第一章
司法的社会认同原理
第一节
社会认同理论
一、认同与社会认同
1.认同
认同，最基本的含义是个人对自身角色（即互动论上的“自我”）的识别、理解和认可。“认同”（identity）在英语中有两层含义：一是同一性，即自我归类，是指与他者有共同的素质或者相同的状况；二是个性亦即特殊性，即作为实体的个人所具有的不同于他者的鲜明的个性。自我认同就是通过将自己归入某个“同类”群体，同时又努力保持自己的个性、证明自己存在的意义的过程。[18]“自我”是互动论的核心概念。自我认同是互动论的重要理论贡献。在互动论看来，认同的主体性不是单向的，而是互动意义上的，是在不同主体之间的相互沟通、交流过程中建构的。互动理论就是研究人怎样把自己作为客体来看待，从而在与他人的交往互动中确定自己的身份、地位，辨识交往行为规则，继而按照这种理解来行动。互动论主张，自我是由一系列“认同”所建构的。个体对自身角色认同的过程，就是他在特定的社会关系中所处的位置及相应的行为规范，内化为该个体自我标定的参照系和行为规范的过程。这些关于自身角色身份的认同又是按照显著性和重要性的不同而分为多个层次的。当个体对自身角色认同呈现多元化乃至相互冲突时，就有能力过滤或屏蔽掉一些他认为不重要的感觉和解释。而那些处于较高层级序列的认同对个体角色的理解与扮演具有更大影响力。如果某种认同在个体与他人的互动中占据非常重要的位置，个体凭借该认同的程度达到当作自己的责任的高度的时候，他对该角色的自我认同就越高，也会越投入到这一角色的扮演中。如果这样一个认同是基于众多他人的观念，或者说与社会基本伦理道德规范、主流价值观相吻合，个人成功地充当这样的自我就能获得社会的赞扬和尊重。在这一过程中，社会结构制约着人们对他们自身和他人的理解。认同之所以对人的社会行为具有影响力，是因为每一个人都希望自己的行为被他人接受。因此，麦考尔和西蒙斯认为，使自己的角色认同在他人眼中合法化是推动人们行动的力量。人们通过不断执行角色行为来反复评估、检测自己的角色认同是否正确，以便适时修正然后固化角色认同。从“观众”的角度看，当一个人自我角色认同准确、其根据这种认同所作出的行为得体妥当的时候，人们会回报以角色支持（role support），包括对其行动表示赞同、承认其在某个位置上的合法性，甚至接纳其为该角色扮演而形成的风格、情感和个性。[19]
2.社会认同
根据人际与群际的不同层面，认同可以分为个人（身份或角色）认同和社会（群体）认同两个层次。如果说个体认同是指个人对自身特点的自我描述，是个人行动特有的自我参照，那么社会认同就是指某个社会或群体的全体成员以自己“作为其中一员”的自我描述。社会认同理论是社会学家在研究群体间行为时提出的，最初聚焦于种族中心主义（ethnocentrism）的研究。种族中心主义表现出强烈的内群体偏好（in-group favoritism）伴之以外群体歧视（out-group derogation）。社会认同理论认为，社会认同建立的原理或要素包括：社会分类（social-categorization）、社会比较（social comparison）和积极区分原则（positive distinctiveness）。[20]首先是自我归类。特纳（Turner）指出，人们会自觉地将事物分门别类。在对他人进行归类时，会以“我”为标准区分出“内群体”和“外群体”，将符合内群体的特征赋予自我。[21]因此这也是一个自我定型的过程。群体划分也是群体比较，或者说比较内群体与外群体之间的差异、特征，使得群体区分更具有意义。在这种比较中，出于自尊的需要，群体成员倾向于积极区分原则，即个体为了体现自尊而有突出其特长、表现得比其他成员更出色的自我激励动力。如果个体过分热衷自己的群体，认为它比其他群体好，并且从寻求积极的社会认同和自尊中体会群体间的差异，就容易引起群体间的偏见、冲突和敌意。此外，群体成员社会认同的动机还包括减少不确定性及寻找群体成员资格的意义等方面。[22]
3.认同理论
