第4章 刑法的时间与空间效力

一、针对某一犯罪行为，能否交叉引用新、旧刑法的不同法条

（一）裁判规则

在适用“从旧兼从轻”原则比较“处刑轻重”时，并不是抽象地从整体意义上来进行的，而是在新、旧刑法条文之间进行比较。当有利于被告人的法条分别处于新、旧刑法当中时，新、旧刑法之间是可以交替引用的。当然，作为刑法规范最小单位的包含有罪状与法定刑在内的刑法条文，不能再进行拆分、组合。在引用新、旧刑法时，“刑法”特指新法即1997年《刑法》，而在引用旧刑法时则需要特别写明“1979年《刑法》”。

（二）规则适用

司法机关在对一个案件进行追诉、审判时，需要引用到的法条往往数量繁多。那么，当有利于被告人的法条分别处于新、旧刑法当中时，适用“从旧兼从轻”原则，是在整部刑法的层面上还是在具体刑法规范的层面上进行？或者说，能否交叉引用新、旧刑法的不同法条？对此，意大利著名刑法学家杜里奥·帕多瓦认为：“在决定哪一部法律对于被告人最为有利时，只能要么适用新法，要么适用旧法，在这两者之间选择其一，而不能将新法和旧法的规定加以分解，然后将其中有利于犯罪人的因素组合拼凑为一个既不同于新法、也不同于旧法的综合性规范。”[56]同样，我国刑法学者也认为，“只能在新刑法或者旧刑法中选择适用其中之一，而不能同时并用新旧两法”[57]；或认为：就刑法第12条的字面含义而言，从旧兼从轻原则之“从轻”只是从是否认为是犯罪或者处刑较轻的角度而在“行为时法”和“本法”之间进行整体的比较，而并非在具体规范之间进行的两两比较，即“从轻”应是指“从一轻”的法律，而不是“从若干轻”的法条组合[58]；或认为：“针对刑法修改后，刑法总则的规定更有利于行为人，而刑法分则的规定更不利于行为人，或者刑法分则的规定更不利于行为人，而刑法总则的规定更有利于行为人的情况，就应该坚持刑法适用的整体性，即最有利于被告的规定，只能是某一法律的规定，而不应该是不同法律的综合。”[59]也就是说，适用从旧兼从轻原则，应整体性地适用“轻法”，而不能交叉适用有利于被告人的法条。

笔者认为，上述观点是不恰当的。原因在于，比较新、旧刑法是否有利于被告人，落到实处离不开比较具体的刑法分则条文。从司法实践来看，在适用“从旧兼从轻”原则比较“处刑轻重”时，并不是抽象地从整体意义上来进行的，而是在新旧刑法条文之间进行比较，通过具体分析新旧刑法构成要件、量刑情节、法定刑（包括量刑幅度）的变化，然后比较各自与案件事实相匹配的刑法分则条文规定的法定刑。也就是说，“从旧兼从轻”原则当中的刑法，并非是指整体意义上的刑法，而是指具体的刑法条文。为此，当有利于被告人的法条分别处于新、旧刑法当中时，新、旧法律之间是可以交替引用的。当然，在刑法分则当中，包含有罪状与法定刑的法条是表达刑法规范的最小单位，“罪状与法定刑是不可分的，因为罪状与法定刑结合在一起，以‘……的，处……’的结构形式具体地表达抽象的刑事禁令，所以，法官不可以引用某一个法律所规定的罪状定罪，而引用另一个法律规定的法定刑量刑，更不能将数个法律分别规定的罪状加以综合，以东拼西凑的方式得出最有利于被告人的判决，否则，就成了法官制定新的刑法规范了”[60]。需要注意的是，刑事判决书、起诉书等司法文书在交叉引用新、旧刑法的不同法条时，称“刑法第某某条”时是指刑法典，也就是指1997年《刑法》，如果在引用旧法时就需要特别称之为1979年《刑法》。

【指导案例】汪美坤等侵占[61]、盗窃案[62]——企业聘用的合同工人勾结外部人员，利用工作上的便利，盗窃企业财物的行为应如何定罪

1995年8月至同年12月，被告人汪美坤、李云田在受聘担任江西省贵溪冶炼厂经济警察期间，利用其夜间值班看护本厂财物工作上的便利，勾结被告人徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜，从冶炼厂电解车间盗窃铜物料和阳极泥，偷运出厂门予以销售、分赃。共计盗窃10次，价值人民币50954.05元。江西省鹰潭市人民检察院以被告人犯盗窃罪向鹰潭市中级人民法院提起公诉。各被告人及其辩护人均辩称本案不应定盗窃罪，而应认定为侵占罪。鹰潭市中级人民法院认为，汪美坤、李云田受聘担任贵溪冶炼厂经济警察，系该厂职工，二人利用看护本厂财物的职务便利，勾结外部人员共同窃取本厂财物，其行为已构成侵占罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第12条第1款、第264条、第69条，1979年《中华人民共和国刑法》第22条、第23条、第24条及全国人大常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条之规定，于1998年10月3日以侵占罪对各被告人作出判决。

