四、“大证据学”的整体主义证明路径

(一) 整体主义的证明原则和精神

以“大证据学”的制度、理念和方法来对司法实践中的难题进行证明,在关注上述大证据学意义上的心证等证明方法结构的基础上,还尤其需要注意整体主义的证明原则和前提。这就如同一位警察要测量司机血液中的酒精含量,或者一位空气测量员要确定空气中的二氧化氮的临界值是否超标,那么这种尺度必须通过测量分析及其相关证明来确定。正如丹麦著名哲学家克尔凯郭尔所认为,历史的特色就是生生无穷的过去,而作为消逝了的东西,它又具有现实性,因为它确实无疑出现过的。但它出现过本身同样又是它的不确定性,那种不确定性老是妨害对过去的理解。倘以任何别的方式去认识的话,就歪曲了理解本身以及对象,以为构想过去就是彻底地认识过去,这种对过去的理解只会彻底地歪曲过去。在我国的司法实践中,也存在着这样的刑事司法证明困境。证明的相关性及其临界值难道不是从对过去历史性的事实进行“测量”而推导出来的结论吗? 现在越来越清楚地显露出来的——尽管对此认可的人们依然为数不多——一种新的证据法学研究范式,不是从个别的事实和历史观念出发,而是从“大证据学”证明意义上的整体分析出发。这充分地印证了英国著名哲学家罗素所讲的:“既然每一个事物对其他每一个事物都有关系,你若不具有宇宙中一切事物的某些认识,就不能知道有一个事物作要素的所有事实。还有什么比存在,比存在的事实更为共通的呢? 我们存在着。我们所分享的,是存在,或生存。至于不生存,为了分享而不存在,它不是我们要分享的,我们不存在于此事实。然而,存在不是我们能够共同拥有的一种东西或者事实。存在与生存绝无差别,每一次生存都是独一的。因此,我们应该说,存在不是一种专有的共同的整体主义意义上的东西和事实,而是存在于共通。”¹

这种整体主义证明观,出发点是要消除人们的这一担忧:刑事司法中的证明会不会因整体主义的出发点而立刻成为协同性的技术,从而不再具有理论思辨? 答案是否定的。从刑事司法适用和实践的角度来看,完整意义上的证明,背后蕴含着的是刑事实体法、程序法与证据法的良好互动和理性思辨。只有我们找到了正当的证明“尺度”和“测量工具”,才可以把整体意义上的感知和经验作用于证据材料相互之间的关系及其相互运动。² 例如,作为美国“Daubert”三部曲之一的威廉·多伯特诉梅里尔·道药品公司判例,确立了法官在具有大证据学的背景下,跨学科地通过科学证据等来认定因果关系的方式和方法,使法官成为法证科学的最终“守门人”。在该案中,初审的地方法院同意了答辩人的简易判决动议,并认为科学证据仅在它所依据的原理“被充分证明已经在其所属领域获得了普遍接受”的情况下,才具有可采性。也就是说,请愿人的证据不符合这一标准。考虑到关于盐酸双环胺有大量的流行病学研究资料,法院判定,并非基于流行病学证据的专家意见不能被采纳来证明因果关系。因此,请愿人所依据的动物细胞研究、动物活体研究以及化学结构分析本身,不能就因果关系引起具有合理争议性的陪审团问题。也就是说,这种请愿人进行的流行病学分析是基于对先前发表的发现该药品与先天缺陷之间没有因果关系的研究数据所做的重新计算。该流行病学分析,因其没有发表或者未经同行评议,所以被判定不具有可采性。联邦第九巡回上诉法院维持了原判。该法院指出,基于科学技术的专家意见不具有可采性,除非该技术的可靠性在相关科学界内得到了“普遍接受”。该法院还强调,在考虑盐酸双环胺的风险时,其他上诉法院也应都拒绝采纳那些流行病学研究进行的既未发表也未到同行评议的再分析结果。因此,请愿人未能卸下他们在审判中证明因果关系的负担。³

(二) 具体路径和技术要求

这种“大证据学”上的整体主义证明观,根植于我国的大陆法系刑事司法传统。具体来说,它是对于证据评价的整体主义模式,缘由在于大陆法系国家裁判机关的组成人员以及司法所追求的最终目的。在大陆法系国家,一般不存在事实与法律二分的裁判机关及其组成人员,因而职业法官和负责审判的外行人无法依照“原子主义”模式对案件事实和证据材料进行认定和裁决。只有在对相关证据和信息进行更加具有整体主义的政策考察和实施处理后,这种政策实施型的大陆法系审判人员才能对案件事实进行认定,并依据证据和充分证明而做出裁决。