简言之，认同意味着人们对某一事物在心理上的归属感。认同心理的理论意义在于，认同感显著影响着人们的行为方式与据以作出某种选择的准则。在微观层面表现为个体的角色扮演，在宏观层面表现为对国家和政治的评价与态度。因此，认同理论被广泛地运用于行为科学、政治学的研究。围绕认同的社会学研究和心理学研究收获了很多理论成果，最有影响力的是以美国互动论为基础的角色认同理论，和欧洲社会心理学在批判互动论基础上发展出来的社会认同理论。实际上，角色认同理论与社会认同理论并非根本上的分野，其核心都是关于“我（们）是谁”“我（们）在哪里”的反思性理解。只不过二者的视角各异，论证的侧重点不同而已：前者侧重行动者个体的、相对微观的层面，后者聚焦群体（社会）的、相对中观、宏观的层面。在角色认同理论中，角色是认同的基础，它注重的是一个人做什么（what one does）；而在社会认同理论中，群体是认同的基础，它注重的是一个人是什么（who one is）。二者在核心概念、主要理论命题和研究结论上存在诸多交集（比如都立足于“个人认同”这个基点，既强调认同受结构限制，又承认个体选择，等等），具备整合成为综合的认同理论的基础。[23]事实上，认同理论已经被广泛运用于身份认同、文化认同、民族认同、制度认同、国家认同的分析，分别涉及微观、中观、宏观层面的认同问题，而学者们并不需要就其所用的“认同”究竟是角色认同理论范畴抑或社会认同理论范畴作严格区分。可以说，二者客观上已经被糅合。正是在这个意义上，本书拟综合角色认同和社会认同理论的主要成果作为分析工具。本书中所用的“认同理论”“社会认同”等概念都是在这个意义上使用的。
二、认同的基本原理
1.认同的结构要素
无论自我认同还是社会认同，从本质上讲，都是行动主体在与他人的社会互动中自我参照、自我知觉（认知）、自我界定的过程。[24]据此，认同的结构要素主要有四：
第一，参照，即标定。认同是人们面对一定的社会、群体时，参照特定的社会或者群体特征、边界来确定自己的归属过程。社会心理学研究发现，人们能够以他人或者另外的群体作为参照系，在人与人关系的网络中标定自己所占据的位置或者“结构性角色”，据此决定自己的行为。一个人所充当的某个角色反映的就是他与特定的人之间的相互关系。换句话说，认同是行动主体对自身角色以及与他人关系的一种定位。在司法认同的情形，个体会选择社会系统中其他制度为参照，标定司法在社会中的地位与作用，以此为准据确定自己在司法过程中的行为规则。
第二，区分，即比较、界定。自我认同就是通过将自己归入某个“同类”群体，同时又努力保持自己的个性、证明自己存在的意义的过程。如石德生的分析：认同（identity）是一个“求同”与“存异”同时发生，或者说“认”“同”“异”同时存在的动态过程。“认”是指对自我和社会关系的认识；“同”即求同，寻求与他者共有的素质、特征或状态；“异”即存异，通过个体努力构建不同于他人的个性。[25]亨廷顿指出，认同是建构性概念，人们根据文化来界定自己的认同。他区分了身份认同与群体认同，指出人们关于“我们是谁？”的问题是一个人类可能面对的最基本的问题。人们回答这个问题的传统方式是界定对于自身最有意义的事物：祖先、宗教、语言、历史、价值、习俗和体制等。当人们寻求群体（部落、种族集团、宗教社团、民族）认同时，他们会从有利于促进自身利益的角度来界定自己的认同。同时，属于一个社会共同体的人们为了建立关于“我们”的认同，必须寻找对立面，建构“敌人”。他说：“对于那些正在寻求认同和重新创造种族性的人们来说，敌人是必不可少的”，“我们只有在了解我们不是谁，并常常只有在了解我们反对谁时，才了解我们是谁”，即从对“敌人”的想象中寻求“我们”自身的形象。[26]在司法认同的情形，司法制度的可识别性，即作为区别于其他制度的本质特征越显著，社会就越容易识别和理解之。如果司法具有自己的运作规律，而且能够始终遵循其内在规律进行运作，社会就越容易界定和评价之。
