四、法学和犯罪学的未来任务

(一)跨学科综合研究的必要性

目前，对安全法的新格局的研究是不充分的。就其结构而言，尤其如此。迄今为止，该结构仅仅是一些安全制度的叠加，几乎谈不上对于相应法律制度的系统性整理或连贯性“格局” ( architecture) 。的确，人们对特定领域进行过个别研究，比如对预防性刑法(它有时被斥为“基于态度的刑法”或者纯粹惩罚思想的刑法)的研究，对刑法与行政处罚法之区别的研究，对警察法与情报法某些措施的研究，对以武装冲突法反恐的研究，对宪法与人权边界的研究，以及对于警察法、情报法与刑事(诉讼)法之关系的研究。1但是，人们缺乏对以下问题之整体理念的研究：各种法律制度的要素与体系；它们之间的相互作用；新安全法的边界与保障。这种刑法学视角的局限性，主要是因为其只拘泥于传统刑法的研究。在法律的其他领域，人们可能也会经常看到同样狭隘的各守一隅的思维方式。因此，我们需要的是一门整体“刑法学”，而该科学要以更加全面的研究视野看待“犯罪控制”的任务，并且该科学要在对其不同制度进行功能比较的基础上，以一种事实性的、跨学科的和跨边境的方式进行考察。此外，犯罪学也存在类似的不足之处，例如，预测研究很长一段时间都集中在假释、释放出狱和预防性羁押方面，直至最近才开始更加重视“预测性分析” ( predictive analysis)的程序。

因此，刑法学尤其不应当继续忽视或简单地排斥新型的、全面的安全法的发展。这是基于显而易见的事实：面对自杀式袭击者时，实体刑法的“程式”就失灵了；那些在互联网上迅速激进化的犯罪者，以其对手的基础设施作为低成本的武器，而刑事诉讼法却只规定了不太管用的调查手段；因而总的来说，对于这些威胁我们需要新的方案。事实上至关重要的是，现如今传统刑法的自我限制导致的结果是，在安全法这个更加广阔的领域，对于公民自由的保障存在严重不足。通过目前的自我限制，刑法学也许能够维持其传统刑法的教义学原则。但是，它不能简单地以闭眼不见的方式逃避或无视以下事实：在一些重要领域，刑法的任务正在由其他法律制度来完成；刑法的主要保障措施正在被规避——是在另一种标签下(例如行政处罚，或民法上的没收)被规避的。如果真是如此，那么这就好比一个人，他用尽一切可能的方法来保卫自己的前门，却没有注意到后门是大开着的。

(二)公民自由之补充格局的必要性

由于拥有关于犯罪和犯罪控制的专门知识，刑法专家和犯罪学家对于新的安全格局的发展尤为重要。他们尤其认识到法治保障措施对于防止刑罚滥用的重要性。刑罚滥用之类的弊端在刑法历史上徘徊了几个世纪，在某些时期甚至成为刑法的特征；即使是在今天，在许多国家仍然有刑罚滥用情形。就刑法学而言，对越轨行为的法律控制，过去和现在都会——不言而喻地——涉及两个地位同等但却经常发生冲突的目的：保障安全和保护自由。自启蒙运动以来，刑法学就试图发展和实施适当的保障措施；而且在今后，它还会继续这么做，尽管是在更为广阔的刑事科学和安全法的框架内。然而，这样做不应忽视以下事实：至少自19世纪以来，行政法以及(尤其是)警察学也为保障安全和自由贡献良多；德国联邦宪法法院和欧洲人权法院如今对于公民自由的保护，特别是在刑事诉讼法上的人权保护方面，发挥着主导作用。

这样，来自这些不同学科的代表们就有合作的需要。这种合作不应仅仅局限于对新型安全法的各种法律制度及其相互作用进行的分析。在法律层面上，研究应当主要聚焦于形成公民自由的新架构，而该架构必须与犯罪控制的新制度相辅相成，也应与其相互制衡。公民自由和人权保障的这种新架构应当建立在三个支柱上：

第一，必须对新制度进行分析，看传统的刑法保障措施是否也适用于此。在这方面，欧洲人权法院的恩格尔标准( Engel criteria)确立了刑法上的一个广义概念。欧洲人权法院判定，可在特定案件(比如轻微制裁案件)中，对这些传统的保障措施进行修改。由于这一判决，刑法概念的范围得以拓展。2

