1.5.2 录用达到法定退休年龄人员的风险防范

1． 目前尚处在劳动合同期限内的劳动者达到法定退休年龄

当一名劳动者达到了法律规定的退休年龄，但是劳动合同还没有到期，这种情况下，劳动合同会自动终止吗？司法实践中，因为对《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的相关法条理解不同而存在适用的分歧。

典型案例典

王某，女，与用人单位于2012年1月3日建立劳动关系，订立了书面劳动合同，劳动合同至2017年1月2日，但用人单位未依法为王某购买社会保险。王某于2015年10月17日年满50周岁，达到法定退休年龄，此时用人单位并没有提出解除劳动合同，且继续向王某支付工资，王某也继续工作。2016年7月31日，王某收到用人单位要求解除劳动关系的通知；2016年8月1日起，王某停止上班。在确定经济补偿的问题上，双方产生了分歧，王某主张确认双方的劳动关系存续至2016年7月31日，而用人单位则主张至2015年10月16日，因为2015年10月17日王某已达到法定退休年龄，劳动合同自动终止，之后双方仅形成劳务关系。

案例解读案

关于本案中的问题，在法律界一直存在较大的争议和分歧。

《劳动合同法》第四十四条第二款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

严格意义上来讲，这两个法条的规定并不完全一致。因为达到法定退休年龄，并不一定能够享受基本养老保险待遇。

《劳动合同法》的效力高于《劳动合同法实施条例》，司法实践中，一般认为，劳动合同期限内，即便是劳动者达到法定退休年龄，劳动合同并不会自动终止。如果劳动者达到法定退休年龄后，继续履行原劳动合同而留在用人单位工作，与用人单位发生争议的，应区分两种情况来处理。

其一，用人单位已为劳动者办理退休手续的，双方的劳动关系自劳动者依法享受养老保险待遇时终止，劳动者在继续为用人单位工作期间发生的争议，应作为劳务纠纷案件，适用《民法典》的相关规定。

其二，用人单位未为劳动者办理退休手续，劳动者继续为用人单位工作的，仍按劳动关系处理；但用人单位终止劳动关系，劳动者主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。需要特别说明的是，关于此种情况下是否支持经济补偿的问题，比较复杂，全国各省出现了多个版本的判例，需要根据具体情况来分析。

关联法条关

1. 《劳动合同法》（2012年修订）

第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：

……

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

2. 《劳动合同法实施条例》（2008年颁布）

第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

防范要点

如前所述，因为法律条文上的不一致，对于劳动合同尚未到期但劳动者达到法定退休年龄的问题，还存在很多分歧和争议。核心的原因在于，达到法定退休年龄只是符合了退休的标准，但并不一定等同于已退休人员（享受基本养老保险待遇）。

如果处在劳动合同期限内的劳动者达到了法定退休年龄，用人单位一定要主动为劳动者办理退休手续，终止劳动合同。如果决定继续聘用该劳动者，则需要另行订立《退休人员返聘协议书》（广义的《劳务合同书》的一种），双方的劳动合同关系变更为劳务合同关系。同时，用人单位要给该员工购买雇主责任险和医疗保险，尤其是那些尚未或无法享受养老保险待遇的劳动者，以规避万一发生意外伤害事件的过重的赔偿责任。

2． 录用已享受退休金或养老保险待遇的劳动者

随着生活水平的不断提高和医疗水平的不断进步，人均寿命也有所延长。这样一来就有很多劳动者即便达到了法定退休年龄，也仍然在从事劳动，从而引发了很多关于退休人员与用人单位之间的劳动纠纷。

典型案例典

陈某，男，1947年10月23日出生，2007年10月23日退休，已开始领取养老保险。陈某自2011年12月15日起在某公司金堂项目服务部工作，未订立书面用工协议。2012年2月2日20时许，陈某在金堂县赵镇韩滩桥做清扫路面工作时，被一辆轿车撞伤，后经医院抢救无效死亡，轿车驾驶员逃逸。陈某的家属向劳动仲裁委员会主张工伤，被驳回。

案例解读案

对于聘用已享受基本养老保险待遇的劳动者（严格意义上的退休人员），与用人单位构成何种关系的问题，在实务中的认识是比较统一的，他们之间建立的不是劳动关系，而是劳务关系。因为已享受退休金或养老保险待遇的人员，也就是真正意义上的退休人员，根据最高人民法院的司法解释，双方不存在劳动关系，应当按劳务关系处理。

在本案中，陈某进入公司工作时已达到退休年龄，并且已开始领取养老保险。很显然，陈某已属于真正意义上的退休人员。即便是未订立任何用工协议，也应认定为劳务用工关系，当然也就无法被认定为工伤。