本案被告人汪美坤、李云田等人的行为发生在1997年《刑法》施行以前，本案审理是在1997年《刑法》实施之后，这就涉及应适用哪部法律的问题。1997年《刑法》第12条第1款规定：“本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”可见，对于发生在1997年9月30日即《刑法》颁布施行以前的行为，原则上应当选择适用行为时的法律，只有在1997年10月1日以后审理的刑事案件，如果1997年《刑法》不认为是犯罪或处刑较轻才能予以适用。本案中，已施行的1997年《刑法》与行为时适用的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》对该行为均认为是犯罪，且法定刑相同。故法院依照1997年《刑法》第12条第1款关于“从旧兼从轻”原则的规定，对本案适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》定罪处罚，且在引用旧法时称之为“1979年《中华人民共和国刑法》”是正确的。当然，需要指出的是，对于本案中主犯汪美坤、李云田的处罚，根据1979年《刑法》第23条第2款之规定，对主犯“应当从重处罚”；而修订后的刑法删去了“从重处罚”的规定，故应适用1997年《刑法》第26条第1、4款的规定，原判此一法律适用不当。

二、行为时、进入诉讼后及审判时法律规定不一样的，如何选择适用

（一）裁判规则

在一个案件中同时存在行为时法—中间时法—审判时法，根据《刑法》第12条规定的“从旧兼从轻”即有利于被告人的原则，应当在行为时法和审判时法之间选择有利于被告人的法律，对于中间的法律可以不予考虑。但是，如果被告人被司法机关追诉后，出现了对其有利的法律，而由于司法机关未及时结案而出现了对其不利的法律，根据《刑法》第12条第1款应适用三部法律中处刑最轻者。需要注意的是，全国人大常委会所颁布的有关规定、决定系对《刑法》的修改、补充，与最高人民法院所作出的司法解释的效力不同，具有与《刑法》同等的法律效力。

（二）规则适用

对于一些年代久远的积存案件，经常会存在期间法律经过数次修正的情形，由此在一个案件中同时存在行为时法—中间时法—审判时法。当审判时法与行为时法之间存在着中间时法（条）时，中间时法（条）的效力如何？一些国家和地区的刑法明文规定“行为后法律有变更的，适用最有利于行为人的法律”。也就是说，如果中间时法最有利于被告人，则适用中间时法，排斥审判时法与行为时法的适用。然而，我国《刑法》第12条关于1997年《刑法》溯及力的规定并没有涉及中间时法的效力问题，导致理论与实践的意见各异。反对观点主张“看两头、弃中间”[63]，主要理由是，从我国《刑法》第12条规定的字面含义上看，该条只是规定了在行为时法与审判时法之间进行比较进而采取“从旧兼从轻”的原则，没有提到中间时法的效力问题，故只能在行为时法和裁判时法之间进行比较，而应当排斥中间时法（条）的适用。笔者认为，从《刑法》第12条规定来看，我们在选择法律适用时确实应当采用“看两头、弃中间”原则，但适用该原则的前提是，“中间法”对行为人的行为没有发生过实质评判。对于那些在诉讼期间法律条文发生变化的情况，则不能采用“看两头、弃中间”的做法。因为当刑事诉讼程序开始后，刑法条文实际上已经对行为人的行为开始进行评价，此后发生的法律变化虽然应该纳入溯及力考虑的范围，但已经对行为评价过的所谓“中间法”则不能弃之不用。也就是说，我们采用“看两头、弃中间”主要是因为“中间法”没有实际对行为人行为发生过评价，故弃之不用，但如果“中间法”已经对行为人的行为发生过评价，则不能随意弃之而不纳入溯及力考虑的范围。据此，根据《刑法》第12条规定的“从旧兼从轻”即有利于被告人的原则，首先应当在行为时法和审判时法之间选择有利于被告人的法律，对于中间的法律可以不予考虑；但如果被告人被司法机关追诉后，出现了有利于被告人的法律，而由于司法机关未及时结案而出现了对被告人不利的法律，根据《刑法》第12条第1款应适用三部法律中处刑最轻者。

【指导案例】罗辉、王凌云等侵占案[64]——犯罪行为时的法律、进入诉讼阶段的法律和审判时的法律，三者规定的法定刑不一样，应如何适用

1993年6月至8月间，被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲担任广东汇友期货经纪有限公司（以下简称“汇友公司”）职员，被告人王凌云、李嘉骅是汇友公司的客户。罗辉从汇友公司在与客户的对赌交易中受到启发，找到王凌云，要王与其合作利用对赌从汇友公司赚钱。二人经密谋后，罗辉纠合张伟新、刘智屏、何杏玲，王凌云纠合被告人李嘉骅。由罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲利用职务之便，王凌云、李嘉骅利用客户身份配合，内外勾结，共同采取篡改入仓手数、虚报入平仓时间及入平仓价格等手段，在汇友公司的对赌交易中非法赢利，共同侵吞公司资金人民币455525.66元。