第三，归属，即自我归类（self-categorization）或“去人格化”过程。如果自己的特征与某一群体特征有相似性，则将自己归入到此群体之内，心理上形成“求同”“我群体”的认识；如果自己的个性特征与某个群体存在较大差异，则将之划入“他群体”之范围。当个体经过自我类别化，建立了与群体的心理联系之后，倾向认为自己是内群体的代表。这被称作“自我刻板印象化”（self-stereotyping）。这种自我刻板印象会约束个体作出更加符合群体规范的行为，与群体特征保持一致，减少个人特征的显露。结果是个体在强化社会身份认同的同时，压抑其独特性，即“去人格化”的心理过程，也是“群体心”“群体思维”的来历。这从另一个角度揭示了从众行为的机理。[27]司法认同的形成也是由行动者的归属心理构成的。当行动者认知了司法制度的本质特征及规范内容，并从心理上接受这些规范准则，他就会自觉受这些规则的约束，按照制度规范要求为司法行为，从而使得司法过程形成一定的秩序，具有安定性、可预见性。
第四，情感，即对自己所归属的群体或社会所产生的正面的、积极的情感，包括支持、赞同、自豪等，由此衍生出安全感、忠诚感、责任感等情感。泰费尔指出，认同是“个体认识到他（或她）属于特定的社会群体，同时也认识到作为群体成员带给他的情感和价值意义”[28]。情感意义是与身份相连的。因为在心理上归属于由具有相同身份的人组成的群体，并且因为身份相同而更可能与群体其他成员经常接触。久而久之，个体往往对这部分人产生情感甚至依恋，还容易产生“移情效应”——把这种情感延伸到没有直接接触的本群体其他成员身上。同时，与具有相同群体成员身份的人相处很容易建立起信任关系，因而群体边界的存在能给人带来安全感。而出于维系信任关系与对安全的需要，个体还会进一步产生某种程度的忠诚感。这种忠诚感在道义上就体现为义务感、责任感和献身精神。[29]司法的社会认同与司法的公信力呈显著正相关关系——认同度越高，民众越信赖司法，司法的权威就越高。
2.认同的特征
认同包含主体性、反身性、互动性、实践性四个特征。
首先是主体性。所谓认同，说到底是人的自主意识，无论是选择以某种系统为参照系，还是以某种标准进行区分、比较、归类，乃至决定自我的角色定位、群体归属，都是由行动者的主体性决定的。尽管这种决定必然受制于社会结构。认同，特别是制度认同，能够赋予行为或规范制度合法性，因此与“权威”存在交集。但在解释被统治者为什么自愿服从于权力的统治上，认同具有不同于“权威”的且不可替代的规定性。仔细品读韦伯关于权威的理性类型概念，可以发现无论传统型权威、克里斯玛型权威还是法理型权威，都是将统治对象完全作为权力的“他者”来讨论的，没有考虑到相对人的主体性。认同则不同，主要是从权力相对人的主体视角，从其主动地识别、理解和选择的立场，解释其愿意服从于权力的原因。
其次是反身性。主体性的另一面就是反身性，即反思、反省的特征。认同揭示了人具有不断反观自身、反思自己关于角色和群体规范的理解是否正确的能力，根据认同标准中所体现的角色来看待自我，并采取合适的行为以维护自我扮演的角色与认同标准的一致性。
第三是互动性。认同都是在人们互动的过程中形成和调适的。认同也因此是长期的、持续动态的。从这个角度说，制度认同的形成需要重视制度所牵涉的各方主体间的交往互动，切忌制度制定者单向度的认知视角。
第四是实践性。认同不是天生形成的，而是行为者在社会互动过程中，通过交往、沟通，逐步形成对社会规范的认知、理解，再根据这种认知、理解不断调适自己的行为，以达到认知性期待与规范性期待统一的过程。因此，认同是基于个体实践理性，通过社会交往实践证成的过程。
3.认同的基础
欧阳景根在研究民族认同时发现，认同存在的基础有二：一是身份关系，一是利益需求。其中，需求是个体寻求认同最基本的动机与支撑。从这个角度说，认同在本质上是个体基于利益需求而主观选择的结果，同时也会因为对这一身份角色的长期性的持续需求而不断得到强化。如果把个体身份因素（宗教、语言、习俗、地域等族群性）称为“原生性”认同基础，那么个体对于某种利益的需求即为非原生的社会“建构性”认同基础。但原生性因素在影响认同的诸要素中并不居于显著性层级。认同之所以发生，其根本原因还在于利益需求。只有在可行的原生认同与可见的工具利益汇合时，个体才会有意识地寻求认同。[30]当某种社会环境或群体能够支持这种利益需求的实现时，个人就倾向于将自己归入该群体。
