三、整体分析和评估

(一)多种多样的控制系统

总的来说，我们所讨论的上述规则显示，数目惊人的不同法律制度正在被用于犯罪控制。从刑法角度看，至少就数量而言，在复杂犯罪领域，刑法中已经包含了远远超越传统警察法的大量规定。从本文开头所讨论的新型安全法的整体角度，我们能够看到：刑法固然有其诸多的特征与特点，但是它已成为综合性安全法的一部分。

令人印象深刻的不仅是被发明的替代系统( alternative systems)的数量，而且还有其多样性。这些系统在其目的、法律后果、“正常情况”和特殊情况下的适用性、国内和国际效力、法律原则等方面，都各不相同。这些系统很像国际象棋中的不同角色，有非常不同的性能，也有各自的独特优势与劣势。

鉴于这些系统的数量和多样性，值得注意的是，到目前为止，尚无任何学者或实务工作者对这些不同的法律制度进行过概述、比较或将其体系化。需要承认的是，在一些国家，人们对于某些特殊方面进行过探讨，比如预防与镇压之间(特别是警察法和刑法之间)的关系，核心刑法、行政处罚法与行政法之间的关系，以及民法、刑法与其他公法规定之间的关系。但是，这里缺少的是对以下问题的一种综合分析：在实践中，已经出现了哪些用于控制犯罪的具体制度？在这些子系统之间存在哪些结合、哪些差别、哪些不同的保障措施以及哪些联系或者矛盾？这些不同的系统如何在实践中真正有效地运行？迄今为止，还没有通用的或“全面的”安全政策可言。

(二)预防信条的胜利

本文系首次对这种新型安全法的各种制度进行联合性的学术分析，而该分析充分印证了上述——从惩罚到预防的——范式转变。这一转变体现在新型的预防性刑法中，也体现在可供选项适用的新型安全法制度中。

由于新增的(以危险为基础的)预备犯之故，在实体法的个别领域中，以罪责为基础的传统刑法正在由事后惩罚的惩罚性工具转变为事前避险的预防性刑法工具。特别是被扩张的“预备犯”将刑事法律责任大大地提前到犯罪的酝酿阶段。对预防来说，这里具有明显的优势：刑事诉讼上的(尤其是秘密的)调查和监视措施可被用在早期阶段。在预防恐怖主义领域特别重要的是对危险分子实行审前羁押以及施加长期监禁刑的能力，而这些危险分子是依据其主观意图而被认定的，即使从未有证据表明其以前曾经犯过罪。这种犯罪前科，正是实施刑法中保安监督措施的必要条件。照此来说，特定威慑不仅对行为人产生心理上的影响，而且通过剥夺其自由也会产生直接的身体限制效果。

刑法是以罪责为基础的。对于刑法之外的法律制度，预防的主导作用甚至更为明显，特别是对复杂犯罪而言。1在犯罪控制领域，特别有意义的是以避险法(尤其是警察法)形式出现的(非刑法的)公法，而这种公法从其基本理念来看，就是专门为实现预防的目标而设计的。以下三方面的发展特别强化了它的预防功能：

第一，在以预防为导向的警察法和其他公法领域，具有即刻预防效果的法律规则正在扩大，包括：控制令；行政拘留；潜在危害者名单；外国人法中关于驱逐出境的规定。第二，正如在刑法领域一样，这里出现了在时间上延伸至早期阶段的明显趋势。如前所述，这一点可从立法者的决定中观察到；立法者不再要求以具体危险作为各种强制措施的先决条件，而只是规定只要存在抽象的“紧迫危险”(事实上存在具体危险的可能性)就足够了。第三，公法还规定，通过秘密获取信息甚至采取更早阶段的“预防性避险”来确保犯罪控制；至少在重大案件中，司法系统也因最终收到信息而获益。这种信息获取是通过以下途径实现的：扩大预防性警察法的信息获取权力(如德国的在线搜查和住宅外部录像监控)；扩张危险预防的概念(特别是通过数据保留和更多的私人合作义务，比如在涉及——可被用来诸如生产毒品或炸弹等犯罪目的的——基础材料的监控时)，制定情报法(涉及各种犯罪的调查，包括国事罪、武器和其他危险品的扩散、恐怖主义，在某种程度上也包括有组织犯罪)；对电信、金融和往来数据进行分析的特殊制度。2