本案被告人罗辉等人的犯罪行为发生在1993年6月至8月，同年9月案发而受刑事追诉，1995年6月被提起公诉，生效判决在1998年7月作出。从行为到审理到宣判，涉及三部法律。根据犯罪行为时的法律即1979年《刑法》和1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）的规定，国家工作人员和集体组织工作人员利用职务便利，侵吞、盗窃、骗取公共财物的，构成贪污罪；与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处；个人贪污数额在5万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。根据上述规定，被告罗辉等人利用国有公司工作人员的职务之便，内外勾结，骗取公司资金45万余元，构成贪污罪，而且数额特别巨大。根据判决时的法律即1997《刑法》第382条、第383条的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取国有财产的，以贪污论处；与前列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处；个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑。根据上述规定，罗辉等被告人的行为构成贪污罪，而且属情节特别严重。从上述行为时法和审判时法比较来看，《补充规定》规定的贪污罪主体范围宽，而且构成情节特别严重的贪污数额起点也低，可认为是处刑较重，根据《刑法》第12条第1款的规定，不能适用《补充规定》对被告人定罪量刑。

但是本案在法院审理过程中，1995年2月28日全国人大常委会通过并实施了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），根据该《决定》第10条和最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款的规定，被告罗辉等人虽是在国有公司工作，但不具有管理职权，也不具有国家工作人员身份，因此其不具有贪污罪主体身份，其行为只能构成侵占罪。从法定刑来看，《决定》规定的法定刑均比《补充规定》和《刑法》轻。根据《刑法》第12条第1款的规定，犯罪行为时的法律和审判时的法律哪一个法定刑更轻就适用哪一个法律，但是该条没明确规定在行为时和判决时的中间阶段有法定刑更轻的法律应如何处理。被告人被司法机关追诉后，出现了有利于被告人的法律即《决定》的实施，但由于司法机关未及时结案而出现了对被告人不利的法律即修订后《刑法》的实施。根据《刑法》第12条第1款规定的“从旧兼从轻”即有利于被告人的原则，应当在行为时法、审判时法及已经对犯罪行为发生过评价的中间时法中选择对被告人最为有利的法，即《决定》第10条（侵占罪的规定），以及与《决定》同时并存的1979年《刑法》第63条（自首的规定）、第67条（缓刑的规定）、第32条（免予刑事处分的规定）。因此，法院根据《决定》第10条认定被告人罗辉等犯侵占罪是正确的。

【指导案例】沈某挪用资金案[65]——犯罪行为时的法律、行为实施后的法律和审判时的法律，三者规定的法定刑不一样，应如何适用法律

被告人沈某，原系某供销合作社副主任。因涉嫌犯职务侵占罪和挪用资金罪，于2000年12月2日被逮捕，2001年3月28日被取保候审。某市人民检察院以被告人沈某犯挪用资金罪，向某市人民法院提起公诉。起诉书指控：1994年10月6日，被告人沈某利用担任某供销合作社副主任的职务之便，未依法办理借款手续，擅自将本社资金人民币20万元借给个体户高某经商。1994年11月29日，高某将20万元人民币归还给某供销合作社。1995年1月10日，某供销社曾向公安机关报案，但公安机关未予立案。1997年《刑法》发布实施后，检察机关以被告人沈某犯挪用资金罪，向法院提起公诉。

对于集体经济组织工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金的行为，我国刑法立法经历了一个从挪用公款罪到挪用资金罪的演变过程。1988年全国人大常委会通过了《补充规定》，首次设立了挪用公款罪，即第3条第1款规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”1995年全国人大常委会又通过了《决定》，将公司、企业中的非国家工作人员从挪用公款罪的主体范围中剔除，单独设立了挪用资金罪，同时相应地调整了挪用资金罪的法定刑设置，法定最高刑为3年有期徒刑。1997年《刑法》基本沿袭了挪用资金罪的法律规定，但将挪用资金罪分为两个量刑档次，并将挪用资金罪的法定最高刑提高到10年有期徒刑。本案被告人沈某挪用资金行为发生在《补充规定》施行期间，由于其挪用资金数额较大，进行营利活动，虽没有不退还的情节，但根据1989年“两高”联合发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中“挪用公款归个人使用，‘数额较大，进行营利活动的’……以挪用五万元为‘情节严重’的数额起点”的规定，应当认定沈某挪用公款数额较大，进行营利活动，情节严重，按照《补充规定》第3条第1款的规定，应“处五年以上有期徒刑”。然而在《补充规定》施行期间，司法机关没有对其行为予以立案处理，直到1997年《刑法》生效以后才对其行为进行追究。

