二、公司及发起人的责任承担
在公司设立过程中，发起人的活动主要有两个方面：一是形成公司资本，包括认缴、实缴出资、对出资评估作价等；二是形成公司组织，包括申请预先核准名称、制定章程、设定住所、设立组织机构等。在改革开放后，尽管市场经济观念已深入人心，但人们在创办公司时，依然从熟人圈子开始，在同学、战友及亲朋好友之间寻找发起人，因此，发起人作为公司的筹办者，他们之间的关系犹如合伙，一起从事公司的筹建活动，同时也承担着相应的责任与义务。对内，如果公司未成立，发起人之间该如何分配责任？对外，如果在公司成立过程中，与第三人发生交易，形成合同之债，或侵害第三人的合法权利，形成侵权之债，又该如何处理？一般情况下，在对内关系上，当公司未成立时，在发起人之间责任的承担依据发起人协议进行，如果协议没有约定或约定不明确的，发起人之间应相互承担受信义务。在对外关系上，当公司未成立且形成合同之债或侵权之债时，发起人应承担连带清偿责任；当公司顺利成立时，会依据公司是否接受合同之债及合同签订主体情况，分别处理。此外，需要指出的是，我国《民法典》第75条对法人设立行为的法律后果进行了一般性规定。公司作为营利性法人，在《公司法》没有特别规定的情况下，应该援用《民法典》第75条的一般规定作为法律依据。
（一）发起人为设立公司，以自己名义对外签订合同时的责任承担
1.依据合同相对性原则，原则上应由签订合同的发起人承担合同责任
公司设立是一系列法律行为的总称，在设立公司的过程中，因设立中公司并不具有完全的民事主体资格，还不能以设立中公司的名义对外享有权利、承担义务，因此，发起人常常以自己的名义对外签订合同。依据合同相对性原则，合同只在特定的当事人之间发生法律效力，合同的相对人应向签订合同的发起人主张合同责任，而不能向合同关系以外的公司主张合同责任。需要注意的是，这里的“发起人”，是指具体实施合同行为的发起人，即以其名义对外订立合同的发起人，该“发起人”可能是一人，也可能是两人以上，但不一定是全体发起人。参与签订合同的发起人，不得以其订立合同的目的是设立公司为由对抗合同相对人。
2.公司成立后，依据隐名代理的一般原理，合同相对人有权请求公司承担合同责任
发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司签订合同，相对人不知道发起人是为了设立中公司的利益时，根据《民法典》第926条关于“隐名代理”的规定，公司成立后应享有介入权，相对人应享有选择权，因此，无论公司成立后，公司是否确认实际享有的合同权利义务，合同相对人有权请求公司承担合同责任。同时，合同相对人一经选定该发起人或者公司承担合同责任后，不得再行变更。
（二）发起人为设立公司，以设立中公司名义对外签订合同时的责任承担
1.如何理解设立中公司
我国《公司法》规定了公司设立的程序和方法，并没有设立中公司的概念。在国外，立法与学术界也对此持不同立场，有无权利能力社团说、合伙组织说、与公司同一体说、非法人团体说等观点。设立中公司，是指自发起人签订发起人协议或者达成发起合意时起，至设立登记完成前，尚未取得法人资格的主体。设立中公司具有临时性和过渡性的特点，其虽然不具有独立法人资格，但是已经具备民事主体的一些特征，如已具有一定组织机构、共同的运作规则和一定的财产等。
第一，设立中公司何时产生？一般情况下，公司设立活动需要完成以下工作：首先，发起人签订设立公司协议并制作公司章程；其次，认股人向公司认缴股份或者缴纳出资；最后，办理申报审批、登记手续等。这几项一般依先后顺序完成，当然，也可能在同一天完成，因此，除发起人有特殊约定外，自发起人签订发起人协议或者达成发起合意时起，设立中公司就存在了。如果发起人未签订设立公司协议，直接签署公司章程，那么，可以将签署公司章程之日视为设立中公司产生之日。总之，发起人签订发起人协议或者签署公司章程之日起，应当认定设立中公司产生。
第二，设立中公司何时消灭？公司登记之日，公司设立使命完成，公司顺利设立，设立中公司消灭；公司设立失败或设立取消的，设立中公司应当消灭；公司设立活动开始后，如发起人协议解除、申报未获批准及发起人放弃设立活动，设立中公司应当消灭。
