一、引言

规范区分了世界发展的可能性，此时，规范对其中一种发展可能性给予了肯定性标识，同时拒绝了其他的可能性。以此方式，规范与现实形成了差距。4虽然不是所有规范都符合期待，然而规范需被遵守；或者说规范也用于这个目的：象征性地展示一个同规范相偏离的实践。5然而法律规范的特点在于其能够强制实施。就这点而言刑法尤为突出，刑法以特别的方式保障实施：刑法对违反其的行为设置了刑事惩罚。与此相应的，刑罚恢复了规范的效力以及要求(期待性地)遵守规范。从这个角度看待规范的特点和刑罚功能，刑法展现出的更像是静止的法律实体。由《德国基本法》第103条第2款所保障的明确性要求和宪法法院所强调的罪责原则使人觉得刑法是特别排斥任何灵活化( jede Flexibilisierung)的法律实体。6

然而这种印象是错误的：正如本文揭示的现状一样，刑法一点也不是“一成不变和僵化的”7；更确切地说，刑法在所有层面上对灵活化都是开放的，并且由于功能上和原则上的因素也必须如此。尽管刑法的灵活化与刑法学相碰撞会产生种种不适，但“当某些东西改变了时”8，从绝对专业的角度来说终究要适应这种情况。此类不适不仅是对规范的部门法进行研究的结果，在德国刑法学对自我认知角度( im Selbstverständnis der deutschen Strafrechtswissenschaft)也具有其根据。直至现在，德国刑法学界仍将法律内容体系化的能力(die Fähigkeit zur Systematisierung des Rechtsstoffs)作为其首要任务和(在国际上的)独有标志。9因为刑法的灵活化会妨碍其体系化，学界对看来会威胁到刑法传统体系内部稳定的每次改变都抱怀疑的态度。

此外，更多的刑法学学者致力于提供体系化指导理论( die systemleitende Idee)，以及以此指出法律发展的方向并同时指明其界限，而不是由司法实践或者立法者来提供。罗克辛甚至将刑法称为“社会调节和控制工具” ( Instrument sozialer Steuerung und Kontrolle)，但其仅承认政治能在学科所指引的界限内干预刑法。10严格地说，从刑法学的诞生伊始就伴随着司法实践的“知识分子” ( intellektuelle Zuchtmeisterin)的主张，并且刑法学要求立法者重视“在刑法学中很大程度上无争议的刑法的功能”。11若在19世纪是一种哲学化表达的刑法学，刑法学被理解为给予司法实践和立法“指示”的“主人”12，那么现今的法益教义学应该是一个被政治和宪法法院所接受的“刑法理论规定” 。13因此刑法学和刑罚不应被理解为“实在法强力的表现形式”14[ gewaltige Erscheinung( en) des positiven Rechts]，而应被理解为必须满足自然法合法化要求( die vorpositiven Legitimationsanforderungen)的法律制度。15罗克辛仅承认立法者在大部分由其发展的法益保护理论的塑造时应参与决定“绝对重要和有时具有决定性的话语” ( ein durchaus gewichtiges und manchmal entscheidendes Wort) 。16然而国家立法者以及不断参与规范制定的国际组织和欧盟机构觉得不能受限于罗克辛和其他德国刑法学代表人物的方案。所以以此主张而产生的科学刑事立法想必看起来像是一段腐朽历史。17

一个与立法相隔绝的18和同时培育“稳定的基本特性”19( rigide Primäridentität)的刑法学必然会陷入指责之中，它创造了一种“规范演绎法的氛围”20( Klima normativer Deduktion)，以及试图借助从“规范的平行宇宙”21( normativen Par-alleluniversum)推导而来的原则来回答刑事政策或教义学问题。所以在此时刑法学已声名狼藉，成为一个“充满了过时事物的规则领域” 。22最后从这种批判出发将会要求，刑法学必须承认在《德国基本法》生效超过60年后的民主立法以及仅与宪法相联系的立法者的评估特权，并且接受同样非新兴的刑事立法的欧洲化和国际化，简而言之：刑法学的要求、方法和概念必须适应一个灵活化的刑法现实。23