行政处罚法得到的应用日益增多，它在形式上仍是一种惩罚性的工具。然而，事实上它正在被用于超越其——惩罚轻微犯罪的——传统功能的目的。在经济制裁法中，特别是在欧盟法律中，它还被专门部门用作政府的调控工具与权力工具。当政府部门基于特定的行为变化作出实施制裁的个案决定时，实际上也达到了预防的目的。这一发展是由信息化推动的，人们可以从这个法律领域观察到；行政部门在适用行政处罚法时拥有很大的裁量权，这也尤其促进了这一进程。行政罚款的数额已经——以类似于刑法制裁的方式——得以增加或“拔高”，这样行政管理部门可将其用作一种迫使他人改变某些行为的威胁手段。当监管部门有能力下令进行高价的特别审计，而该费用必须由被审计的金融机构支付时，那么该部门不用通过制裁而只需适用常规行政法便可实现类似的导向效果。

关于犯罪收益之非刑法没收的规定(特别是不以定罪为基础的没收)，除了刑法制裁的措施，我们必须区分带有不同目的的两种模式。第一种模式是指，带有明确预防目的的对危险品的没收，以及(尤其是根据意大利法律实施的)对用于犯罪目的的金钱的没收，而这些正是警察法的传统措施。第二种模式是指对犯罪收益进行的所谓“民事”返还。这种正在发展中的模式是以民事诉讼原则为基础的，但是由于其属于为了国家利益而行使主权，它应被归类为公法。公法除了具有预防和调查功能外，还承担了没收非法所得的额外任务。就武装冲突法、欧盟和联合国的“巧制裁”以及以上讨论的其他制度而言，这里的一个明显焦点就是预防。

最后，在实践中创建私人合规制度，这涉及将两种不同的功能赋予私营企业：合规项目既有预防因素，意在预防犯罪的实施，也有惩罚因素，有助于调查和起诉已经实施的犯罪。这充分印证了本文开头提到的关于安全法转向预防的假设。

(三)安全和效率的提升

从惩罚到预防的转变，以及新型控制机制的演进，都引出了一个中心问题：这些方面的发展是否会在事实上导致更多的安全和预防措施的出台？不进行犯罪学的实证研究，就不可能对此有一个令人满意的科学解答。不过，可以肯定的是，上述的新发展大大扩充了主管部门可能采取的行动手段，从而至少有可能会导致更多的安全措施：

以前期阶段犯罪为特征的预防性刑法为早期调查措施，特别是在伤害发生之前便对自由进行的剥夺，提供了一定的法律依据。

警察法将刑法的干预权延伸至纯粹的预防性干预权，而后者是不以犯罪前科为前提的，只要有指向未来的预测决定便已足够。与刑事诉讼法相比，在警察法和外国人法中，这些预防性干预权在时间上甚至被进一步前移至早期阶段。特别是，立法机关规定，只要存在“紧迫危险”，便可以采取各种强制性措施。这样，与刑事诉讼法不同的是，警察法上的调查并不要求存在对已实施犯罪的初始嫌疑( initial suspicion) 。

情报法、反洗钱规定，以及电信和定位数据的收集，都为数据挖掘提供了更多支持，而这里的数据挖掘是要借助于电信和金融交易数据对众多的未被怀疑的公民进行筛查。

合规措施把国家预防性活动的很大部分外包给私营公司，并利用这些公司的海量数据，而在此过程中不必遵守针对国家执法者而设置的所有程序性权利与保障。

列名程序允许人们采取跨国执行措施，而在此过程中使用的是几乎无法核实的情报信息，适用的程序也缺乏大量的传统限制。

武装冲突法也为跨国执行的措施提供了正当化依据，而这些措施是在没有任何先前法律程序的情况下采取的，并且会导致——因废除死刑运动而早就在刑法中被废弃的——这种死亡后果。

