第一讲
发起人责任

一、发起人的界定

（一）发起人应具备的条件

一般情况下，发起人是指为设立公司而签署公司章程、认缴或认购出资或者股份并履行设立职责的人，包括股份公司发起人和有限公司设立时的股东。在《公司法》股份有限公司的“设立”章节中，有关于发起人的明确规定，但在有限责任公司的“设立”章节中，则没有发起人的相关规定。《公司法司法解释（三）》第1条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”因此，作为发起人，应同时具备以下条件：

第一，发起人是为设立公司而签署公司章程的人。公司章程是公司自治规则，是公司设立的必备法律文件。经依法制定的公司章程，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司章程的制定包括起草、讨论、协商、签署等多个环节，只有签署公司章程的人，才能对公司章程的制定和通过具有实质性影响，因此，只有公司章程的签署人才是发起人。需要注意的是，在股份有限公司中，根据《公司法》第76条的规定，“发起人制订公司章程”，而根据《公司法》第23条的规定，“股东共同制定公司章程”，由此可见，在有限责任公司中，尽管《公司法》没有使用“发起人”的概念，而是使用“股东”一词，但二者均具有制定公司章程的法定义务。这也为《公司法司法解释（三）》第1条所界定的发起人包括有限责任公司设立时的股东，提供了一种解释。

第二，发起人是向公司认购出资或股份的人。2013年，我国《公司法》将公司注册资本制度，由实缴登记制改为认缴登记制。公司注册资本不再需要实缴，只需进行认购，因此，只要有认购出资的行为，无论是否已经实际缴纳出资，均可认定为公司发起人。

第三，发起人是履行公司设立职责的人。设立公司的活动包括签订发起人协议、安排募集股份、认购出资、制订公司章程、选举董事及监事、向主管机关报送登记资料等。履行设立公司的职责，无须每一位发起人都亲自参与，发起人可以授权其他发起人代表自己从事公司设立的筹备活动，但不论发起人是否参与具体的筹办事务，都需对公司设立行为承担相应的责任。

最后，需注意的是，上述三个条件是成为发起人的法定条件，依据《公司法》追究发起人的法律责任时，该发起人应同时具备以上三个条件。

（二）发起人资格的特殊限制

发起人的资格，是指《公司法》对发起人的行为能力、身份、国籍、住所等所作的规定。各国对发起人资格的规定宽严不一。依据我国《公司法》的规定，自然人与法人，甚至合伙企业均可以作为发起人。第一，自然人作为发起人的，必须是具有完全民事行为能力的人，无民事行为能力或者限制民事行为能力的人不能作为发起人。法律禁止设立公司的自然人不得成为发起人。比如公务员、检察官、法官等不得成为公司的发起人。第二，对发起人国籍、住所提出要求或者作出限制，比如《公司法》第78条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”第三，法人作为发起人和股东的，应当是法律允许的法人。我国法律禁止机关法人、事业单位法人作为设立公司的发起人，但经国家授权的国有资产管理机构作为发起人参与特定公司设立的除外。

（三）发起人之间及发起人与股东之间的关系

1.发起人之间的关系

除一人有限公司仅有一个发起人外，各发起人为达到设立公司的目的，从事签订发起人协议、制订公司章程等活动，其行为属于共同民事法律行为。从性质上，签订的发起人协议属于民法的合伙合同，因此，发起人之间的关系是合伙关系，每个发起人均是合伙中的成员。当公司不能成立时，对公司设立行为产生的后果，发起人要承担连带责任。

2.发起人与股东之间的关系

第一，二者的含义有差异。发起人是指参加订立发起人协议、提出设立公司的申请、认购公司出资或股份并对公司设立承担责任的人。为了实现设立公司的目的，发起人之间通过签订设立公司的协议将其结合在一起，发起人受发起人协议的约束，在公司成立后，自然具有股东身份。股东是对公司投资或基于其他合法原因而持有公司一定份额的股份并享有股东权利的主体。投资人通过认购公司的出资或股份获得股东资格，其方式包括发起人的认购、发起人以外的人的认购、公司成立后投资人对公司新增资本的认购及受让股份等。

第二，二者的身份不完全一致。发起人是股东，股东不一定是发起人。发起人作为公司的出资人，在公司成立后自然成为发起人股东。《公司法》没有限制股东必须具备发起人身份，股东不以发起人为限，在设立阶段和公司成立后认购、受让公司出资或股份的人都可以成为股东。