根据1997年《刑法》第12条第1款的规定，原则上应选择行为人行为时至其被审判时对其最有利的法律决定是否和如何追究其刑事责任。本案中，与被告人可能有关系的法律规定，一是行为时法——《补充规定》；二是行为后法——《决定》；三是审判时法——1997年《刑法》。三者相比，《决定》的处刑最轻。但由于本案的发生、司法机关的介入均与《决定》没有联系，被告人又没有在《决定》施行期间自首，被害人亦没有在《决定》施行期间报案，因此，《决定》不能成为本案选择适用的法律。本案只能在犯罪行为发生时施行的《补充规定》和司法机关对该行为进行审判时施行的1997年《刑法》之间，选择适用对被告人最为有利的法律。由于案发地的法院在最高法院相关司法解释公布实施前，对于1997年《刑法》第272条第1款规定的挪用资金罪“数额巨大”的起点一般掌握在30万元。因此，被告人沈某挪用资金20万元借贷给他人进行营利活动，应当认定为挪用资金“数额较大、进行营利活动”，依法应在“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑档次和幅度内处刑。显然，相比较而言，适用1997年《刑法》处刑较轻，本案适用1997年《刑法》对被告人沈某最为有利。

三、如何理解《刑法》第12条“从旧兼从轻原则”中的“处刑较轻”

（一）裁判规则

《刑法》第12条规定了“从旧兼从轻原则”。

（二）规则适用

对于《刑法》第12条“从旧兼从轻”原则中“处刑较轻”，需要从以下几个方面来进行理解：

其一，“处刑较轻”是指法定刑，而不是宣告刑。因为《刑法》第12条所要解决的是适用哪个法条的问题，只有先通过比较法定刑的轻重，选择好法条之后，才会涉及具体宣告刑的问题，二者不能本末倒置。

其二，如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑就是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为对应的法定刑幅度的最高刑或者最低刑，而不是比较该种犯罪的所有法定刑。

其三，在比较法定刑时，第一步，要比较法定最高刑，例如盗窃数额较大，过去是5年以下，现在是3年以下，最高刑是过去要重。第二步，如果法定最高刑相同，就要比较最低刑。如一般的敲诈勒索犯罪，过去刑法规定处3年以下有期徒刑或者拘役，现在刑法规定处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，管制比拘役要轻，故现行刑法处罚要轻。第三步，如果主刑都相同，再看附加刑。第四步，如果法定刑幅度完全相同，那么就要看构成要件和情节规定的严格程度。例如，故意伤害罪，过去刑法规定“情节特别严重的”可以判处死刑，现在刑法规定“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”才可以判处死刑，显然比过去规定的更为严格，就应当认为现在的刑法处刑较轻。第五步，如果法定刑幅度以及量刑情节均相同，轻重无法比较，根据“从旧兼从轻”原则，就只能适用旧法了。

【指导案例】张某某抢劫、李某某盗窃案[66]——如何理解《刑法》第12条“从旧兼从轻”原则中的“处刑较轻”

1988年12月4日晚，被告人张某某、李某某伙同张某良（另案处理）携带镰刀在某国道某县境内，乘道路堵车之机，欲共同对被堵车辆行窃。8时许，张某某、张某良登上姜某某驾驶的汽车，将车上拉运的白糖往下扔，李某某负责在下边捡拾、搬运，共窃得白糖300千克，价值共计人民币1200元。当司机姜某某从后视镜上发现有人扒货时，即下车查看，当场抓住张某某。张某某为脱身，用镰刀朝姜某某的脸上砍了一下，经法医鉴定构成轻伤。同时张某良也捡起石头威胁姜某某及前来协助的货主刘某。姜某某及刘某见此情形连忙驾车离开现场，出警的公安人员赶赴现场后，将正在搬运赃物的张某良当场抓获，但张某某、李某某逃脱。1999年9月21日和22日，张某某、李某某分别到某县公安局投案。

对本案被告人张某某的抢劫行为，虽需要追究刑事责任，但由于系跨法犯（行为时、审判时分跨新旧刑法），因此，还需要慎重确定应适用何法。根据《刑法》第12条的规定，处理此问题的基本原则是“从旧兼从轻”。所谓从轻，即比较新旧刑法对同种犯罪规定的法定刑孰轻孰重，选择适用法定刑较轻的刑法。所谓法定刑较轻，就是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。根据最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或最低刑。法定刑新旧刑法规定相同的，应当适用旧法。新、旧刑法规定的抢劫罪法定刑幅度均为两档，一档为3年以上10年以下有期徒刑，新法规定应当并处罚金，旧法没有；一档为10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，旧法规定可以并处没收财产，新法规定应当并处罚金或没收财产。严格地说，旧法规定的较轻。就本案被告人张某某的抢劫行为而言，由于为抗拒抓捕而当场实施的暴力行为仅造成被害人轻伤，且先行盗窃的数额并不大，应当适用的法定刑幅度应为3年以上10年以下有期徒刑。因此，本案应当适用的是旧法。

