第二节 患者权利根植我国的时代背景

一、权利本位说之崛起

(一) 权利本位说的形成及影响

权利本位说在中国的崛起是伴随着中国经济体制改革扬帆起航的。1978年,党的十一届三中全会否定了“以阶级斗争为纲”的路线,提出了以经济建设为中心、实行改革开放的战略决策。同时,会议还重点提出了要加强社会主义法制的任务。11988年,全国首次法学基本范畴研讨会在长春召开,与会学者针对当时的政治、经济及法律环境,认为“① 应以权利与义务为基本范畴重构法学理论体系;② 法学应是权利之学,只有以权利论为纲、以权利为本位的法学才能为解决以权代法、以人代法和大众对法律漠不关心等消极现象提供有效的理论指导;③ 权利观的变革是实现法学重构的关键;④ 实现权利观的变革,必须大力研究‘应有’权利;⑤ 要确认权利与义务为法学的核心范畴。”2

然而,在确定权利和义务这对基本范畴中何者是更根本的范畴时,学界有两种明显不同的观点。一种是以郑成良、张文显教授为代表的以权利为本位的观点。郑成良教授认为,“经济、政治和文化的现代化需要一套与之相适应的行为规范为前提,以权利为本位的法律制度是其中的重要内容之一。它会使人们从传统的义务约束、身份限制和专制束缚中解放出来,从而有可能创造一个自由、平等、宽容和富于活力的法治社会。现代法学应是权利之学,现代法制应以权利为本位。”3张文显教授认为,“权利和义务何者为法的本位,是受特定社会的经济结构、政治结构及由它们所制约的文化所决定的,社会主义法是新型的权利本位法”。4当时还有其他一些学者支持以权利为本位的观点。5

另一种反对以权利为本位的学者以当时张恒山教授的观点最具有代表性。他认为,人类社会从无序演化到有序是通过义务的出现和对自由的限制而实现的;古典权利是受到义务限制的权利;新的权利的增加会伴随着义务的增加,权利的宣告只不过是为了革新旧的义务,但新的义务也会大量出现;单方面的权利规定不足以保障个体利益与自由,必须通过相应的义务予以保障;“权利本位主义”与“义务本位主义”的进步性与科学性并非简单明了6,并进一步提出“义务重心说”为法的本位,指出,法作为社会控制、规范手段,主要通过义务性规范来实现自己试图达到的目的。也就是说,当法的价值目标确定之后,或者说,在阶级社会里,统治阶级意志明确之后,立法者应将侧重点、注意力放在法的义务规范以及违反这些义务规范所要招致的不利后果的精心设定上,以便使法具有可操作性。7

另外也有诸多学者从不同角度对权利本位论进行了质疑与批驳。封曰贤从权利本位概念的形成、权利本位说的由来、权利本位是不是个人权利本位、社会主义法是不是权利本位法等方面对权利本位说提出了质疑。8 李积桓认为,从权利本位与马克思主义法的关系角度看,权利本位论在理论上是错误的、在实践中是行不通的;权利本位论不关注主体是谁,绝对认定权利的主导性和基础性是不正确的;权利本位在20 世纪的资本主义社会也不存在,他们提出社会本位对个人本位进行修补,社会主义法也不应该以权利为本位。9 郭宇昭认为,以权利为本位还是以义务为本位是由社会生产力及文化等因素决定的,权利和义务都是人们行为方式的规定,是为了实现一定的社会需要,而不是目的问题。10

经过一番激烈的学术争议,权利本位最终成为我国法学的基本范式。张文显教授认为,“权利本位论为法学提供了基石范畴。权利更真实地反映了法的价值属性。权利本位范式为我们提供了审视和批判现存法学理论体系和法律制度的新型思想武器。以权利为本位是一种最公正、最合理的高级法律生活和方式。权利本位理论研究拓展到这个程度,权利本位已远远超越了权利和义务的关系范畴。”11童之伟教授则更为明确地提出,“在应该以什么为本位的论证中,可谓观点纷呈,但权利本位是其中的一枝独秀”12。 2018年7月20日至21日在长春召开的“法学范畴与法理研究”学术研讨会上,“权利本位论”仍获得了多数与会学者的高度赞赏,他们认为,权利本位的提出,是我国法理学历史上的里程碑,伴随着改革开放的大潮,对中国法制现代化建设起到了历史性的作用。自1988年长春会议提出法律为权利与义务之学后,权利本位理论在实践中产生了强大的影响作用,极大地促进了中国社会主义市场经济体制的改革与发展以及民主政治的推动和实践,也使之成为改革开放以来,中国法制建设现代化历程的一个重要标签。13 随着《民法典》之制定与颁布,权利本位的时代性又得到进一步彰显。14

