第5章 犯罪概念

犯罪的基本和本质特征

（一）裁判规则

我国《刑法》第13条对犯罪概念进行了界定，揭示了犯罪应当具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性等基本特征，其中社会危害性是犯罪的本质特征，这是刑法将某种行为规定为犯罪的基本依据。在司法实践中，某一行为虽然表面符合刑法分则规定的客观构成要件，但如果不具有实质的社会危害性，或者社会危害性未达到值得刑罚处罚的程度，就可以适用《刑法》第13条中的“但书”规定，将其认定为“情节显著轻微危害不大”，从而将其排除出罪。

（二）规则适用

我国刑法中的犯罪概念揭示了犯罪的基本特征，是划分罪与非罪的原则标准。《刑法》第13条对于何为犯罪作了正面规定之后，又从反面规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。那么，在司法实践当中，我们应当以什么标准来划分罪与非罪的界限呢？尤其是犯罪概念中的“但书”规定是否具有出罪的功能呢？对此，应当从我国《刑法》与《治安管理处罚法》二元体系说起。在我国，构成犯罪的行为由《刑法》来予以调整，而社会危害程度轻微的行为通常由公安机关根据《治安管理处罚法》进行处罚。单纯地从构成要件上来看，违法行为与犯罪行为具有一致性，所不同的是两者的社会危害程度。为了将治安违法行为与犯罪行为区分开来，防止将治安违法行为作为犯罪处理，就需要运用《刑法》第13条的“但书”规定来将这些行为排除出犯罪圈。

1.针对情节轻微的未成年人财产犯罪，为了避免对其适用刑罚所带来的交叉感染，司法文件明确要求适用“但书”条款不作为犯罪处理。（1）《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第1款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。”第9条规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为‘情节显著轻微危害不大’，不认为是犯罪：……”（2）《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》第2条规定：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，……情节显著轻微，危害不大的，可根据刑法第十三条的规定，不予追究刑事责任。”

2.针对转化型抢劫犯罪，如果使用暴力或以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。（1）《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》[73]规定：“根据刑法第一百五十三条（即1997年《刑法》第269条）的规定，被告人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第一百五十条（即1997年《刑法》第263条）抢劫罪处罚。在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到‘数额较大’，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第一百五十三条的规定，依照刑法第一百五十条抢劫罪处罚；如果使用暴力或以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。”（2）《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。”

3.针对发生在家庭成员和近亲属之间的偷盗、抢劫案件，《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚。”同样，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条前半段亦明确规定“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪”。究其原因，侵占自家财物或者近亲属财物的行为不同于发生在社会上的侵财案件，具有特殊性：一方面，家庭的财产关系比较复杂，家庭财产多为共有财产，家庭成员对于共有财产拥有平等的占有、使用、收益和处分的权利，相互之间还具有抚养、赡养、监护、继承等人身和财产方面的权利义务关系。由于长期共同生活和财产在生产、交换、分配、消费过程中的频繁流转，家庭成员之间的财产权利往往很难划分清楚。发生在家庭成员之间的侵财案件，一般难以区分哪些属家庭共有财产，哪些属家庭成员的个人财产，难以确定犯罪的具体对象。即使财产能够区分清楚，侵占自己家里和近亲属的财物与发生在社会上的侵财案件相比，行为人的主观恶性相对不深，社会危害的范围和程度也相对较小，一般不影响社会公众的利益和安全感；另一方面，家庭成员和近亲属之间发生侵财案件的原因和情况也比较复杂，而且受害人报案后，一旦知道系由自己的近亲属所为，出于亲情或者其他种种原因，一般都不愿继续诉诸司法程序，追究作案亲属的刑事责任。在这种情况下，如果司法机关主动进行刑事追诉，将给受害人及其家庭带来不必要的消极影响，社会效果也并不好。[74]

需要特别说明的是，符合上述司法解释规定的案件起诉到法院之后，或其他没有明确司法解释规定的案件，法院经审理认为属于“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”应当如何处理？对此，有观点认为，在行为符合刑法规定的犯罪成立条件的前提下，就应当认定为犯罪，不能直接根据“但书”规定宣告无罪。笔者认为，这一观点与“但书”规定的宗旨是相悖的。究其原因：一是刑法分则均受到刑法总则的指导，形式上符合分则条文规定而实质上符合“但书”的行为，其在本质上是无罪的行为。二是《刑事诉讼法》第16条第（一）项明确规定：情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的案件，应当“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。为此，针对那些不值得科处刑罚的危害行为，即使缺乏法律文件的相应规定，司法人员仍然可以直接适用“但书”条款宣告无罪。对此，最高人民法院早在1989年11月4日《关于一审判决宣告无罪的公诉案件如何适用法律问题的批复》[75]中就指出，“对被告人有违法行为，但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用《刑法》第10条（现为第13条）作为法律根据”[76]。

【指导案例】文某被控盗窃案[77]——处理家庭成员和近亲属之间的偷窃案件应当注意的刑事政策

被告人文某之母王某是文某的唯一法定监护人。1999年7月间，文某因谈恋爱遭到王某反对，被王某赶出家门。之后，王某换了家里的门锁。数日后，文某得知其母回娘家，便带着女友撬锁开门入住。过了几天，因没钱吃饭，文某便同女友先后3次将家中康佳21寸彩电1台、荣事达洗衣机1台、容声冰箱1台、华凌分体空调4台变卖，共得款人民币3150元。案发后，公安机关将空调1台和洗衣机1台等物品追回。