【指导案例】胡发富职务侵占案

被告人胡发富在“好立公司”（台商独资企业）担任仓管员期间，利用负责保管公司生产器材的职务便利，于1993年12月至1994年10月间，多次乘下班之机，将仓库内的生产器材收藏在衣袋内，带出暂藏在其住处，先后共盗走该公司的日产msg-3bcn型工艺修边机2台，台湾产ys-926553型工艺修边机11台、美国产tp-2（3）型工艺修边针160枚，共计价值人民币2.19万元。1994年11月，被告人离职后，于1995年3月9日携带所盗赃物到福建省泉州市鲤城区，以每台修边机人民币580元、每枚工艺修边针人民币28元的价格，欲销赃给杨某修边机3台、修边针100枚时，被当地公安机关抓获。

本案发生在1993年12月至1994年10月间，针对被告人的行为，依照1979年《刑法》只能按盗窃罪定罪量刑。1979年《刑法》第152条规定：“惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”此后，1982年3月8日全国人大常委会作出《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，对刑法一些有关条款作了相关的补充和修改，规定犯盗窃罪“情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产”。此外，1984年11月2日“两高”《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：“个人盗窃公私财物数额在三万元以上的，应依法判处死刑。个人盗窃公私财物数额在一万元以上不满三万元，情节特别严重的；盗窃集团的首要分子，情节恶劣、后果严重或者屡教不改的，应依法判处无期徒刑或者死刑。”本案盗窃数额共计人民币2.19万元，依法可以判处无期徒刑。但在本案审理过程中，全国人大常委会于1995年2月28日通过并颁布实施《决定》，其中第10条规定“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。可见，适用《决定》认定为侵占罪，在量刑上明显要轻，故法院最终对被告人以侵占罪来认定是恰当的。

四、新法对生效时已完成的诉讼行为是否具有溯及力

（一）裁判规则

与刑法调整对象为犯罪行为不同，刑事诉讼法调整的对象系刑事诉讼行为。相应地，刑事诉讼法的溯及时点非具体犯罪行为发生之时，而系诉讼行为开启实施之时。为此，在判断新刑事诉讼法适用效力的起算时点时，应当考查具体诉讼行为而非犯罪行为发生在新刑事诉讼法实施之前还是之后。

（二）规则适用

法谚有云：“实体从旧，程序从新。”程序法从新原则已经成为各国诉讼法理论与实务界的共识。[67]据此有观点认为，作为程序法的刑事诉讼法具有溯及既往的效力，对于其生效时尚未处理的案件均应一体适用。笔者认为，尽管程序法从新系一项公认的原则，但“法不溯及既往”同样是法治国家所普遍遵循的一项法律适用原则，我国亦不例外。2000年公布的《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”同样，刑事诉讼法及其解释也应当以不溯及既往为适用原则。事实上，程序法从新与具有溯及力是两个概念，二者之间并不存在冲突，只是我们在理解时出现了偏差，简单地依其表面意思来要求所有发生在过去的案件均适用新刑事诉讼法。[68]事实上，与实体法以实体事件和行为为调整对象不同，程序法调整的对象系程序事件和行为。相应地，在溯及时点上，尽管实体法选择纠纷或事件发生时，但程序法却应当选择程序开启时。为此，在讨论程序法的溯及力问题时，不应将着眼点聚焦在行为和事件发生之时，而应聚焦在那些能够产生程序开启效果的程序行为上，如起诉、审判、上诉行为等。

具体到刑事诉讼中，与刑法调整对象为犯罪行为不同，刑事诉讼法调整的对象系刑事诉讼行为。相应地，刑事诉讼法的溯及时点应当聚焦在上述诉讼行为开始实施之时，而非具体犯罪行为发生之时。为此，在判断新刑事诉讼法适用效力的起算时点时，应当考查具体诉讼行为而非犯罪行为发生在新刑事诉讼法实施之前还是之后。也就是说，新刑事诉讼法适用对象与其施行之时系旧案件还是新案件无关紧要，关键是要看相关诉讼行为系新启动实施的还是已经结束完成的。为此，所谓“程序法从新”原则应当包括以下三层含义：（1）对于发生在新刑事诉讼法生效后的案件，所有的诉讼行为均应依照新法进行。（2）对于新刑事诉讼法生效前发生的案件，尚未开始实施的诉讼活动，依照新法的规定进行；对于某一诉讼活动实施的时间跨越新法生效前后的，在新法生效前已经完毕的部分继续有效，未完毕的部分则依照新法的规定进行。（3）新刑事诉讼法生效前已经全部完成的诉讼行为和程序事项继续有效，新法的实施对之不产生回溯效力，也就是说某一刑事诉讼行为一经完成即产生效力锁定的效果。对于该部分诉讼行为进行评价时，应以其实施当时有效的法律为准，而不能以事后新法评价之前的诉讼行为。由于程序法仅适用于其生效后开始以及虽在生效前开始但尚未结束的程序行为，而维持其生效前已完成的程序行为，恰恰说明程序法是遵循法不溯及既往原则的，程序法从新原则是法不溯及既往原则在程序法中的特殊表现形式。