(二) 权利本位论的要义

“权利本位”就其要义而言,表达的是在一个国家法律规则整体中,权利是法律的起点、轴心或重心,反映的是一种价值主张和法律需要。在人们横向的利益关系中,主体地位是平等的,在纵向的权力—权利关系中,保障权利的实现是权力行使的目的,权利也成为国家权力运作的界限;在权利与义务的关系上,权利是第一性的、是目的,是义务存在的依据与意义,而义务是第二性的、是手段,设定义务的目的在于保障权利的实现。15 晚近有学者认为,前述特定学术语境下的权利本位要义具有突出的时空局限性,不是对权利本位论的合理定位,并从中西对话视角下,把权利本位论的基本思想概括为四个方面的内容:第一,权利先于义务,强调权利仅仅在价值上对义务的优先性;第二,权利先于功利,反对功利主义在特定情况下牺牲个人利益的合法性;第三,权利先于立法,意味着权利的存在和正当性不以政府或法律的存认为前提;第四,权利先于权力,权利在价值与时间上均先于权力。16

二、医疗服务市场化的推进

(一) 早期政策推动阶段

早期政策推动大致分为以下两个阶段。第一阶段,政策制定阶段。1979年4月,原卫生部等三部委联合发出《关于加强医院经济管理试点工作的通知》,其主要内容有:(1) 运用经济方法管理医院的医疗业务活动和财务收支情况;(2) 对医院实行“五定”,即定任务、定床位、定编制、定业务技术指标、定经费补助;(3) 对医院的经费补助实行“全额管理、定额补助,结余留用”的制度,结余部分,主要用于改善医疗设施和环境,发放医院福利与奖励;(4) 根据上级主管部门核定的补助经费,加强经济管理。17

第二阶段,全面医改正式启动阶段。中国医疗服务市场化改革正式启动于1985年。国务院发布了《关于卫生工作改革若干政策问题的报告》(国发〔1985〕62 号) ,提出“必须进行改革,放宽政策,简政放权,多方集资,开阔发展卫生事业的路子,把卫生工作搞好”。改革的基本做法是“只给政策不给钱”。为了推动改革,采取了中央、地方和部门同时创办全民制医院的模式,改革医疗收费制度,放宽个体行医政策,各地医院采取院长负责制、目标管理制、超额奖励制。国发〔1985〕62号文下发以后,医院的新技术、新设备配套新的收费标准,医院自我发展的能力大大提高。18 经过十余年的市场化改革,医疗卫生机构的服务能力和自我发展能力都得到扩大和提高,医疗卫生服务供给不足的问题在面上基本获得解决。19

(二) 中后期市场化探索与推行阶段

医疗机构市场化探索大致始于1992年。当年9月,国务院下发了《关于深化卫生改革的几点意见》,提出“支持有条件的单位办成经济实体或实行企业化管理,做到自主经营、自负盈亏”。卫生部按“建设靠国家,吃饭靠自己”的精神,要求医院在“以工助医、以副补主”等方面取得新成绩。20 医院在经济利益的激励下,大大提高了创收的热情,尽管财政补贴逐年减少,但“以药养医”,即药品加成,成为医院发展的主要支撑,医院通过卖药获得的利润极大地弥补了医疗卫生机构收入不足及财政支持不力的问题。21

接下来是“市场化”进一步全面推进阶段。 2000年2月,国务院发布了《关于城镇医疗卫生体制改革的指导意见》,“鼓励各类医疗机构合作、合并”,“共建医疗服务集团、营利性医疗机构的医疗服务价格放开,依法自主经营,照章纳税”等条目开启了医疗服务完全“市场化”的大绿灯。公立医院内部引入竞争机制,医院分类管理。实践中,最具代表性的是江苏省宿迁市对医院产权制度所进行的改革,也是后来备受关注的“江苏宿迁卖医院”模式。22

总之,在市场经济体制改革的推动下,各级医疗机构逐步走上市场化的道路:(1) 政府对医疗机构的指令性束缚得以放松,市场机制在医疗资源配置中发挥重要作用,提供什么样的服务,提供多少服务,怎样提供服务,由医疗机构根据市场需求情况自行决策;(2) 政府对医疗价格的管制得以放松,由政府定价转变为政府指导价,医疗机构在价格调节方面有了较大的主动权;(3) 医疗服务要素市场基本形成,医疗机构在医疗服务活动中所需要的劳动力、资本、技术、信息等基本要素,已有相当一部分是从市场取得,例如专业技术人员从人才招聘市场录用,资本通过融资渠道获得等;(4) 政府对各类公立医院的财政补贴逐年缩减,沿用多年的“差额补贴”“工资补贴”等已被取消;(5) 医疗机构初步成为市场经济主体,作为市场经济主体的这类医院,一部分是公立医院市场化改革后的医院;另一部分是来自非公有制医院,如民办医院等医疗机构的崛起。23