本案被告人文某在作案时年龄为17周岁，虽然已经符合追究刑事责任的年龄要求，但仍属于未成年人，且没有固定的经济收入和独立生活的能力，其母亲作为唯一法定监护人，对其负有抚养和监护的义务。即使其母亲对文某过早谈恋爱有权提出批评和进行管教，但不应当放弃抚养的义务和监护的职责，让其脱离监护单独居住，更不应该迫使其离家出走。被告人文某因谈恋爱引起其母亲不满而被赶出家后，无生活来源，于是趁其母亲不在家的时候，与其女友撬开家门入住，并将家中物品偷出变卖，其目的是为了自己及女友的生活所用，其偷拿自己家庭财产的行为与在社会上作案不同，社会危害性不大，被盗财物已追回或已赔偿，损失也不大，依法可不予追究刑事责任。

【指导案例】郝卫东盗窃案——如何认定盗窃犯罪案件中的“情节轻微不需要判处刑罚”

被告人郝卫东系被害人郝喜厚亲侄孙。2008年4月28日上午11时许，郝卫东到陕西省府谷县府谷镇阴塔村郝喜厚家院内，见郝家无人，想到债主逼债，便产生盗窃还债之念。郝卫东随后在院内找了一根钢筋，将窗户玻璃打碎进入室内，又在室内找了把菜刀，将郝喜厚家写字台的抽屉撬开，盗走该抽屉内存放的现金人民币53000元，然后将其中49000元存入银行，剩余4000元还债。当日下午，郝卫东被公安人员抓获，存入银行的赃款49000元全部追回退还失主，剩余4000元由郝卫东父亲郝建国代其赔偿给失主。

本案被告人郝卫东盗窃数额达到了特别巨大的标准，又没有法定减轻处罚、免予处罚情节，依法应当在10年有期徒刑以上刑罚量刑，但是数额并不是量刑的唯一依据，根据本案的具体情况，仍然可以认定为“情节轻微不需要判处刑罚”：（1）本案被告人郝卫东与被害人郝喜厚虽然不是近亲属，但是属于五代以内的旁系血亲，且有从小与郝喜厚共同生活的背景，对这种密切的亲属关系，根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定体现的宗旨和精神，应当有别于其他盗窃案件，在定罪量刑时酌情予以考虑。（2）案发后，被害人多次请求司法机关对郝卫东免除处罚，被害人所在村村民亦联名上书要求对郝卫东从轻处罚。在类似案件的处理中，应当充分尊重被害人的要求，量刑时应尽量从宽，以免激化矛盾，影响家庭和亲属关系的缓和。（3）郝卫东所盗窃钱物于案发当日绝大部分已追回，且郝卫东之父又主动对失主进行了赔偿，已挽回被害人的损失。（4）郝卫东犯罪时刚年满18周岁，归案后认罪态度好，又系初犯。综上，郝卫东虽然盗窃数额特别巨大，但是发生在有密切关系的亲属之间，被害人表示谅解且不希望追究被告人刑事责任，所盗窃财物于案发当日绝大部分追回，并未造成被害人实际损失，被告人犯罪时刚刚成年，犯罪主观恶性不深，根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定的立法精神和宗旨，可以适用刑法第37条规定，认定郝卫东的盗窃行为“情节轻微不需要判处刑罚”。

【指导案例】杨飞侵占案[78]——如何理解和认定侵占罪中的“代为保管他人财物”

自诉人赵伟良诉称，其系大唐卫达袜厂业主，自2007年上半年开始，其将袜子分批交由杨飞父亲杨作新的定型厂定型。同年8月下旬，其发现有人在出售自己厂里生产的袜子，遂报案。公安机关经侦查发现，系杨飞将赵伟良交付杨作新定型的袜子盗卖给他人。公安机关追回袜子62包，每包300-500双，价值共计人民币87420元以上，均已发还自诉人。为此，赵伟良以被告人杨飞犯侵占罪，向浙江省诸暨市人民法院提起诉讼。被告人杨飞及其辩护人提出，侵占罪的对象限于代为保管的他人财物，而杨飞没有接受自诉人赵伟良的委托，且不存在拒不退还情节，故杨飞的行为不构成侵占罪，请求宣判杨飞无罪。法院经审理查明：杨飞的父亲杨作新系从事袜子加工业务的个体工商户，系家庭经营，但主要由杨作新夫妇二人负责经营。从2007年上半年始，自诉人赵伟良将部分袜子委托杨作新加工定型。其间，杨飞将赵伟良委托加工定型的袜子盗卖给他人。

被告人杨飞在其父母不知情的情况下，采取秘密窃取的手段，将自诉人委托其父母加工而由其父母实际占有的袜子盗卖出去，形式上完全符合盗窃罪的构成特征，那么，对杨飞的行为是否应以盗窃罪追究刑事责任？笔者认为，根据本案的具体情况，对杨飞的盗窃行为可以不追究刑事责任。主要理由是，被盗袜子虽然是自诉人赵伟良的财产，但因系其委托杨飞的父亲杨作新进行加工而实际上由杨作新保管占有，杨作新对袜子的毁损灭失负有赔偿责任，故本案实际上属于发生在家庭内部的盗窃案件。对于此类盗窃案件的处理，司法实践中一直采取慎重态度。“两高”1984年联合印发的《关于当前办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解答》规定，处理具体案件时，要把偷窃自己家里或者近亲属的，同在社会上作案的加以区别。“两高”1992年制定的《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》进一步明确规定：“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。”1997年刑法修订后，最高人民法院制定的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》延续了这一政策精神，继续规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”[79]具体到本案中，虽然被告人杨飞盗窃袜子的价值达8万余元，数额巨大，但鉴于其父母愿意积极赔偿自诉人的经济损失，其盗窃行为的社会危害性大大降低，从贯彻上述司法解释规定的精神和宽严相济刑事政策角度出发，不以盗窃罪追究其刑事责任有利于实现案件处理的良好社会效果。