第三，二者承担的责任不同。无论是发起人股东，还是继受股东，其均以认缴或认购的出资额为限对公司承担责任。在公司设立阶段，发起人对外代表公司，对内执行设立任务。他们要对自己的发起、设立行为承担相应的民事责任，并且各发起人之间承担连带责任。在公司设立后，发起人作为股东，负有资本充实责任。资本充实责任为公司法上确保公司财产基础的一项严格的法定责任，它不以发起人的过失为要件，属于无过失责任且不能以全体股东的同意来免责，也不受时效的约束，除此之外，发起人股东和继受股东的权利义务没有太大差异。

（四）公司设立协议与公司章程之间的关系

1.公司设立协议与公司章程之间的联系

一般情况下，为明确发起人之间在设立公司过程中的权利义务，发起人都会签订公司设立协议，有的又称为“股东协议”“发起人协议”“股东投资协议”或“项目合作协议”等，其性质属于合伙协议。这类协议与公司章程之间存在着密切的联系：两者的目标高度一致，其目标都是设立公司；内容上也有许多相同之处，如都有公司名称、注册资本、经营范围、股东出资与比例、公司运营等内容。正常情况下，公司章程作为公司自治基本规则，往往是以公司设立协议为基础而制定的。公司设立协议的主要内容，通常都会被公司章程所吸收。

2.公司设立协议与公司章程之间的区别

第一，公司章程是公司必备文件，而公司设立协议则是任意性文件。在现实生活中，许多人认为，签好公司设立协议最为重要，其他的只是手续问题，这是一个极大的误区。其实，在公司设立与运营过程中，公司章程才是法律规定的必备文件。至于公司设立协议，法律除了对股份有限公司有规定外，对其他形式的公司并没有强制要求，公司设立协议对其而言仅为任意性文件，可有可无。

第二，公司章程与公司设立协议的效力范围不同。公司章程对公司、股东、董事、监事及高级管理人员均具有约束力。而公司设立协议仅是发起人股东之间签订的合同。依据合同相对性原则，其作用范围仅限于签约的股东之间。

第三，公司设立协议与公司章程的效力期限不同。公司设立协议效力主要体现在公司设立过程中，其大部分条款在公司设立后会失效。但公司章程的效力期限，可能存在于公司设立开始至公司成立后的整个存续过程，直到公司解散并清算公司章程的效力终止。

3.公司章程与公司设立协议相冲突时的处理

由于公司章程会吸纳公司设立协议的大部分内容，因此，一般情况下，二者之间不会发生冲突。但一旦发生冲突，应按以下原则处理：

第一，如果公司设立协议与公司章程发生冲突，应以公司章程为准。由于公司章程具有公开性，而公司设立协议是内部协议。为保障交易相对人的利益，维护交易的安全性，当二者的内容产生冲突时，应以公司章程为准。

第二，如果是公司章程中未规定的事项或公司未成立时，公司设立协议有约定的，则股东之间的纠纷可补充适用公司设立协议。公司设立协议一般只约定设立过程中的相关权利义务，但也可能约定成立公司以外的事务，如劳务报酬等内容。只要这些内容不违反强制性法律规定，就可在股东之间发生效力。

4.公司设立协议的解除

最高人民法院民一庭意见认为，若公司发起人订立的协议中不仅包含了设立公司的内容，还包含了公司成立后如何运营、双方在公司运营中的权利义务等其他内容的，应根据具体内容来认定协议的性质，不宜简单认定为单纯的公司设立协议。公司成立后，一方诉请解除的，应根据原《合同法》第94条（现《民法典》第563条）等相关规定进行审查和判断，不宜简单驳回。合同解除后，公司解散事由出现的，应依法进行清算。

【案例进阶1】公司设立过程中的投资权益能否转让？

案例名称：贾德凤诉李东玲合同纠纷案

案例来源：北京市第一中级人民法院（2015）一中民（商）终字第4828号民事判决书

裁判要旨：

发起人在公司设立过程中进行了实际投资，在公司设立前相互转让股权及由此产生收益的，应认定该转让有效。公司成功发起设立与否并不影响投资权益的行使。

基本案情：

2013年7月20日，被上诉人（原审原告）贾德凤、上诉人（原审被告）李东玲与案外人覃某、Samuel Harry签订股东协议，约定贾德凤与李东玲各享有25%的股权，共同发起并成立海狼（北京）国际餐饮有限公司（以下简称“海狼公司”）。在设立海狼公司的过程中，贾德凤与李东玲于2013年10月22日签订《海狼公司协议书》，约定贾德凤将其在海狼公司享有的20%的股权转让给李东玲，李东玲于协议签订的3日内支付转让款20万元，6个月内支付10万元。后海狼公司设立失败。李东玲仅支付第一笔转让款，贾德凤多次催促李东玲支付第二笔转让款，李东玲均无理拖欠，故贾德凤起诉至法院，诉求李东玲支付剩余的股权转让款10万元。