【指导案例】刘舒、李炎龙抢劫案[69]——新法对生效时已完成的诉讼行为不溯及既往

2009年10月7日，被告人刘舒、李炎龙因经济拮据而预谋抢劫。次日22时许，两人在浙江省温州市瓯海区梧田街道东垟路与温瑞大道路口，搭乘上被害人郑根和驾驶的出租车，途中刘舒让郑根和停车，李炎龙拿出西瓜刀抵住郑的颈部，劫取到人民币200余元及诺基亚手机1部。后李炎龙持刀抵住郑根和颈部，由刘舒驾车继续行驶。途中郑根和欲下车逃跑，李炎龙持刀划割郑根和颈部一刀，遭郑反抗后刘舒持刀在郑根和胸部、腹部连捅数刀，致被害人郑根和胸腹壁穿通伤伴肝脏、肺、肠破裂，大失血死亡。被告人刘舒及其辩护人提出，本案鉴定人沈某参与了案件现场勘查，后又作为鉴定人参与鉴定，其应当回避而没有回避，且没有相关资格证书附卷，公安机关出具的法医学尸体检验报告不能作为定案根据使用。

本案发生在2009年，此后《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《证据双规》）、2012年《刑事诉讼法》《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）在2010年7月1日至2013年1月1日期间相继发布施行。相对于案件发生时间来看，上述法律文件均属于新法。如前所述，刑事诉讼法调整对象系刑事诉讼行为，故在刑事诉讼法的溯及时点上应选择具体诉讼行为发生之时。由于两被告人作案后潜逃多年，本案公安机关所实施刑事侦查行为时间跨度很大。其中，案发现场勘验检查、对被害人尸体的检验鉴定、询问证人等侦查行为在案发当年即已完成，属于发生在新法实施之前的行为；而对两被告人的讯问、将现场提取到的痕迹物证与两被告人的DNA和手印进行鉴定比对，则是随着两被告人落网以后才得以进行的，属于发生在新法生效之后的诉讼行为，这就涉及新旧法衔接适用的问题。本案公安机关在对被害人尸体进行检验鉴定过程中，存在两方面的问题：一方面，参与该尸体检验的鉴定人分别系沈某和潘某，其中潘某具有鉴定人资格，而沈某案发当时虽然从事法医工作，但尚不具有鉴定人资格，在案也没有其鉴定人资格证书。另一方面，沈某作为负责案件现场勘验检查工作的主要人员，其作为鉴定人应当回避而没有回避，显然违背了上述鉴定人回避的规定。根据《证据双规》《刑事诉讼法解释》的相关规定，“鉴定人不具备法定的资质和条件，鉴定人不具有相关专业技术或者职称，鉴定人违反回避规定的”鉴定意见，不得作为定案的根据。

那么，公安机关所作出的这份尸检鉴定意见是否应予排除呢？答案是否定的。原因在于，该份尸检鉴定意见在新法实施前即已完成，新法不能作为评价标准，而应当以之前的旧法为依据。在《证据双规》出台之前，我国基本没有设置完整意义上的非法证据排除规则。司法人员在取证过程中违反法定程序的，并不必然导致该证据不具可采性，能否作为定案根据使用，需要交由法官根据自由心证处理。从当时的司法实践来看，法官在判断这些存在取证合法性问题的证据是否具有可采性时，往往是从其客观真实性着手，如果证据的客观真实性并没有受到取证合法性的影响，则予以采纳，反之则不予采纳。本案中，尸检报告此类形式的证据本身就具有一定的客观性，对于其中有照片佐证的尸体解剖创口等情况的记录更是客观的。尽管鉴定人之一沈某存在不具备鉴定资格和未回避等问题，但其大学毕业于法医专业，在公安机关刑侦大队一直从事法医工作，具备检验鉴定能力；而另一名鉴定人潘某则明确具有鉴定人资格，且浙江省人民检察院再次委托有鉴定资质的机构和鉴定人进行了鉴定，所得出的结论与公安机关所作出的报告一致。为此，公安机关所作的尸检报告尽管在程序上存在瑕疵，但依据当时的刑事诉讼法及相关解释，此瑕疵并不构成排除证据资格的理由，故在证据客观真实性能够得到保障的情况下，法院将尸检报告作为定案根据使用并无不当。与之不同的是，对于本案中公安机关所作出的另外两项鉴定，即DNA鉴定和手印鉴定，由于系在新法生效之后，则应当适用新法，故要求所有鉴定人均具有鉴定资格，并遵守所有关于回避的规定，否则不得作为定案的根据。

五、关于司法解释的溯及力问题

（一）裁判规则

司法解释依附于被解释的刑事法律规范，它本身并无独立的时间效力，而是依从于刑事法的时间效力。易言之，只要刑法的时间效力及于某一时间发生的犯罪行为，对刑法所作的司法解释也具有同样效力，而无须考虑正在审理的案件是发生在司法解释施行之前还是之后。