总的来说，人们面临着刑法以外的若干措施，而这些措施与传统刑法相比，极大地增强了国家控制、遏制犯罪的能力。

在评估这些选择方案的有效性时，我们还得考虑到上述被选择的法律措施在特定情况下也可能对安全产生负面影响。这些特定情况就包括：社会团体被污名化(例如通过警方的警告)；人们开始对政府和社会产生仇恨(比如由于过度戒严造成的平民伤亡，或者由于无法理解的预防性措施)；某些预防措施(比如长期的预防性羁押)与社会的基本正义观念相冲突，从而破坏了以宪法价值为基础的社会的基本准则，而这种宪法价值被认为是和平共处所必需的。人们还必须考虑到，当国家不能适当应对新的安全挑战时，公众对其行动能力的信心可能会遭受打击。这可能会鼓励民粹主义，从而最终可能导致通过政治手段进一步降低宪法标准。

最后，毫无疑问的是，不同安全制度的发展和多样化带来了促进安全的巨大潜力。但是，这种潜力的实际发挥程度取决于对这些程序的具体设计。不过，新的法律制度的难题不仅在于其今后有效发展的方式和范围。相反，主要的问题首先在于相关的自由、隐私和法治保障的丧失，这就是我们需要对其单独并深入分析的原因。

(四)公民自由的丧失

1． 风险社会新型安全法的后果

以上分析表明，风险社会的新型安全格局不仅可以导致安全水平的提升，而且在许多情况下还伴随着保护公民自由的保障措施的急剧减少。上述变化中的大部分不仅可被视为有利于安全，而且反过来也可被视为有害于公民的自由：

(1)预防性刑法将刑法责任转移到一个非常早期的阶段，从而影响罪责原则和个人自治权。

(2)将基于警察法的干预权力扩大到涉及抽象危险的更早阶段，从而导致行政权力的扩张和高度的不透明性，继而可能导致对自由的非法限制，以及恣意妄为。

(3)个别国家经由对战争法的解释创设了一种“死刑”，由政府发布命令，且几乎不受程序控制。

(4)情报法规避了只有当存在犯罪嫌疑和紧迫危险时方可采取调查措施的法律要求。

(5)不以定罪为基础的没收破坏了刑法证据的高标准和反对自证其罪的权利。

(6)行政处罚法导致权力从司法机关转移到行政机关，弱化了辩护权和司法控制。

(7)合规规则部分免除了属于惩罚性传统刑法之公理的程序保障(比如不得自证其罪原则)。

在某种程度上，这些自由的丧失是相关替代性法律制度的目标和性质所固有的。这对预防性的控制方式而言，尤其如此，因为对于未来危险的预测(在警察法中)缺乏确定性，要比确定过去的犯罪行为或相应的犯罪嫌疑要困难得多。有鉴于此，刑法中的(以上曾被讨论的)保安监督不仅应当以预测决定为基础，还应当以对过去犯罪的调查结果为依据。对于“仅”用作预防目的的所谓“拯救酷刑” ( rescue torture)的讨论表明——至少在某些领域——预防性侵犯比起相应的惩罚性侵犯更容易被正当化。3在基于情报(尤其是战略情报)的电子监控方面，对于个人的保护处于更低层次，其正当性在于情报法寻求予以制止的特定危险。当列名制度要被用来对付大肆屠戮者和暴君时，国际社会不能够(一方面)在外国境内确定和调查这些人显而易见的不法行为，(另一方面)还要使用其本国刑法所规定的手段和保障措施。纯粹是为了诸如武装冲突等特殊情况而创设的法律制度，也特别容易限制公民自由，也容易被滥用。对这些特殊情况的扩大解释，或者对这些特殊权利的滥用，都能够创造出一种完全不同的法律体系，且无须详述理由。例如，通过发起“禁毒战争”或“反恐战争”，这些制度能为国家提供一个完全不同的武器库，据此同外国人或本国公民进行“战斗”，使其成为一场无休止战争的俘虏；这些人被困在岛上，丧失所有的人权保护，或者甚至更糟的是，沦为实际上已经没有权利的“非法参战者” 。4因此，这里所描述的对自由的部分限制，就是建立在各自法律制度的目的、特殊情形和其他特点之上的。

