式》,载《南京社会科学》2014年第12期;姚莉、显森:《论能动司法的程序规制》,载《法商研究》2012年第2期;娄正前:《诉求与回应:当今中国能动司法的理论与实践——主要以江苏法院司法实践为例》,法律出版社2011年版。
26 周永坤:《能动司法有违司法常识》,载《北京日报》2017年2月27日第18版;张榕:《对地方法院司法创新之初步反思——以“能动司法”为叙事背景》,载《法学评论》2014年第4期;孟欣然:《双重结构化视域下的能动司法与审判独立》,载《求索》2014年第12期。
27 杨建军:《通过司法的社会治理》,载《法学论坛》2014年第2期;侯明明:《以司法回应时代:通过司法的社会治理——以卡多佐司法实用主义哲学为导引》,载《政法学刊》2015年第3期;Hu Ming,The Resolution of Social Contradictions and Attainment of Societal Gov-ernance through the Justice System at the Present Stage—Using the Analytical Framework of Rational Choice Theory , Social Sciences in China ,Vol.37 ,2016 ,pp .124-141 ;陈江:《从行政治理到司法治理——中国社会治理模式的新选择》,载《人民法治》2017年第7期;汪庆华:《通过司法的社会治理:信访终结与寻衅滋事》,载《浙江社会科学》2018年第1期;王国龙:《基层社会治理中的司法治理》,载《渭南师范学院学报》2018年第7期。
28 凌斌:《当代中国法治实践中的“法民关系”》,载《中国社会科学》2013年第1期;凌斌:《法治的两条道路》,载《中外法学》2007年第1期;凌斌:《“法民关系”影响下的法律思维及其完善》,载《法商研究》2015年第5期。
29 〔美〕P.诺内特、〔美〕P.塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版。
30 国内就有学者基于卢埃林的情境感理论对司法如何回应民意进行了探讨,相关研究很有启发意义。但是此阐释局限于一种理论模型,没有进行多种理论模型之间的比较,也并未揭示出卢埃林情境感理论的局限性。此外,这种情境感理论虽然关照了作为“内在法则”的社会经验的重要性,但是社会经验作为一种存在性的事实本身并不一定在价值上是完全“可欲”的,特别是在现代法治国家建设的转型背景下,法律规范和经验认知很可能存在脱节,类型化的社会事实并非具有天然的正当性。同时,通过司法正义适当地引领社会正义也是一种必要的考量路径。关于情境感的运用阐释,见周国兴:《审判如何回应民意——基于卢埃林情景感理论的考察》,载《法商研究》2013年第3期;关于情境感理论局限性的论述,见Patrick J. Rohan,The Common Law Tradition:Situation Sense,Subjectivism or“Just-Result Jurisprudence? ”,Fordham Law Review ,Vol.32,1963,pp.51-72。
31 〔美〕杰罗姆·弗兰克:《初审法院——美国司法中的神话与现实》,赵承寿译,中国政法大学出版社2007年版;〔美〕卢埃林:《荆棘丛:关于法律与法学院的经典演讲》,明辉译,北京大学出版社2017年版;〔美〕卢埃林:《普通法传统》,陈绪纲等译,中国政法大学出版社2002年版;K arl .N .Lle w ellyn ,Jurisprudence :Realism in Theory and Practice ,T he U niver-sity of Chicago Press,1962;〔美〕霍姆斯:《法律的道路》,载〔美〕霍姆斯:《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》,明辉译,清华大学出版社2007年版。
32 〔美〕本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版;Harlan F.Stone,Book Review:The NatureoftheJudicialProcess,C olu m bia L a w R evie w ,Vol.22, 1922.
33 〔美〕理查德·A.波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版;〔美〕理查德·A.波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版。
34 〔美〕米尔伊安·R.达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野下的法律程序(修订版)》,郑戈译,中国政法大学出版社2015年版。
35 〔以〕巴拉克:《民主国家的法官》,毕洪海译,法律出版社2011年版,第253—254页。
36 因翻译不同,Teubner有托依布纳和图依布纳两种译名,本书正文统一翻译为托依布纳,但为便于读者查找相关文献,脚注部分不做统一,译名与原书保持一致,特此说明。
37 Niklas Luhmann,The Unity of Legal System ,in Gunther Teubner (ed.), A uto-poietic Law :A New Approach to Law and Society , W alter de Gruyter ,1987 ,p .20 .
38 Niklas Luhmann,Social System ,Stanford University Press,1995,p.37.
39 Hanoch Dagan,Roy Kreitner,The New Legal Realism and The Realist View of Law ,Law&Social Inquiry ,Vol.43,2018,pp.528-553.Victoria Nourse,Gregory Shaffert, Empiricism , Experimentalism , and Conditional Theory, Southern M ethodist U niversity Law Review ,Vol.67,2014.Mark C.Suchman,Elizabeth Mertz,Toward a New Legal Em-piricism:EmpiricalLegalStudiesand New LegalRealism,Annual Review of Law and So-cial Science ,Vol.6,2010,pp.555-579.Victoria Nourse,Gregory Shaffert,Varieties of New Legal Realism :Cana New World OrderPrompta New LegalTheory,C ornell L a w R evie w , Vol.95,2009.〔美〕斯图尔特·麦考利:《新老法律现实主义:“今非昔比”》,范愉译,载《政法论坛》2006年第4期;范愉:《新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思》,载《中国法学》2006年第4期;邓矜婷:《新法律现实主义的最新发展与启示》,载《法学家》2014年第4期;刘玉伟:《新法律现实主义运动研究》,西南政法大学2016年硕士学位论文。
40 Stephenson MC,Legislative Allocation of Delegated Power:Uncertainty,Risk and the Choice Between Agencies and Courts, Harvard Law Review ,Vol.119,2006,pp.1036-1070.Frank B. Cross, Political Science and the New Legal Realism: A Case of Unfortunate Interdisciplinary Ignorance , Schoolof Law Northwestern University Law Review , V ol .92 , 1997 . Frank B . Cross , Decision-making in the U .S . Circuit Courts of Appeals , Stanford University Press, 2007. D.A. Farber, Toward a New Legal Realism: Reviewing Behavioral Law and Economics,University of Chicago Law Review ,Vol.68,2001,p.279.
41 Gregory Shaffer, Comparative Institutional Analysis and a New Legal Realism, Wisconsin Law Review ,Vol.1,2013.T.C.Halliday,B.G.Carruthers,TheRecursivityof Law: Global Norm Making and National Lawmaking in The Globalization of Corporate In-solvency Regimes, A merican Journal of Sociology ,Vol.112,2007.N .Komesar,The Es-sence of Economics: Law, Participation and Institutional Choice (Two Ways),in S.S.Batie, N . M ercuro ( eds .), Alternative Institutional Structures : Evolution and I m pact , Taylor&Francis,2008.
42 泮伟江:《托依布纳法的系统理论评述》,载《清华法律评论》编委会编:《清华法律评论(第五卷·第一辑)》,清华大学出版社2011年版,第84—105页。
43 吴元元:《司法无言之知的转化机制及其优化——案例研究的知识社会学反思》,载《法学》2019年第9期;杨锦程:《个案,抑或修辞——对法律社会学个案研究的审视》,载苏力主编:《法律和社会科学(第14卷·第2辑)》,法律出版社2015年版,第194—215页。
44 陆宇峰:《社会理论法学:定位、功能与前景》,载《清华法学》2017年第2期;鲁楠:《社会理论之法:学源、学理与学问》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2019年第1期。
45 〔德〕汉斯—格奥尔格·伽达默尔:《真理与方法——哲学诠释学的基本特征(上卷)》,洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版。