关联法条关

1. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）

第三十二条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

2. 《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）

第13条 已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。

3. 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004年颁布，2022年4月24日修订）

第三条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理……

防范要点

虽然说聘用已享受养老保险待遇的人员在用工关系上不存在争议，都是被认定为劳务关系，规避了和劳动关系有关的一些风险，诸如工伤、加班工资、带薪休假、经济补偿、赔偿金等，但依然会存在一些其他的风险，主要是意外受伤和患病。

若因工作需要，确实需要聘用已开始领取养老保险待遇的人员（退休返聘），须注意以下事项。

（1）核实确认退休返聘人员已开始领取退休金或养老保险。

（2）与退休返聘人员订立书面的《退休人员返聘协议书》，协议上建议特别约定以下内容：①因退休人员已享受退休待遇，双方不存在劳动关系，属于劳务关系；双方的权利和义务适用《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）;②企业无须缴纳社会保险，也不需要单位进行补偿；③退休人员因病由社保报销医疗费用，与单位无关，因病亡故的与单位无关；④单位可随时解除返聘协议，且无须给予经济补偿；⑤发生工伤的补偿方式；⑥劳务费为××元/月（尽量避免“工资”“绩效奖金”“劳动关系”等字眼）。

（3）为退休返聘人员购买雇主责任险和疾病保险。

（4）尽量避免使用“须严格遵守公司各项规章制度”的字样（劳务提供者不是公司的正式员工，没有义务遵守公司的全部规章制度），但可以约定必须遵守岗位的操作流程和安全生产制度等。

（5）尽量不要给此类人员发放工作证件或工号牌等。

3． 录用虽达到法定退休年龄但无退休金或养老保险的劳动者

达到法定退休年龄，只是可以办理退休手续的一个条件。如果劳动者虽然年龄达到了法定退休的标准，但不符合其他的享受养老保险待遇的条件（如养老保险缴费年限不够，或是未缴纳养老保险费用的非城镇户籍人员），依然无法办理退休手续，严格意义来说，此类劳动者还不能称为退休人员。

因聘用此类人员而引发的劳动纠纷近些年呈现上升的趋势。

典型案例典

2012年11月16日，孙某（已年满60周岁）到某物业公司工作，从事维护秩序的工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定每月工资1500元，每周休息一天。2013年6月20日，物业公司将孙某辞退，孙某申请劳动仲裁无果。后，孙某诉至法院请求判令物业公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额24 100元及拖欠的工资和加班费等。

物业公司辩称，孙某到物业公司工作时已年满60周岁，并已开始领取新型农村社会养老保险金，不具备签订劳动合同的主体资格，应按劳务关系处理。

河南省荥阳市人民法院一审驳回了孙某的诉讼请求。孙某不服，上诉至郑州市中级人民法院。郑州市中级人民法院最终撤销了一审判决，判令物业公司支付孙某未签订书面劳动合同的二倍工资差额9000元。

案例解读案

郑州市中级人民法院经审理后认为，在本案中，孙某到物业公司工作时虽已年满60周岁（达到退休标准），但其原系农民，未享受职工养老保险，也未领取过退休金，其按月领取的新型农村社会养老保险金，具有社会福利性质，不同于城镇职工养老保险。所以，本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条规定的按劳务关系处理的案件，双方之间形成事实劳动关系，不应按照劳务关系处理。

关联法条关

《劳动合同法》（2012年修订）

第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：

……

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

……

防范要点

劳动是《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）赋予公民的合法权利，如果劳动者虽然超过了法定退休年龄，但没有办理领取养老保险或享受养老金待遇的手续，严格来讲，这类劳动者依然具备劳动合同的主体资格，可以签订劳动合同。

但需要强调的是，针对这个法律问题，司法界存在极大的争议，不同省份的法院判决结果有所不同。即便是同一个法院，也存在判决不同的情况。

那么，如何规避雇佣此类劳动者的法律风险呢？

（1）与劳动者订立《劳务合同书》（请注意，此处建议最好不要订立《退休人员返聘协议书》），并在具体内容上尽量避免与劳动关系相关的字眼，避免构成事实劳动关系而被仲裁机构或法院认定为劳动合同。

（2）严把聘用关，在聘用时须对拟聘用者身体素质和工作技能做全面审核，以确保招进来的都能胜任工作，减少发生人身意外伤害和工作期间患病的风险。

（3）为拟聘用者购买雇主责任险和疾病保险。

（4）避免安排高强度、高压力的工作。