此外，影响认同形成的情景性因素还有：互动对象的可接近性，互动方式（比如主动还是被动），以及预期的利益需求实现程度等。在不同的社会认同中，人们往往更容易形成家族认同、宗教认同、民族种族认同、单位认同等身份认同，就是因为与家庭成员、本民族其他成员等对象的接触最容易也最频繁，互动方式也比较平等、主动，相互帮助实现个体利益需求的机会也很多，人们更容易经常直接感受到、体认到并运用到这种认同。相比之下，国家、制度等政治认同就相对淡薄、抽象，如果有更容易接近的组织和个人可以满足个体利益需求，就可能阻断个体的国家认同、制度认同。
三、作为制度认同的司法认同
1.制度与制度认同
康芒斯把制度解释为“集体行动控制个体运行的机制”[31]。在这个意义上，制度是组织人类共同生活所需要的、规范和约束个体行为以决定人们相互关系的一系列规则。道格拉斯·诺思认为，制度创新是西方世界兴起的原因。他发现，有效率的经济组织是经济增长的关键，也是西方世界兴起的原因所在。而保证组织有效率的关键在于在制度上作出安排，以形成一种“将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动”的刺激。现代社会的特征之一就是：人们借由一系列制度建构起相互关系，在政治、经济及其他社会生活领域形成交往互动的激励结构。制度的根本作用在于通过对个人与组织行为的约束与激励，防止损人利己的行为倾向，从而形成社会秩序。可见，好的制度能够恰当地调整和处理人与人之间的关系，维系社会关系的和谐，保持社会秩序与社会稳定，实现社会整合。[32]
但制度发挥推动社会发展作用的前提是转换为社会成员自觉的行动。从这个意义上说，某项制度是否有效以及是否有生命力，在很大程度上取决于这种制度及其统治下的人们对于该制度的认可和接受程度。这就是制度认同问题。制度认同是人们基于对特定制度的认可而产生的一种政治归属感，是一种发自内心的信任、拥护和愿意遵从的情感。制度认同内在地包含着两个方面：一是价值上的肯定，即这个制度经过了人们关于善的诘问，在人们的价值评价中获得了正当性。[33]二是有转化为现实行为的趋势，即这个制度被人们认为是应当遵从的，并逐步内化为人们的自觉行动。[34]当社会大众不仅对国家提供的社会制度体系加以肯定，还自觉地以这套制度要求的规则来规范自己的行为，使自己的行为保持在这个制度框架所允许的范围内时，就形成了制度认同。制度认同是制度有效性的前提。因为制度只有得到大多数社会成员在观念上的认可和行动上的支持，才能发挥制度功效。[35]有效的制度能够成为维系社会秩序的纽带和规范社会行为的指南，成为激发社会发展的动力装置。相反，如果制度总是需要通过强制才能获得实现，不仅制度运行成本会大大提高，更重要的是还会滋生大量的规避制度的行为，致使制度名存实亡。制度认同又是制度生命力的保证。因为获得认同的制度体系反过来能够从民众的理性、情感中得到滋养和巩固，使得制度具有自我发展和不断更新完善的生命力。[36]
制度认同的结果是制度获得了合法性或谓正当性，是统治或权力具有权威性的社会心理基础。在这个层面，制度认同与统治权威发生交集。但是，两者侧重点是不同的。尽管韦伯在讨论统治权威的时候，也强调权威的正当性前提，认为权威是被统治者基于自愿的服从。但是，其关于权威的理想类型概念（克里斯玛型权威、传统型权威和法理型权威）都是从统治或权力的单方视角来讨论的，或者说是把被统治者当作权力的对象和“他者”构建起来的。这种关于正当性或合法性的独白式的定义，忽略了被统治者的主体性角色和作用，未能站在互动立场考察，难免陷入强权意志的陷阱。