第三，设立中公司是否具有独立的民事诉讼主体地位？设立中公司具备一定的组织机构，有一定的财产，能够确定代表机关，符合《民法典》规定的“非法人组织”和《民事诉讼法》在民事诉讼主体中规定的“其他组织”特征，在民事诉讼中，可以具有独立的民事诉讼主体地位。
2.依据合同相对性原则，公司成立后应由公司承担合同责任
设立中公司具备了一定的权利能力和行为能力，可以以自己的名义对外从事民事活动。设立中公司与正式成立后的公司系同一人格，发起人以设立中公司的名义签订的合同，一般可认为是为了公司利益，按照合同相对性原则，权利义务应当归属于设立中公司，公司成立后当然应当承继合同的权利义务。合同相对方只能请求成立后的公司承担合同责任，而不能请求发起人承担合同责任。此外，需注意的是：第一，发起人以设立中公司名义对外签订的合同，既包括直接使用设立中公司的名称，也包括使用设立中公司的临时机构的名称，如公司筹建处、公司筹备组等。第二，如果公司未成立，则由发起人承担连带清偿责任。第三，我国《民法典》第75条第1款规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；……”公司作为营利性法人，《民法典》第75条第1款前半句的规定，可以作为公司成立后让其承担法律责任的依据。
3.如果发起人滥用设立中公司名义，为自己的利益与相对人签订合同，公司成立后不应由公司承担合同责任，但相对人善意的除外
如果发起人滥用设立中公司名义，为自己的利益与相对人签订合同，其行为本质上属于民法上的代理权滥用，因此，当发起人滥用设立中公司名义与第三人订立合同，为自己谋取利益时，不应由公司承担合同责任，而应当由发起人承担合同责任。如果发起人与第三人恶意串通，损害公司利益的，则应由发起人与第三人承担连带赔偿责任。但是，与滥用代理权制度所不同的是，公司成立后以此为由主张公司不承担合同责任的，应由公司承担举证责任。
为保护善意第三人的利益，即使公司成立后能够证明发起人利用设立中公司名义，为自己的利益签订合同，仍应对善意相对人承担合同责任。相对人为善意，是指在合同订立时，相对人不知道或不应当知道发起人利用设立中公司的名义，为自己的利益与其订立合同。如果公司成立后，主张相对人并非善意，公司应当承担举证责任。
【案例进阶2】发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后发起人是否需要承担合同责任？
案例名称：顾恺诉安庆市天盛装饰工程有限公司申请撤销仲裁裁决案
案例来源：安徽省安庆市中级人民法院（2016）皖08民特20号民事裁定书
裁判要旨：
公司发起人在公司的设立阶段以公司名义与相对人签订施工合同，如果该行为属于设立公司的非必要行为，且发起人存在利用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的主观故意，则由发起人作为该合同的民事责任主体，承担相应的法律责任。
基本案情：
2013年6月21日，安庆市巴特佛莱酒店有限公司（以下简称“巴特佛莱酒店公司”）的发起人顾恺（申请人）和贾丽以该公司的名义与被申请人安庆市天盛装饰工程有限公司（以下简称“天盛装饰工程公司”）签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，并在合同上加盖了由顾恺私刻的巴特佛莱酒店公司公章。该合同第35条中明确约定合同履行过程中双方发生争议的解决方式是提交安庆仲裁委员会仲裁。上述合同签署后，天盛装饰工程公司对合同中约定的工程立即进行施工，2013年12月10日，该工程经验收合格正式交付使用，但巴特佛莱酒店公司一直拖欠天盛装饰工程公司工程款131.2259万元。
2014年4月23日，巴特佛莱酒店公司领取营业执照，公司依法成立，其发起人是顾恺、贾丽。2014年8月5日，该公司股东变更为顾恺、时晓智，2014年11月27日，该公司股东变更为顾恺、时晓智和陈芬。2016年2月16日，天盛装饰工程公司向安庆仲裁委员会申请仲裁，请求裁决顾恺、贾丽、时晓智、陈芬、巴特佛莱酒店公司支付尚欠天盛装饰工程公司的工程款131.2259万元。
2016年9月27日，安庆仲裁委员会作出宜仲裁[2016]16号裁决书，裁决顾恺、贾丽在裁决书生效后10日内支付天盛装饰工程公司工程款131.2259万元及延期支付工程款的利息。2016年10月26日，顾恺以其与天盛装饰工程公司之间不存在任何仲裁协议，事后也没有达成任何仲裁约定，安庆仲裁委员会不应受理本案为由，向安庆市中级人民法院提起诉讼，请求法院依法撤销安庆仲裁委员会宜仲裁[2016]16号裁决。