三、医患关系定位于民事法律关系

(一) 主流观点之民事法律关系说

随着市场经济体制的改革,医患关系的法律属性引起了学界的高度关注和争议。一种意见认为,病人到医院就医,是病人与医生之间发生的合同关系。病人按照医院要求交纳相关费用,医生为病人提供相应医疗服务,是医患双方当事人意思表示一致所产生的权利义务关系。24 另一种意见认为,医患关系不是普通民事法律关系。25 医患关系一般而言不是建立在“自愿”的基础上。我国医疗卫生事业的“福利性”“非营利性”决定了医疗服务关系不存在“等价有偿”这一民事法律关系的特点,其实质倒恰好是“不等价”的。26 黄秋燕等也认为,医患关系不是法律上的合同关系。27梁慧星教授针对医患关系法律属性的争议专门撰文,并针对南方周末报的记者提问进行了专题回答。他认为医患关系应是民事法律关系。 1999年1月8日,《南方周末》刊发了梁慧星教授撰写的《给法官们的建议》及南方周末报记者组稿的《医疗赔偿难点疑点剖析——梁慧星教授答本报记者问》两篇文章。 《给法官们的建议》写道:“世界上最珍贵的莫过于人的生命、身体和健康。保障人的生命、身体和健康不受非法侵害,及在遭受非法侵害时保障受害人能够得到公正赔偿,是现代法治的第一要义。对医疗受害人的‘补偿’,属于民事法律关系,应当由受害人诉请人民法院依照作为民事基本法的民法通则的规定处理。”28当然,除了梁慧星教授之外,柳经纬、李茂年在其所著的《医患关系法论》中也这样肯定地说过:“医患关系属于民事法律关系,这一点在理论上没有异议。”此种观点认为,“医患关系的双方当事人均为民事主体,其法律地位平等,除强制医疗关系外,医患关系的建立、变更或者终止以及医患关系中权利义务的确定,医疗纠纷的处理,实行意思自治,医患关系中的权利义务属于民事权利和民事义务。”29如此一来,医患关系在理论界的通说基本上定位于民事法律关系。尽管还有一些人对医患关系的民事法律关系属性提出质疑,如孔繁军认为,医患关系不属于民事法律关系,而属于一种新型的社会法律关系,认为医疗卫生事业以社会利益为本位、医患关系具有社会干预性及医患关系的展开过程具有强制性30。但是这种观点并没有影响主流观点的权威性。

(二) 民事赔偿责任之司法实践

医患关系之民事法律关系属性不仅在理论界得到了广泛的认同,在司法中也得到很好的实践。有学者对1995—1998年法院、律师事务所、报刊和他自己代理而收集到的92例医疗损害赔偿诉讼案件进行分析,结果发现,适用《中华人民共和国民法通则》 (以下简称《民法通则》)77 例(83. 7% ),经济赔偿或精神损害赔偿已成为医疗损害民事责任的主要方式,且赔偿金额剧增。31 20世纪90年代轰动一时的李新荣一案的审判长孙水山法官认为,改革开放以后,仍根据《医疗事故处理办法》,只给受害患者一次性补偿,已不适应市场经济的发展。就此案来说,应该给予的是赔偿,而不是补偿,应按照《民法通则》第119条的规定,从医药费、营养费、误工损失费、陪护费四个方面考虑。《中国消费者报》对此给予了很高的评价,认为这一判例给医疗事故处理带来了重大突破,对今后处理类似案件有一定的借鉴意义。32 2002年实施的《医疗事故处理条例》中的有关赔偿责任,包括医疗费、误工费、残疾生活补助费、被抚养人生活费、住宿费等共计11项的赔偿责任,基本上都是比照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的条款来设计的。 2010年《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)和2021年《中华人民共和国民法典》 (以下简称《民法典》)的实施,更是明确将医患关系作为民事法律关系来处理。