（二）规则适用

在刑法领域，法学界谈及溯及力时主要是指刑法的溯及力，很少有人注意到刑事司法解释的溯及力。所谓刑法的溯及力，又称刑法溯及既往的效力，是指新的刑法颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。由此推之，所谓刑事司法解释的溯及力，是指新的刑事司法解释颁布后对其颁布前的事件和行为是否适用的问题。如果适用，则该司法解释具有溯及力；如果不适用，则该司法解释不具有溯及力。在刑法的溯及力问题上，根据罪刑法定原则的要求，刑法只适用于其施行以后的犯罪，而不能追溯其施行之前的犯罪，这就是不溯及既往原则，亦称禁止事后法原则。这是国民预测可能性的客观要求，因为刑法的溯及适用会破坏国民的预测可能性，不当地侵害个人的自由。后来，刑法不溯及既往原则发生了一些变化，允许有利于被告的刑法溯及既往，即所谓的“从旧兼从轻”原则。由于其与罪刑法定原则保障人权的精神相一致，因而在各国刑法中得以确立下来。我国1997年《刑法》第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”据此，有人简单地以“法不溯及既往”原则类推适用于司法解释，认为司法解释也应以“不溯及既往”为适用原则，以“溯及既往”为例外。

然而，与法不溯及既往原则相反，一般情况下，司法解释对于其颁布以前的事件和行为有溯及力。究其原因，在于法律解释是法律规定的“应有之义”“本来含义”，并没有创建新的法律规范，而是对被解释法律在具体运用过程中的细化，因而在时间效力上应当溯及至被解释文本生效之时。“刑事司法解释是刑法规定的本来含义。因此，适用刑法，同时也就应当适用与其相适应的刑事司法解释，而不论该刑事司法解释是在被告人行为前还是行为后公布实施”[70]。为此，“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中明确，司法解释的“效力适用于法律的施行期间”。司法解释公布施行后，所有正在审理或者尚未审理的案件，都必须按照解释去理解、适用法律。但由于同法律相比，对该法律的解释往往相对滞后，这在司法实践中就会出现司法解释作出前已作出判决的案件和司法解释不一致的情况。因此，司法解释颁行时往往要规定开始施行的时间，如“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定“自2004年12月22日起施行”。这一规定并不是说，该司法解释不适用于2004年12月22日以前发生的案件，只是意味着在2004年12月22日以前已经审结的案件，即使判决结果与公布的司法解释不一致，也不属于错案，不能根据新的司法解释提请审判监督程序，进而影响司法判决的严肃性和稳定性。当然，在行为前后存在数个司法解释时，仍然应遵循类似于刑法的“从旧兼从轻”原则。即对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释的，应当适用从旧兼从轻原则，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，应适用新的司法解释。

【指导案例】王庆诈骗案[71]——骗购电信卡贩卖给他人使用造成电信资费巨大损失的行为如何定性

1999年9月至10月间，被告人王庆使用伪造的姓名为乐钟暄等45人的居民身份证复印件，在北京跨世纪通讯中心等地，购得移动电话SIM卡45张。至2000年7月止，王庆将购得的上述45张移动电话SIM卡出售给他人，被使用后，造成他人恶意欠费人民币20.3445万元。被告人王庆辩称其没有实施骗取电信资费的行为。其辩护人认为：最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》于2000年4月28日经最高人民法院审判委员会讨论通过，而王庆的行为发生于1999年10月，因此该司法解释不适用于本案。

最高人民法院在公布司法解释的公告中，我们可以看到，其对司法解释的生效时间都有规定。如本案所适用的最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《电信解释》）的公告就规定“自2000年5月24日起施行”。那么，对这一“施行时间”应如何理解呢？回答这一问题，首先必须对司法解释的性质有一个充分的认识。刑事司法解释是最高司法机关对如何具体应用刑事法律问题所作的阐释。司法解释必须严格遵循刑事立法的基本原则和精神，在符合立法本意的前提下对刑事法律的规定加以具体化和明确化。因此，司法解释依附于被解释的刑事法律规范，它本身并无独立的时间效力，而是依从于刑事法律的时间效力。易言之，只要刑法的时间效力及于某一时间发生的犯罪行为，对刑法所作的司法解释也具有同样效力，而无须考虑正在审理的案件是发生在司法解释施行之前还是之后。为此，法院经审理认为，被告人王庆及其辩护人认为王庆的行为系发生在《电信解释》颁布实施前，《电信解释》不适用于本案的辩解及辩护意见，不能成立，不予采纳。

六、犯罪预备行为发生在我国境内的，能否适用我国刑法

（一）裁判规则

根据我国《刑法》第6条第3款规定，犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。其中犯罪行为既包括实行行为，也包括预备行为。故如果为犯罪而准备工具、制造条件的犯罪预备行为在我国内地发生，尽管实行行为与结果发生在我国香港特别行政区，大陆法院对该犯罪行为仍然享有管辖权。