然而，不同法律制度所涉及的危险和所追求的特殊目标，绝不能成为上述对于公民施加的所有限制的理由或基础。在许多情况下，缺乏宪法保障的根源在于，新制度是在未经理念推理的情况下被归类为意在维护安全的非刑法规定的，而刑法或其他保障措施未被适用于这些情况。由于内部与外部安全之间，战争与和平之间的边界模糊不清，这些规则不仅是由刑法学界和法院系统的代表们制定的，而且也被应用于较少“偏好自由”的某些实践领域，尤其是在情报、军事及对外政策领域。结果是人们往往不去分析刑法保障措施是否适用的问题，也不花时间考虑以下问题：是否需要从其他宪法保障或人权保障的角度，解释同传统刑法上的这些保障措施具有相同功能的制度？本文开篇所描述的现代风险社会中对安全的需求，更是推动了人们对公民自由的忽视。

2． 信息社会的附加放大效应

在预防性的犯罪控制方面，安全与自由之间的冲突尤为激烈，而属于21世纪社会典型特征的另一个基本变化——也就是向着信息社会的转变——更是加剧了这种冲突。如前所述，在安全法的几乎所有制度中，信息社会的技术变革使得人们可以以收集、保留、存储、链接和分析大量生成的个人数据的形式，采取有效的基于信息技术的监视措施。目前使用的数据主要来自电信网络(特别是互联网)和对于金融数据的分析。但是，数据也来源于越来越多的装有生物识别系统的摄像机、可电子读取的身份文件与卡片，以及其他资源。被使用的数据不仅包括侦查机关专门为了控制犯罪而收集和存储的数据，还包括由服务提供商在其商业活动中附带积累的数据，或者为了预防危险之目的，并因履行合作义务，由私人和私营实体收集的海量数据。

“监控范式” ( surveillance paradigm)5的这种发展强化了全面预防概念，以及人群画像( profiling)的各种新方式，这些如今已超越了英国作家乔治·奥威尔( George Or-well)在其关于极权主义的名著《一九八四》中所描述的景象。随着物联网上个人数据的大规模生成，这些监视的可能性在未来只会显著增加。我们再也不用面对大海捞针的难题了。正如美国国家安全局前局长对于分析海量数据的理念最终准确地表达的那样：“为了捞到针，你需要大海。”

此外，在大数据的基础上，预测性警务( predictive policing)的新理念意在预防未来的——甚至是尚未预谋的——犯罪。为警方开发新型计算机分析程序的开发人员已经承诺，在未来，侦查人员可能会比犯罪者更早到达预测到的犯罪现场。这种形式的预防似乎言过其实。但是，尽管如此，大数据的应用，人工智能的未来能力，安全部门与大型网络公司(特别是其金融资源、大规模数据收集能力，以及来自广告业的技术诀窍)已经开始的合作，所有这些都将使数据筛查和预防理念达到前所未有的程度。在刑事诉讼中，作为启动调查的标准的传统“犯罪嫌疑”，在许多情况下会因对“利害关系人” ( persons of interest)进行的筛查和风险分析而被取代或被规避。这样，信息技术的发展会导致新的调查格局和——诸如“嫌疑人”“预备嫌疑人”“危险分子”或“利害关系人”等——新的法律概念。这些人员都是不可基于明确的算法和规则通过程序而被验证的，就像在人工智能的支持下，基于计算机的无人战斗机在选择攻击目标时已证明的那样。于是，安全与自由之间传统的、一般性的冲突能够呈现出全新的一面。6

3． 由于全球化而进一步取消宪法保障

由全球化导致的对国家(国内)领土控制的丧失，进一步加速了公民自由保障的丧失。全球化要求所有的刑法和非刑法控制战略创制出新型的跨国执法模式(比如该模式体现在美国通过“特别引渡”程序侦办的恐怖主义案件中)。这些战略的效率往往是以相关人员(比如被捕的恐怖分子)本来根据本国法(美国法)所能获得的人权保护为代价的，因为在跨国执法模式下，本国(美国)针对该人员适用了保护标准较低的外国(比如阿富汗，美国在此设立秘密据点专门关押和讯问嫌疑人)法律规定。就对法律协助之传统规则的扩张而言，这一点是显而易见的，因为这里的扩张意味着对外国判决适用直接相互承认的原则。该原则正是以“相互信任”的期待为基础的，它导致的结果是保护个人权利的法律规则的丧失。