四、患者属于弱者更需权利保护成为社会共识

(一) 患者属于弱者

社会中的人基于自身客观条件、主观能力及特定的社会环境,有强弱之分是情理之中的事情。33 弱者是相对于强者的社会学概念34,有学者指出“弱者是由于意外事件或不可抗力、制度剥夺或社会排斥,个人生存能力和社会参与能力存在先天不足或者受到后天制约而无法施展,以及在自然环境、政治环境等物质性资源和个人社会认同、市场竞争机会、权利义务规定等社会性资源的一面或多面拥有度不高或不稳定,表现出自然与政治条件、经济利益水平、物质生活状态、精神发展层次等方面不自由、不平等,而难以体现尊严的人权受困的人”35;有学者从法学视角提出弱者的识别,即利益缺失假说,可以作为法学上一个较为可取的识别弱者假说,但必须以资格和能力两个要素相结合才能具体识别和判断一个人是不是弱者。36有学者把弱者区分为心理上的弱者、生理上的弱者、能力上的弱者、机会上的弱者及境遇上的弱者五种类型。37 笔者认为,无论是心理上、生理上、能力上、机会上还是境遇上,患者在某种程度上都具备弱者的一些特征。例如,患者在很多情况下并不能做到充分的自主和自我决定从而表现为心理上的弱者;病痛的折磨及某些患者身体上的缺陷或残疾使他们又表现为生理上的弱者,能力上的弱者及机会上的弱者在我国当前的社会保障制下也比较明显,患者在大多数情况下总是处于能力与机会的弱势地位;境遇上的弱者则更为明显。面对医疗环境及专业的医疗服务工作者,患者在医疗过程中的劣势尤其明显而且难以逆转。医生的特殊专业知识使患者成为了一种境遇上的弱者38;从社会的角度来看,人们一般也都认为患者属于弱势群体。39

(二) 弱者权利保护具有优位性

“社会弱势群体”40的保护是个历史性的实践命题,在人类社会漫长的历史进程中,曾有过多种方式的尝试,但以权利的方式保护社会弱势群体却是一种有效的保护方式。首先,法律权利是一种资源的制度化分配机制,能够改善患者在事实性资源占有上的劣势。法律权利意味着“法律上之力”,是“获得利益的手段”,意味着“一种正当理由”。 “权利通过法律规则确认,具有相对的稳定性,并有国家强制力作为后盾加以保障。”其次,权利还可以调整、保护弱者在社会关系中的利益。在资源稀缺的现实条件下,患者在利益竞争格局中总是处于弱势的地位。“权利具有通过倾斜性保护平衡利益的功能,以对社会弱势群体的利益给予特别保护,消解强者与弱者的利益冲突与对抗。”41

通过权利方式保护弱势群体的利益,使得这种保护“不是一种恩赐或施舍,也不诉诸一般的兄弟情义、爱情或友情。它们是一种权利或权益,而远不只是一种善良的愿望或主张”。42 对患者权利倾斜性的保护,体现的是以“不平等”求正义。43 许多弱者缺乏防卫与自卫的能力,他们在受到侵犯时只能忍气吞声,特别是在社会排斥与社会偏见之下,他们可能的选择就是忍受。因此,他们更需要国家提供特殊的权利以获取急需的利益。特别是对弱者人权的保护,更是关系到社会和谐及文明进步的表现。在一个民主的国家,人权对一般人而言,可能只是“锦上添花”,但对于弱者而言,却是“雪中送炭”。44

1 参见宋春、顾民:《十一届三中全会是中国共产党历史上的一次伟大转折》,载《东北师大学报》1981年第4期。

2 参见郑成良:《商品经济、民主政治的发展与法学的重构——法学基本范畴研讨会综述》,载《政治与法律》1989年第1期。

3 郑成良:《权利本位说》,载《政治与法律》1989年第4期。

4 张文显:《“权利本位”之语义和意义分析——兼论社会主义法是新型的权利本位法》,载《中国法学》1990年第4期。

5 参见孙笑侠:《“权利本位”说的基点、方法与理念——兼评“法本位”论战三方观点与方法》,载《中国法学》1991年第4期;葛洪义:《法律·权利·权利本位——新时期法学视角的转换及其意义》,载《社会科学》1991年第3 期;林喆:《权利本位——市场经济发展的必然要求》,载《法学研究》1992年第6期。

6 参见张恒山:《法的重心何在? ——评“权利本位说”》,载《政治与法律》1989年第1期。

7 参见张恒山:《论法以义务为重心——兼评“权利本位说”》,载《中国法学》1990年第5期。

8 参见封曰贤:《“权利本位说”质疑——兼评“社会主义法是新型的权利本位法”》,载《中国法学》1990年第6期。

9 参见李积桓:《“权利本位说”质疑》,载《中南政法学院学报》1991年第1期。

10 参见郭宇昭:《析“权利本位”说》,载《中国法学》1991年第3期。

11 张文显、于宁:《当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式》,载《中国法学》2001年第1期。