整体主义证明观重点在于对刑事司法体系中的证据材料和证明技术的微观适用,强调的是对犯罪嫌疑人的定罪—量刑—程序的“三位一体”之立体观。例如,从一般意义上来讲,一个整体的事物是对各个部分的融合,具有这些部分没有的属性。它要求法官、检察官等司法人员注重收集涉及犯罪嫌疑人定罪和量刑的所有信息材料,在整体主义和刑事一体化的理念和背景下,考量和融合各种类型的证据信息和材料,并通过横向的联系和纵向的推理来构成一个基于事实和证据、发端于自由裁量、沟通于证据经验和推理技术的司法整合背景下的最终裁决。⁴ 事实的证明需要与证明的资源有限,使得刑事诉讼中的证明具有了前述所强调的“大证据学”之跨学科性质。正如龙宗智教授所言:“普及自然科学和人文社会科学知识,将使我们增加共识,易于沟通,同时可以降低证明几率,节约证明资源,使证明机制的应用更有效率。”⁵

整体主义证明观之价值在于构建了证据与证明关系的活力论。整体主义证明观从前述司法实践中的技术理性出发,反抗的是刑事司法体系运作中的机械论观点,它强调从整体上评价涉及犯罪嫌疑人的定罪和量刑的具体事项,从有活力和有生命的视角来“测量”和印证案件历史中的事实和物质。美国著名证据法学者达马斯卡也认为:“整体主义,是一项材料的证明力源于所有已输入信息材料之间的相互作用。在该观点来看,单项证据自身的证明力,无法游离于证据的总体判断。因此,事实认定取决于尚未清晰表达的整体思考以及各种意志因素;而且,充分证明的标准难以用盖然性术语进行表达。”⁶例如,如果我们发现证明推理中存在其他可能的解释,从而采取措施消除它们,那么我们就能够开始探讨下一个问题。如果我们只是期望凭借其他可能的存在来说服法官拒绝接受对方的证明推理,那仅仅找出这些推理中的破绽或漏洞是不够的,没有证据支撑的观点很难得到法官的支持。我们需要找到推理中的薄弱环节,并找到相应的证据加以证明,使法官走上我们开辟的证明整体推理中的“分岔路”,从而削弱对方推理的说服力。⁷

最终,在整体主义证明观中,我们得到了对案件事实和证据材料的互补性理念和思考。例如,我们不要把任何一种语言看作是万无一失的。“思考和翻译在这里经历了同一种经验。我们一定要尝试这种经验,那么为了命名它们——这种‘比喻的使用’中的各种要素——这种经验或者实验就不仅仅只是关涉到意义的一个词或者一个原子,而是关涉到整个比喻的织体——我们还是不要继续称之为体系的好——以及关涉到‘转变’的各种方式。”⁸从整体主义进路寻求证明的内在机理和测量尺度,可以得到以下一些结论:其一,证明的标准和尺度不能只从证据材料及其相关性的部分中进行寻找,而应当从犯罪嫌疑人的定罪—量刑—程序的整体来认识。在案件的具体证明分析过程中,要不断地问它与三维整体的关系究竟如何。其二,整体主义证明观与案件具体事项的证明分析不是相互排斥的,而是两条相互补充的道路。最终的结果是,两条道路在强烈的证明需求下会达到融会贯通。其三,整体主义证明观的伦理学回应是,整体的共同利益优于部分利益,整体性的印证技术是有意义的。

1 转引自〔法〕让-吕克·南希:《解构的共通体》,郭建玲等译,上海人民出版社2007年版,第125—126页。

2 参见周洪波、熊晓彪:《第三层次有罪判决证明标准的技术性构建——基于现代证明科学进路的探索》,载《证据科学》2017年第2期。

3 参见王进喜编译:《证据科学读本:美国“Daubert”三部曲》,中国政法大学出版社2015年版,第19—23页。

4 参见杨继文:《论量刑因果关系的司法证明——刑事一体化的视角》,载《证据科学》2016年第2期。

5 龙宗智:《证据法的理念、制度与方法》,法律出版社2008年版,第13页。

6 〔美〕米尔吉安·R.达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社2006年版,第69页。

7 参见〔澳〕安德鲁·帕尔玛:《证明:如何进行庭前证据分析》(第2版),林诗蕴、都敏、张雪燃译,中国检察出版社2015年版,第119页。

8 〔法〕雅克·德里达:《解构与思想的未来》(下),杜小真等译,吉林人民出版社2011年版,第228页。