法律关系图：

裁判过程及理由：

一审法院认为，贾德凤与李东玲及案外人共同签订《海狼公司股东协议》，约定设立海狼公司，并在协议中确定了贾德凤对海狼公司的投资额。之后贾德凤与李东玲自愿签订《海狼公司协议书》，将贾德凤在海狼公司的投资及收益权转让给李东玲，该协议是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，各方应当按协议履行各自的权利义务，李东玲未能按约支付转让款应承担相应的违约责任，故对贾德凤要求李东玲支付转让款及利息的诉讼请求，应予以支持。李东玲称，贾德凤转让的并非股权，一审法院对此不持异议，但贾德凤、李东玲双方及案外人共同签订股东协议，拟设立海狼公司，依据上述股东协议，贾德凤、李东玲对拟设立的海狼公司拥有权益，该权益的转让并不违反法律规定，李东玲自愿收购该权益即应支付相应的对价。李东玲称，贾德凤、李东玲与案外人之间的股东协议因海狼公司未能设立而终止，但李东玲未能提交证据证明双方就该协议的终止达成一致意见，也未提交证据证明海狼公司设立不能，故对其该项抗辩意见，不予采纳。贾德凤向签订《海狼公司协议书》的另一方转让其权益，该转让系在发起人内部进行的，其他发起人是否同意并不影响该转让行为的效力。综上所述，一审法院判决：1.李东玲向贾德凤支付转让款10万元，于判决生效后7日内履行。2.李东玲向贾德凤支付逾期付款利息。

李东玲不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为，李东玲与贾德凤签订的《海狼公司协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反我国法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。李东玲上诉称其未支付剩余款项的原因系双方间的转让没有对价，海狼公司没有成立，合同目的无法实现。本院认为，双方在《海狼公司股东协议》中确认了贾德凤和案外人对海狼公司的前期投资，在《海狼公司协议书》中约定了转让标的为股权及由此产生的收益，李东玲与贾德凤作为发起人对于拟设立的海狼公司均拥有权益，李东玲系自愿收购贾德凤享有的公司权益，且海狼公司原定的营业地址现被李东玲用于运营北京希沃福西餐有限公司，故《海狼公司协议书》中约定的转让并不能等同于没有对价的转让。同时，《海狼公司协议书》并未约定贾德凤负责海狼公司设立或者海狼公司未能设立而承担的责任，拟设立的公司最终设立与否系发起人应承担的商业风险。综上，李东玲的上诉意见缺乏事实及法律依据，不予支持。一审法院认定李东玲未能按照《海狼公司协议书》的约定支付剩余转让款，构成违约行为并应承担相应责任，并无不当。综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

实务要点：

有些公司的设立过程相对比较复杂，周期也比较长，参与设立公司的发起人有退出公司意愿，其他股东或投资人也有购买原始股东席位的意愿，因此，在公司设立过程中的投资权益交易时有发生。在公司设立中形成的投资权益，主要包括拟成立公司的股权形成的权益及在设立公司过程中形成的其他财产权益。这些权益有现实的或可期待的利益，在不违反法律法规及发起人协议的情况下，发起人投资权益是可以转让的。本案就是一起因发起人投资权益转让引起的纠纷。通过阅读该案例，可以发现：

第一，转让人应在设立中公司具有投资权益，比如进行了真实的投资、可期待的股权收益及增值等，这些财产性权益也构成投资权益转让协议的对价。

第二，发起人内部转让投资权益的，不需要征得其他发起人同意。如果发起人对外转让投资权益，是否需要征得其他发起人同意？本案没有涉及。本书认为，考虑到发起人之间的信任关系，当发起人对外转让投资权益时，应参照有限责任公司股东对外转让股权的一般规则，即在发起人协议没有特别约定的情况下，其他发起人应享有优先购买权。

第三，除非投资权益转让协议另有约定，公司是否正常设立不影响设立公司过程中投资权益的转让，因为，拟设立的公司最终设立与否系受让人应承担的商业风险。