法律关系图：
裁判过程及理由：
法院认为，《公司法司法解释（三）》第3条第1款规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本条款并未明确规定在该情况下公司发起人无须与公司共同承担合同责任。本案中，巴特佛莱酒店公司发起人顾恺和贾丽，在酒店公司设立阶段以该公司名义与装饰公司签订施工合同，该行为属于设立公司非必要行为，且顾恺和贾丽存在利用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的主观故意，应承担施工合同项下合同义务，包括合同约定的仲裁条款。仲裁委员会认定施工合同约定的仲裁条款对公司发起人顾恺、贾丽具有约束力并无不当。据此，法院裁定驳回顾恺的申请。
实务要点：
在公司设立过程中，因设立公司的需要，发起人往往以自己的名义或设立中公司的名义签订一些合同。这些合同是否为公司利益而签订，往往发生争议。本案就是一起因发起人以设立中公司名义对外签订合同而引发的纠纷。通过阅读本案，可以发现：
第一，《公司法司法解释（三）》第3条第1款规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后应承担合同责任，但并未明确规定在该情况下公司发起人无须与公司共同承担合同责任。
第二，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后发起人是否需要承担合同责任？应结合多方面的因素进行分析判断，该等因素包括但不限于：①公司的发起人对外签订合同的行为是否为公司设立的必要行为；②公司的发起人是否滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益。
第三，发起人在公司设立过程中，首先，尽量避免以自己的名义对外签订合同；其次，以设立中公司的名义对外签订合同，在公司设立后，应及时催促公司与合同相对人签订补充协议，明确公司设立过程中签订合同的责任承担。
（三）公司未成立时，发起人对公司设立行为产生的费用和债务承担
1.公司不能成立的含义及其原因
公司不能成立，即公司设立失败，是指公司未能完成设立行为的情形。从结果上看，根据《公司法》第6条、第7条的规定，只要未完成公司设立登记，未领取营业执照的，均属于公司不能成立。至于公司不能成立的原因，可从主、客观两方面分析：第一，主观上，发起人终止合作，创立大会上作出不设立公司决议等情形，可能导致公司不能成立。第二，客观上，如果不符合公司设立实质性要件（如发起人人数、资格、身份等要件）和设立程序瑕疵（如未经批准、未申请登记等），同样可能导致公司不能成立。
2.公司未成立时，发起人对外的责任承担
《民法典》第75条第1款规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”《公司法》第94条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”由此可见，基于设立公司行为的共同民事法律行为理论，公司未能成立时，因设立公司行为产生的费用和债务，应当由全体发起人共同承担连带责任。对此，应注意以下几点：
第一，依据连带责任的一般原理，债权人有权选择全部发起人或部分发起人承担债务清偿责任，而不受发起人内部责任承担比例的约束，更不得以部分发起人存在过错为由进行抗辩。第二，未被起诉的发起人与案件处理结果存在法律上的利害关系，有权向法院申请以第三人身份参加诉讼。第三，设立行为所产生的债务和费用的认定，存在目的性与合理性的限制。换言之，与公司设立无关以及超过必要限度的债务和费用，应该由作出该行为的发起人自行承担。
3.部分发起人对外承担连带责任后，内部应该如何追偿
因公司设立行为产生的费用和债务，在公司设立失败后，本应由全体发起人承担连带责任。但债权人可能仅向部分发起人请求清偿，部分发起人对外承担连带责任后，有权要求其他发起人承担相应的责任。关于其他发起人应承担的比例，应按以下规则分担：有约定的，按照约定的比例承担；没有约定承担比例的，按照约定的出资比例分担；既未约定承担比例，又没有约定出资比例的，按照均等份额分担。