（二）规则适用

属地管辖系刑法的基本管辖原则，要求以犯罪地为原则来确定所适用的刑法。那么，我们以什么因素为标准来确定犯罪发生在本国领域内呢？对此，存在“行为地说”“结果地说”以及“遍在说”等观点和做法。我国刑法采用“遍在说”，《刑法》第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”犯罪行为分为构成要件实行行为与非实行行为。在单独犯罪中，大多数时候实行行为与非实行行为的实行地在同一地方，这种情况下认定犯罪地不存在困难。但是，当实行行为与非实行行为的实施地不在同一地方时，如在甲地买刀到乙处杀人，或者有时犯罪人仅实施了非实行行为，还未来得及到异地着手实施实行行为即被抓获，这种情况下非实行行为的实施地能否认定为犯罪地呢？对此，笔者认为，我国《刑法》第6条第3款既然没有将“犯罪行为”限定为犯罪实行行为，就没有理由认为犯罪地不包括非实行行为的实施地。也就是说，只要是犯罪行为，不论是符合基本构成要件的实行行为，还是符合修正构成要件的非实行行为，其实施地都可以认为是犯罪地，应适用我国刑法。可见，在预备犯的场合，预备行为实施地就是犯罪地；同样，在未遂犯场合，行为地与行为人希望、放任结果发生之地、结果可能发生之地，都是犯罪地。

而在共同犯罪场合，关于犯罪地的确定，从世界各国的刑法理论及规定来看，存在两种观点和做法：一种主张是根据“共同犯罪从属说”来确定共同犯罪的犯罪地，认为在共同犯罪中，帮助犯、教唆犯的犯罪行为皆依附于正犯的犯罪行为而成立，故应以正犯的犯罪行为实施地作为共同犯罪的犯罪地。如《泰国刑法典》第6条规定就采纳了这种主张，“犯罪在泰国领域内依本法视为发生于境内，则其共同正犯、从犯或教唆犯之行为系在泰国领域外，应视其共同正犯、从犯或教唆犯之行为系在泰国领域内”[72]。另一种主张是根据“共同犯罪独立说”来确定共同犯罪的犯罪地，认为在共同犯罪中，帮助犯、教唆犯的成立及其可罚性决定于他们自身行为的危害性和危险性，并非依附于正犯的犯罪行为而存在，因而帮助犯、教唆犯和正犯的犯罪行为实施地皆可作为共同犯罪的犯罪地。如《德国刑法典》第9条第（二）项便是采取了这一主张的规定，“正犯之犯罪地，共犯之各个行为地，……皆为共犯之犯罪地”。我国刑法没有对共同犯罪案件的犯罪地作出特别规定，故只要共同犯罪行为（如正犯行为、教唆行为、帮助行为）或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。为此，如果为犯罪而准备工具、制造条件的犯罪预备行为在我国内地发生，尽管实行行为与结果均发生在我国香港特别行政区，我国内地法院对该犯罪行为仍然享有管辖权。

【指导案例】张子强等抢劫、绑架案——在我国内地组织策划并准备犯罪工具，到香港实施绑架、抢劫等犯罪的，我国内地司法机关是否具有管辖权

1995年年底至1996年年初，被告人张子强、陈智浩与柯贤庭、朱玉成、李运、叶继欢、郭志华、梁辉、罗志平、张焕群等人先后在深圳名都酒店、日新宾馆等地，多次密谋绑架勒索香港人李某某。叶继欢从我国内地购得AK47自动枪2支、微型冲锋枪1支、手枪5支、炸药9包及子弹一批，在张子强等人的安排和接应下，于1996年5月12日与梁辉等人将上述枪支弹药偷运到香港。5月23日下午6时许，张子强接到柯贤庭的电话后得知李某某的行踪，即与陈智浩等人携带枪支、铁锤等作案工具，在香港深水湾道80号附近绑架了被害人李某某。张子强、陈智浩到李家收取勒索的赎金港币10.38亿元后，释放被害人。

1997年年初，被告人张子强图谋绑架香港人郭某某，指使张志烽观察郭的行踪。张志烽又将绑架图谋转告胡济舒、陈树汉等人。此后，张子强与上述同案人先后在广州市胜利宾馆等地密谋并作具体分工。同年9月29日下午6时许，张子强接到张志烽电话后得知郭某某的行踪，即与甘永强、邓礼显等人在香港海滩道公路桥底附近，将郭某某绑架至香港马鞍岗200号。张子强向郭家收取了勒索的赎金港币6亿元后，释放被害人。

法院经审理认为，本案指控的犯罪，尽管其中的犯罪实行行为是在香港特别行政区实施，但是犯意发起、组织、策划等实施犯罪的准备工作，均发生在我国内地；而且，实施犯罪所使用的枪支、爆炸物等主要的作案工具均是从我国内地非法购买后走私到香港特别行政区的。《刑法》第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”《刑事诉讼法》第25条之规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”据此，我国内地法院对本案依法享有管辖权。