正如王结发指出的，由于韦伯的研究仍然持一种“总体性社会”的立场，在他的概念中，被统治者（社会成员）作为能动的、自主的个体是缺席的，仅将民众作为“他者”为行为者制定行动理由，而不是从行为者本身寻找理由。这是一种强权政治的逻辑，按照这一逻辑，基于不同的政治意识形态，人们还能够非常容易地找到一些其他理由。[37]即便是以规则制度的合法性为权威基础的法理型权威，民众的价值也仅限于构建作为统治工具的制度与规则的参照系。关于制度“正当性”的标准，是统治者单向度的“独白式”的考量。于是，在韦伯那里，“合法性”最终蜕变为形式上的“合法律性”。以这种形式合理性作为统治合法性的唯一来源，如果与极权结合，就有滑向类似纳粹主义这样的专制主义甚至极权主义的危险。卢曼因此批评道：“当纯粹正当性的合法性得到承认时，即当法律是由按照明确规则通过负责任的决定而产生，并因此而受到尊重时，社会的法律就被实在化了。因此，在关于人类共存的核心问题上，专制就变成了一种制度。”[38]相反，制度认同强调的是受制度约束的社会成员的主体性选择。在社会成员认同制度的前提下服从制度规范，不是因为习惯或者领袖的个人魅力，也不是出于恐惧或无奈，而是基于内心的信念和理智的确信，认为该制度是公正的且契合其利益需求。总之，从合法性来历的角度可以认为，统治或制度权威是社会认同的结果。
2.司法认同与国家政治认同
司法的社会认同就是人们基于对司法制度的认可而产生的心理上的归属感、信任感。当特定社会的司法获得普遍的社会认同时，其公信力就树立起来了。
包括司法认同在内的制度认同直接关涉一个国家的社会认同，特别是执行者的政治合法性问题。制度认同与政治认同、执政党认同之间有着显著的正相关关系。[39]较高的制度认同会转化为政治认同，即制度意义上的国家认同，会极大地提高执政党的合法性。特别需要指出的是，国家认同不简单等同于民族认同。认同是按照显著性和重要性的不同而分为多个层次的。当个体对自身角色的认同呈现多元化乃至相互冲突时，人有能力过滤或屏蔽掉一些他认为不重要的感觉和解释。而那些处于较高层级序列的认同对个体角色的理解与扮演具有更大影响力。如果某种认同在个体与他人的互动中占据非常重要的位置，个体凭借该认同的程度达到当作自己的责任的高度时，他对该角色的自我认同就越高，也就会越投入到这一角色的扮演中。如果这样一个认同是基于众多他人的观念，或者说与社会基本伦理道德规范、主流价值观相吻合，个人成功地充当这样的自我就能获得社会的赞扬和尊重。显然，社会结构制约着人们对他们自身和他人的理解。[40]在民族认同中，民族、种族、宗教、语言、习俗等原生性因素处于相对显著性位置，主要表现为身份认同、文化认同、族群认同。而国家认同的核心是政治意义上的组织、机构、制度、规范等非原生性认同因素，主要表现为制度认同、执政党认同。社会认同的形成受身份、文化、习俗影响的显著性层级明显减弱。社会成员更关心的是利益需求能否实现、公平正义等价值诉求是否得到满足。换句话说，一个人可能对其所属的民族及其传统文化有高度的认同，但不一定意味着他对所属国家及其制度的合法性也有同样高度的认同。转型时期中国正在进行的经济、政治体制改革，就是回应社会对旧体制的不满，改革旧制度、创立新制度，重新寻求社会认同的过程。制度认同问题因传统与现代性的冲突、本土生存发展与全球化趋势的紧张而显得异常突出。[41]典型的例子是：香港、澳门领土的回归解决了，但港澳同胞对中华人民共和国制度认同的形成尚待时日。
在庞大而复杂的制度体系中，司法制度扮演着微妙而关键的角色。因为，司法是国家设立的介入社会纠纷的制度安排，其本质特征是用法律来判断是非、确定权利义务关系，其使命是公正解决纠纷，彰显社会正义的同时维系社会秩序。司法解决纠纷的领域遍布社会关系的方方面面：民事、刑事、行政、社会保障……可谓与民众生活息息相关。民众最容易通过司法感知国家制度。于是，司法制度能否有效发挥作用，常常被民众用于检验国家能否公正高效地满足社会利益需求，评价执政者的执政能力，事实上成为国家的政治认同的风向标。