4.因部分发起人过错导致公司未成立时，责任如何分担
在对外承担连带责任以后，如果存在因部分发起人过错导致公司未成立的，其他发起人享有选择权，可以选择按照《公司法司法解释（三）》第4条第2款规定的方式分担责任，也可以选择按照《公司法司法解释（三）》第4条第3款的规定，向人民法院起诉，由人民法院依据过错情况，确定有过错的发起人的责任范围。如果其他发起人仍需承担责任的，其责任分担方式仍参照《公司法司法解释（三）》第4条第2款的规定处理。此外，这里的“过错”是指行为过错，即该过错是指部分发起人的行为存在故意或过失，从而导致公司未能成立。
【案例进阶3】公司未能设立，发起人是否有权按其出资比例分配公司设立阶段的盈利？
案例名称：王军与李成军等公司设立纠纷再审案
案例来源：陕西省高级人民法院（2012）陕民再字第00010号民事判决书
裁判要旨：
公司设立不能，对发起人在公司设立阶段从事生产经营的行为，虽可由工商部门进行处罚，但对于经营所得利润的处理，应比照发起人按出资比例承担该阶段债务的情形进行分配。
基本案情：
乌拉特前旗秦安磁选厂（以下简称“秦安磁选厂”）是2005年4月成立的合伙企业，合伙人为被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）李成军等12人。
2007年4月10日，乌拉特前旗矿业秩序整顿规范工作领导小组通知秦安磁选厂必须在2007年7月30日前整改，若整改不达标，将强行关闭。随后，经合伙人一致同意成立秦安矿业有限责任公司（以下简称“秦安公司”），并且在设立公司时引进新资。同年8月25日，再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）王军就设立秦安公司事宜与原秦安磁选厂推选出来的董事进行谈判，并于同月26日形成第一次股东会决议：同意将秦安磁选厂变更为秦安公司，磁选厂合伙人投入的资金转为公司内的股金；通过公司章程，选举王军为董事长；并就秦安公司成立的其他事项作出约定。
2007年9月6日，乌拉特前旗工商行政管理局下达企业名称预先核准通知书，通知书同意预先核准王军等13个投资人出资，企业名称为“乌拉特前旗秦安矿业有限责任公司”，预先核准的企业名称保留至2008年3月6日。
2007年9月7日，秦安公司出纳杨荣莲给王军出具了加盖有秦安公司印章的收条一张，载明“收到王军现金1396324.00元整”。同年12月1日，杨荣莲根据财务资料，写明秦安磁选厂在2007年9月至2007年12月份期间实际生产经营73天，盈利687902.00元。
2007年12月25日，王军向一审法院提起诉讼，请求：1.退还投资款1396324.00元。2.按出资比例分配秦安公司名称预留登记期间的经营利润或者赔偿投资款项的利息损失（按银行同期贷款利率的四倍计算）。3.按投资比例分割库存商品、新增固定资产。
法律关系图：
裁判过程及理由：
一审法院认为，公司设立失败后投资人有权撤回出资，并就公司设立期间所取得的收益请求分配。首先，我国《公司法》并未禁止发起人在公司设立失败后撤回投资款，因此王军有权在秦安公司设立失败后要求撤回其向秦安公司的出资款。其次，根据秦安公司设立过程中，各发起人的约定，王军向秦安公司缴纳了出资，并实际参与公司经营73天，按照公平原则，在此期间产生的债务、盈利、新增固定资产价值应按照出资比例承担或者分配，因此，王军有权要求按比例分割盈利及新增的固定资产的价值。据此，一审法院作出（2009）安民初字第12号民事判决，判决如下：1.李成军、尤明军、郑品文、张冰、陈长志、李晓波、欧定祥、陈建、甘安华、丁胜、熊宗友、欧定清在本判决生效后15日内，退还王军出资款1396324.00元；支付王军在共同经营期间的盈利款、新增固定资产价值313245.97元，共计1709569.97元。2.驳回王军的其他诉讼请求。3.驳回李成军、尤明军的反诉请求。
王军、李成军、尤明军不服，提起上诉。