第二，特别是在刑法的保护措施不能适用的情况下，我们必须分析类似于刑法保障的法律保护在多大程度上起源于一般的(非刑法特定的)宪法保障或者其他以人权为基础的保障。例如，如果某种没收犯罪收益的措施不能被视为刑事制裁，那么是否仍有可能适用宪法上的一般性(非刑法特定的)保护措施，以及保护公民财产不受国家干预的人权原则？3

第三，如果国家干预是基于诸如武装冲突法之类的特定法律制度，那么我们必须查明是否达到有关制度对采取各自干预措施的基本要求。也就是说，我们必须确保的是：在非常特定的情况下(比如在发生武装冲突时或者在国家生存受到威胁时)正当行使的(比如在武装冲突法或情报法中规定的)特定权力，不被简单地用于控制普通犯罪。

安全法模式既是全面的，同时又是受到宪法与人权制约的。这种模式要优于此前发展起来的对于“刑法”与“敌人刑法”4之间进行的区分。 “敌人刑法”学说主要聚焦于传统刑法。与“敌人刑法”学说一样，传统刑法对于以上“新方法”暗含的刑法理念充耳不闻，然后在此基础上，确定了其对于刑法学理念的自我建构。这种刑法学不去面对“新方法”，因为它们超出了现今被定义的刑法学的范围。迄今为止，至于某个规则在何种情况下便会构成不具正当性的“敌人刑法”，传统刑法也未能为此提供适当的正当化标准。“敌人刑法”作为对抗社会“敌人”的一种特别刑法，已经否定了自身的适当性，因为只有在刑事诉讼结束之后，才能确定谁是敌人。在侦查阶段，我们尚不知晓自己是否在与“敌人”打交道，但也就是在这个时候，我们必须决定(比如)是否对当前的案件适用电子监控。

因此，位于德国弗赖堡的马克斯·普朗克外国与国际刑法研究所5的研究项目在15年前以一种不同的方式回应了风险社会、信息社会和全球化的新发展。该项目不仅试图从刑法教义学的角度确定刑法的边界，而且还试图拓宽刑法的视野，并囊括各种具有犯罪控制功能的替代措施(这对比较法学者来说是一种理所当然的方法)。就法律政策上的意义而言，该项目的目的不是要向——不适用刑法保障措施的——“敌人刑法”举手投降，而是要分析各种类型的犯罪控制，及其与宪法和人权法的一致性，并将这些犯罪控制新方法作为正在构建中的以法治为基础的安全法的一部分。

这种较为宽泛的模式因为使用了具有创新性的新型犯罪控制方法而有潜力取代不太令人满意的“敌人刑法”模式，它也有潜力为相应的权利限制和法律保障构建一个广泛的理念。于是，对于正在出现的安全法格局，我们不仅应当进行如上的分析，而且还应当从一开始便通过构建一个关于相应公民自由的新格局而进行补充。

1 关于预防性刑法之文献，参见前注〔6〕至前注〔9〕；关于没收法，参见前注〔21〕。在公法方面，尤其是关于警察法、情报法与刑法之间的关系的著作，参见 Matthias Bäcker (fn. 55)； 以及 Dominik Brodowski (fn. 53); Heinrich Amadeus Wolff, Verfassung in ausgewählten Teilrechtsordnungen: Konstitutionalisierung und Gegenbewegungen-Sicherheitsrecht, DVBl 2015, S. 1076-1084； 以及Tim Nikolas Müller, Präventiver Freiheitsentzug als Instrument der Terrorismusbekämpfung, Duncker & Humblot, 2011； 关于宪法上的限制，参见 Steffen Tanneberger, Die Sicherheitsverfassung, Mohr Siebeck, 2014。

2 关于恩格尔标准在此背景中的应用，请参见Jon Petter Rui & Ulrich Sieber, Non-Conviction-Based Confis-cation in Europe, in: Jon Petter Rui & Ulrich Sieber, eds. ( fn. 21), pp. 256-273; Ulrich Sieber ( fn. 17), pp. 301-331 (326-328)。

3 关于刑法范围之外的人权层面，以及这个具体例子，参见Jon Petter Rui & Ulrich Sieber, Non-Convic-tion-Based Confiscation in Europe, in: Jon Petter Rui & Ulrich Sieber, eds. (fn. 21), pp. 265-273。

4 Günther Jakobs (fn. 7). S. 751-785; Günther Jakobs, Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart, in: Albin Eser u. a. ( Hrsg. ), Die deutsche Stafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, Beck Verlag, 2000, S. 47.

5 Vgl. Ulrich Sieber (fn. 1), S. 1-68.