12 童之伟:《权利本位说再评议》,载《中国法学》2000年第6期。

13 参见郭晔:《追寻和感悟中国法学的历史逻辑——“法学范畴与法理研究”学术研讨会述评》,载《法制与社会发展》2018年第5期。

14 参见张文显:《民法典的中国故事和中国法理》,载《法制与社会发展》2020年第5期;黄文艺:《民法典与社会治理现代化》,载《法制与社会发展》2020年第5期;李建华:《权利本位下的民法典形式结构》,载《政治与法律》2019年第8期。

15 参见张文显:《“权利本位”之语义和意义分析——兼论社会主义法是新型的权利本位法》,载《中国法学》1990年第4期。

16 参见黄文艺:《权利本位论新解——以中西比较为视角》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第5期。

17 参见卫生部、财政部、国家劳动总局:《关于加强医院经济管理试点工作的意见通知》(1979-4-28),https://law. lawtime. cn/d561076566170. html,2022年3月18日访问。

18 参见李玉荣:《改革开放以来我国医疗卫生体制改革的回顾与反思》,载《中国行政管理》2010年第12期。

19 参见张硕、胡浩:《中国医改历程及财政支持模式》,载《经济参考研究》2013年第52期。

20 参见宋琳:《中国医疗卫生体制改革的回顾与反思——国家转型视阈下的审视》,载《中国市场》2012年第31期。

21 参见张硕、胡浩:《中国医改历程及财政支持模式》,载《经济参考研究》2013年第52期。

22 参见宋琳:《中国医疗卫生体制改革的回顾与反思——国家转型视阈下的审视》,载《中国市场》2012年第31期。

23 参见黄奕祥、叶煜荣、胡正路:《中国医疗服务市场形势分析》,载《中国卫生经济》2003年第7期。

24 李志敏、王汉亮:《试论医疗责任》,载《法学研究》1988年第5期。

25 参见胡晓翔、邵祥枫:《论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性》,载《中国医院管理》1996年第4期。

26 参见胡晓翔:《再论对〈医疗事故处理办法〉的评价——不可滥用〈民法通则〉》,载《中国卫生事业管理》1998年第7期。

27 董秋燕、朱宏安、马桂彦等:《试论医患关系的性质及适用的法律》,载《中国卫生法制》1999年第6期。

28 梁慧星:《给法官们的建议》,载《公民导刊》1999年第2期。

29 柳经纬、李茂年:《医患关系法论》,中信出版社2002年版,第6页。

30 参见孔繁军:《医患关系——一种新型的社会法律关系》,载《医学与哲学》2002年第11期。

31 参见肖卫华:《医事赔偿若干法律问题研究——对92 例医疗损害赔偿诉讼案的法律分析》,载《法律与医学杂志》1999年第2期。

32 参见张赞宁:《是违法办案、还是对法律的突破? ——李新荣医疗纠纷案的法律误区》,载《中国医学伦理学》1997年第2期。

33 胡玉鸿:《正确理解弱者权利保护中的社会公平原则》,载《法学》2015年第1期。

34 参见吴宁:《社会弱势群体保护的权利视角及其理论基础——以平等理论透视》,载《法制与社会发展》2004年第3期。

35 付子堂、周力:《“弱者”的类型分析》,载《社会科学研究》2014年第5期。

36 参见陶焘:《法学意义上的弱者识别问题研究》,载《东方法学》2016年第6期;吴宁:《社会弱势群体保护的权利视角及其理论基础——以平等理论透视》,载《法制与社会发展》2004年第3期。

37 参见胡玉鸿:《“弱者”之类型:一项法社会学的考察》,载《江苏行政学院学报》2008年第3期。

38 同上。

39 参见苏力:《弱者保护与法律面前人人平等——从孕妇李丽云死亡事件切入》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。

40 弱势群体与弱者的概念有一定的分离,但从保护的角度,二者的本质区别不大,此处并没有做严格区分。

41 参见吴宁:《社会弱势群体保护的权利视角及其理论基础——以平等理论透视》,载《法制与社会发展》2004年第3期。

42 董云虎、刘武萍编著:《世界人权约法总览》,四川人民出版社1990年版,第75页。转引自吴宁:《社会弱势群体保护的权利视角及其理论基础——以平等理论透视》,载《法制与社会发展》2004年第3期。

43 参见吴宁:《社会弱势群体保护的权利视角及其理论基础——以平等理论透视》,载《法制与社会发展》2004年第3期。

44 参见胡玉鸿:《和谐社会视域下的弱者人权保护》,载《现代法学》2013年第2期。