新近的研究显示，灵活化的刑事立法与刑法学所捍卫的、表面静止的模式之间的对立是夸张的。因为刑法教义学的核心概念是开放式变化和发展( veränderungs- und en-twicklungsoffen) 。这种开放性( die Offenheit)蕴含的不仅有风险，同样也有机遇。与传统观点不同的是，刑法的发展所遵循的甚至不是内在的目的论( keine innere Teleologie)，并且因此所体现出的也不是任何发展性改善或没落进程( Verbesserungs-oder Verfallsprozess) 。同时，现今流行的、不断变化的刑事政策的观点也不能展现刑法发展的现实。因为刑事政策和教义学的讨论将与刑法传统的内在相关联，这种关联赋予了刑法一种独有的困难，更确切地说，刑法的灵活化将被约束和限制。在这个过程中，刑法学面临这一任务：使刑事政策和教义学的讨论同刑法传统构成要件相连接，如不这样的话将背离现今的法律发展。此外，要着重考虑在国际和欧洲层面不断出现的刑事立法现象。所以德国刑法的发展路线和德国刑法学的传统路线也要瞄准这种前景以及(在部分上)重新阐释。24若成功实现这点，刑法既不能走在社会前面也不能落后，而是要保障现在的真正的个人自由的条件。

如何解决“在同时改变时身份悖论”25( Paradoxie der Identität bei gleichzeitiger Veränderung)以及如何确保改变的持续性26，将会在本文结尾进行展示。在此之前，本文将阐述刑法灵活化的形式、推动力和概念，也就是说现实和概念将处于一种创造性紧张关系之中。以此方式清晰地展示，无论静止性抑或灵活性都无法保障自由的刑法，只有通过辩证法程序约束灵活化的推动力才能保障自由的刑法。

1 本文已于2019年发表于由希尔根多夫、库德里希和瓦勒留斯主编的《刑法手册》 (第一卷：刑法的基础)。本文的发表受国家留学基金委员会资助(项目号：留金发[2018]3101号)。

2 德国奥格斯堡大学法学院教授，法学博士，主要研究刑法哲学以及刑事诉讼法、医事刑法和经济刑法。

3 德国奥格斯堡大学法学院刑法学博士生。

4 全面的论述，参见Möllers, Die Möglichkeit der Normen, 2015, S. 14, 127 f., 131。

5 Vgl. Möllers, Die Möglichkeit der Normen, 2015, S. 128 f.

6 相似的观点，参见 Eicker, Die Prozeduralisierung des Strafrechts, S. 347; Saliger, in: Hassemer/Neumann/Saliger (Hrsg. ), S. 436, 446。

7 Hassemer, 1. Roxin-FS, S. 1001, 1006.

8 Volk, Merkur 2013, 648.

9 参见 Kubiciel, Fischer-FS, S. 143 ff.; Schünemann, 1. Roxin-FS. S. 1,2 ff.； 也参见 Zaczyk, ZStW 124 (2008), 691, 692, 705：就像所有其他法律一样，刑法不能够不以系统的方式进行思考，只有这样刑法科学才配得上科学的名义。全面的论述，参见Pawlik, Jakobs-FS, S. 469 ff. ( allgemeine Verbrechensi-chre); Kubiciel, Die Wissenschaft vom Besonderen Teil des Strafrechts, S. 115 ff. (Besonderer Teil)。

10 Vgl. Roxin, Küper-FS, S. 489, 490 f.

11 表明德国刑法教师地位的论述，参见 Schünemann, ZIS 2012, 302, 303。

12 Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl. 1965, S. 223.

13 对此观点以及进一步的论述，参见 Kudlich, ZStW 127 (2015), 635, 550; Roxin, Küper-FS, S. 489. 496。

14 Binding, Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen, Bd. I, 1915, S. 65; v. Liszt, ZStW 5 (1885), 264.

15 相似的观点，参见 Zaczyk, Der Staat 2001, 295, 299。

16 Vgl. Roxin, Küper-FS, S. 489, 492.

17 关于法治国理论的平行发展，参见 Lepsius, Der Staat 2013, 157, 167。

18 Vgl. Vogel, JZ 2012, 25, 27． 对于德国法学的一般观点，参见 Jestaedt, JZ 2014, 1 ff. 。

19 Vogel, JZ 2012, 25, 30.

20 相同的观点，参见 Hassemer, in: Simon ( Hrsg. ), Rechtswissenschaft in der Bonner Republik, 1994, S. 259, 267。

21 Stuckenberg, GA 2011, 653, 655.

22 Vgl. Gärditz, Der Staat 2010, 331, 332 f.； 相似的观点，参见 Stuckenberg, GA 2011, 653, 654 f. 。

23 参见Gärditz, Staat und Strafrechtspflege, S. 39 ff.; Vogel, JZ 2012, 25, 30 f.; Stuckenberg, GA 2011, 653 ff.； 进一步的论述，参见Lepsius, Der Staat 2013, 157, 185 f. 。

24 对于法学整体的观点，参见v. Bogdandy, JZ 2012,1, 3 f. 。

25 Fögen, RG 2002, 14.

26 Vgl. Luhmann Ausdifferenzierung des Rechts 1981 S. 87.