就许多国际制裁规范，以及具有域外效力的国内制裁规范而言，也是如此。这是因为，以上规范是由国际组织制定的，而该组织缺乏相应的民主合法性；又或者，它们是由国内行政部门颁布，却因未获得他国的同意而对他国法律制度构成侵犯。例如，在在线搜查措施中，情报机关在未经所在国司法机关参与的情况下，以侵犯他国主权的方式，直接访问位于他国的服务器，这个例子能够清楚地表明对于签署相关国际条约的公民所享有的基本保护的规避。在刑事侦查机关采取此类措施时，也存在同样的现象。7

这些例子表明，各国的主权权利能对公民起到重要的保护作用，因为它们有助于维护公民在其他国家得不到承认的法律保障。因此，跨国有效的合作机制往往对跨国程序中成员国的法律保护措施产生重大的消极后果。现代风险社会已经发展出新型的预防性安全格局，而信息社会的变化和全球化，进一步加剧了风险社会中的公民自由的丧失。

(五)综合评估

对新型安全格局的评价是毁誉参半的，也需要有所区分。一方面，这种新型的跨学科安全法具有刑法所不具备的犯罪控制工具，而且主要应当用于有效地应对全球风险社会中新的客观挑战；在某种程度上，它们甚至是不可或缺的。而且，非常笼统地说，与刑法惩罚相比，预防性模式还是有优势的，特别是从(潜在的)受害人的角度而言。这在刑法基本上无效的领域里(比如对于自杀式恐怖袭击者而言)，尤其如此。

然而，另一方面，一些新型的法律预防制度在其具体设计上有很大的问题。诚然，我们所讨论的大多数制度都是建立在坚实基础上的：刑法也可以有直接的预防目的；公法应服务于(也积极主动地)预防犯罪和危险；武装冲突法必须(在某些情况下)允许人们在针对恐怖组织的大规模袭击时进行自卫；没收来自刑事犯罪的(净)利润也具有法律上的正当性，因为它可被认为是对不当得利的纠正，即使它是发生在公法领域。但是，相应的新型干预权力，以及控制犯罪的法律后果，二者必须与各自的法律制度相适应。此外，还应确保适用这些法律领域里和(在出现了类似于刑罚的制裁情况下)刑法里的人权保护措施发挥作用。目前，在许多犯罪控制领域里，这些法治要求都没有得到满足。因此，在评价新型安全法的具体设计时，需要对其各个组成部分和新的研究成果进行更为精细的考察。

1 关于这个问题，也可参见 Christoph Gusy, Pravention und Repression - Vom Nachtwächterstaat zum Präventionsstaat?, in: Dieter Kugelmann (Hrsg. ), Polizei unter dem Grundgesetz, Nomos Verlag, 2010, S. 11-26; Thomas Würtenberger, Sicherheitsarchitektur im Wandel, in: Dieter Kugelmann ( Hrsg. ), Polizei unter dem Grundgesetz, Nomos Verlag, 2010, S. 73-90。

2 关于在其他法律制度下获取的证据的可采性，可参见德国联邦宪法法院2016年4月20日之“联邦刑警局法判决”(前注〔24〕，边码276-292)。

3 对德国来说，特别体现在对于Daschner案的讨论中；在这方面，参见 Gang Wang (fn. 39)。

4 Vgl. Ulrich Sieber (fn. 13), S. 35-89 (55-63).

5 参见本书中的文章：Thierry Delpeuch & Jacqueline Ross Crime Fighting and Prevention as Competing Ap-proaches to Collective Juvenile Violence - A Comparative Study of the United States and France p. 77。

6 参见本书中的文章： Lorena Bachmaier Countering Terrorism Suspects without Suspicion and Pre- Suspects under Surveillance p. 171。

7 See Ulrich Sieber & Carl-Wendelin Neubert, Transnational Criminal Investigations in Cyberspace: Challenges to National Sovereignty, Max Planck Yearbook of United Nations Law, Vol. 20, 2016, pp. 241-321.