二审法院认为，公司设立失败后投资人有权撤回出资，但无权就公司设立期间所取得的收益请求分配。二审法院对于王军有权在秦安公司设立失败后撤回投资款的观点与一审法院一致。但是对于王军所主张的秦安公司设立过程中取得的收益分配请求权，二审法院认为，根据法律规定，公司预留名称登记期间不允许经营，所以在秦安公司设立期间所进行的经营活动实际属于秦安磁选厂的行为，期间取得的利润、库存商品以及新增的固定资产等都应是属于秦安磁选厂的财产，王军无权要求分割。据此，二审法院作出（2010）陕民二终字第00019号民事判决，判决如下：1.维持安康市中级人民法院（2009）安民初字第12号民事判决第二、三项，撤销第一项。2.由李成军、尤明军、郑品文、张冰、陈长志、李晓波、欧定祥、陈建、甘安华、丁胜、熊宗友、欧定清在本判决生效后7日内，退还王军出资款1396324.00元。3.由李成军、尤明军、郑品文、张冰、陈长志、李晓波、欧定祥、陈建、甘安华、丁胜、熊宗友、欧定清在本判决生效后7日内补偿王军上述款项自2007年8月31日起至2007年12月15日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
王军不服二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定指令二审法院再审本案。
再审法院认为，关于王军对其参与经营73天的利润及资产是否有权请求分配的问题，《公司法司法解释（三）》第4条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。故王军有权按照出资比例参与分配其参与经营的73天中产生的利润及资产。据此，再审法院判决如下：1.维持本院（2010）陕民二终字第00019号民事判决第二项。2.撤销本院（2010）陕民二终字第00019号民事判决第一、三项。3.由李成军、尤明军、郑品文、张冰、陈长志、李晓波、欧定祥、陈建、甘安华、丁胜、熊宗友、欧定清在本判决生效后7日内支付王军在共同经营期间的盈利款和库存商品中铁精粉的利润共计268546.09元。4.驳回王军的其他诉讼请求。5.驳回李成军、尤明军等人的反诉请求。
实务要点：
有些公司的设立需要履行一定的批准程序，设立周期也比较长，发起人往往在公司名称预先核准通过后，就开始从事经营活动。在公司成功设立或设立失败后，围绕这些经营活动容易产生纠纷。本案就是一起因公司设立失败，公司设立阶段的经营收益分配问题引发的纠纷。通过阅读本案，可以发现：
第一，我国《公司法》并未禁止发起人在公司设立失败后撤回投资款，发起人有权在设立失败后要求撤回出资。
第二，《公司法司法解释（三）》第4条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。
第三，公司设立失败，发起人是否可以承继设立中公司获得的权利？《公司法》及其司法解释也没有明确规定。在司法实践中，一般认为，以设立中公司名义完成的民事法律行为及其产生的民事权利，在公司设立失败后，可由发起人承继。
（四）发起人因设立公司而发生的职务侵权行为的责任承担
1.在公司成立及公司未能成立时，如何确定发起人职务侵权的责任主体
在公司设立过程中，发起人履行设立职责造成他人损害的，不论是《公司法》还是《民法典》“侵权责任篇”均未作出规定。从性质上看，发起人履行设立职责造成他人损害属于职务侵权，因此，应参照适用《民法典》“侵权责任篇”第1191条第1款的规定，用人单位工作人员职务侵权由用人单位承担侵权责任，公司成立后，由公司承担侵权责任。公司未能成立的，应当由发起人承担连带赔偿责任。对此，需要注意以下几点：
第一，侵权行为必须是发起人职责范围内的行为，即必须是为公司设立而做出的法律上、经济上所必需的行为，以此区别于发起人个人的侵权行为。这些行为主要包括对外签订合同、筹集资金、购买设备或者办公用品等。第二，对于认定发起人是否因履行公司设立职责而造成他人损害，举证责任应由受害人承担，且公司或发起人可以以此为由进行抗辩。第三，公司未能成立的，依据《公司法司法解释（三）》第4条第1款中的规定，受害人可以向全部或部分发起人请求承担连带责任。
2.公司或无过错的发起人对外承担赔偿责任后，对内如何追偿
公司或无过错的发起人，对外承担侵权责任后，必然遭受损失，而该损失是由履行设立职责的发起人造成的，按照《民法典》第1165条过错责任原则的规定，其可以向有过错的发起人追偿。
