二、刑事政策的基本原则

1． 合法保护目的要求( Das Erfordernis eines legitimen Schutzzwecks)

当且仅当保护根本利益时，欧洲立法者才能行使刑事立法权：

(1)这些利益源自欧盟基础立法；

(2)不违背成员国的宪法传统和《欧盟基本权利宪章》(EU-Grundrechtecharta);

(3)(行为造成的)损害具有极大的社会危害性。

在欧洲法中，可从比例原则( Verhältnismäßigkeitsgrundsatz)中推导出此要求。当且仅当为了保护特别重要的利益时，一项刑法规定才可能追求合法目的，并且是合乎比例的。欧洲立法者必须详细说明理由：这些利益是什么，以及它们是否受到被确定为犯罪之举止方式的并非微不足道的损害(根据“善治”的要求)。仅仅为确保执行欧盟政策，不能使刑法的运用合法化。

2． 最后手段原则( Das Ultima-ratio-Prinzip)

由于欧盟将个人置于其行动的中心，它就只能在没有其他更温和手段来保护上述根本利益的情况下才应向成员国施加义务，将某些举止方式规定为犯罪。

只有在这一前提下，相应的法律文件才在欧洲法比例原则意义上“必要”，因为刑罚制裁表达了一种污名化的社会伦理上的非价判断，这严重干涉了国民的权利(包括规定在《欧盟基本权利宪章》中的权利)。此外，过度滥用刑法会减损其效力和实效( Kraft und Effektivität) 。

考虑到“善治”的要求，欧盟负有为作为社会控制之最后手段的刑法运用说明理由的责任。

3． 罪责原则( Der Schuldgrundsatz)

欧盟规定的成员国处罚特定类型举止方式的义务，无一例外地以入罪举止的个人应受谴责性为前提[ “罪责原则” (没有罪责就没有刑罚，nulla poena sine culpa) ] 。这一要求不仅产生于对特别具有社会危害性的举止方式运用刑法的限制(见上文)，还特别有助于全面保障人的尊严，符合欧共体行政制裁中普遍公认的罪责要求，也能从《欧盟基本权利宪章》第48条第1款所保障的无罪推定(原则)中推断出来。

这也意味着，欧洲立法者在任何情况下都必须说明理由，其关于刑罚威胁的规定能够使得惩罚与罪责相适应(在这个意义上是合乎比例的)。

这并没有预设是否可以对法人( Juristische Personen)进行罪责谴责之问题的答案。必须区分自然人的个人罪责和法人的答责性( Verantwortlichkeit) 。为此，必须根据成员国的规定制定其自身的归责规则。

4． 法定原则( Gesetzlichkeitsprinzip)

一部符合法治国家原则的刑法，必然以法定原则为基础。这一原则及其各子原则被公认为《欧盟条约》(新版)第6条第3款意义上的、欧洲的一般法律原则，并被规定于《欧洲人权公约》第7条第1款。从刑事政策方面看，从该原则中可以推出三个核心要求，欧洲立法者应当满足这些要求。

(1)子原则1：明确性原则(Bestimmtheitsgebot)

欧洲意义上的法的明确性原则要求个人应该能预见他们将使自己被科处刑罚的举止。因此，刑法构成要件必须明确和清楚地规定应受惩罚的举止。特别是，这就要求刑法有较高程度的可理解性；因此，原则上，对规范文本必须“从自身” ( aus sich selbst heraus)来理解。任何情况下，客观的和主观的刑事可罚性条件以及所施加的法律后果必须可以预见。

尽管欧盟辅助行使协调刑法的权力不可避免地伴有成员国执行上的裁量空间( Umsetzungsspielräumen)——因此欧洲法律文件具有一定程度的不确定性——但明确性原则作为共同体法的一般法律原则和每一部符合法治国家原则的刑法的基本支柱，对欧洲法律文件仍具有重要意义。

协调法律文件留给成员国在执行上的裁量空间越小，欧洲法律文件本身就越要满足欧洲的明确性要求。如果欧洲法律文件的目的是使成员国的刑法规定一致(“完全统一”)，那么它本身必须像刑法构成要件一样，符合欧洲的明确性要求。

当要求成员国有义务动用刑法的规定引用了其他欧洲法规时，这些作为一个整体的欧洲法规也必须满足前述明确性要求。否则，(各成员国)很难在国家层面制定充分具有明确性的执行性规定。

(2)子原则2：禁止事后法(Rückwirkungsverbot)和有利溯及原则( lex mitior)

刑法不得损害国民利益地溯及既往。法定原则的这一表现，也产生于刑事可罚性的可预见性要求，这意味着，在协调刑法的过程中，欧洲立法者不得要求成员国有义务通过溯及既往的刑法规定。

当且仅当有利于行为人时，该原则才有例外。在行为后生效的、对行为人有利的刑法规定(根据这些规定，不能处罚该行为或者对该行为的处罚更轻)，可作为判决依据而不违反禁止事后法原则(有利溯及原则)。虽然有利溯及原则在所有成员国中都能得到证实，但它们在规范等级方面存在差异(特别是能否具有宪法地位这一点)。在欧洲法院的判例(贝卢斯科尼案，Case Berlusconi)中，以及根据《欧盟基本权利宪章》第49条第1款第3句，它至少在欧洲层面上被认为是最重要的。因此，欧洲立法者受此原则约束，如果法律在犯罪后判决前已作出有利于被告人的修改，则不得通过其协调法律文件命令成员国适用行为时法。

(3)子原则3：议会法主义(Erfordernis eines Parlamentsgesetzes)

在一个民主社会中，作为“国家最锋利的剑”，刑法的运用必须尽可能地直接经过人民认可。只要欧盟缺乏规定超国家刑法的权限，由各成员国(的国家议会)负责创设刑法规定就仍然是合乎程序的。但是，通过为它们预先确立具有约束力的规定，欧洲立法者限制了各国家议会决定的裁量空间。为此，协调法律文件需要有足够的民主合法性。如果国家立法者决定的裁量空间受到欧洲的预先规定的限制，那么协调的刑事立法就不可能在国家层面上完全民主合法化。因此，需要通过欧洲议会(在欧洲立法过程中的)更多地参与来增强欧洲层面的民主合法性。

由于共同决定程序迄今只适用于欧共体法而非欧盟法领域，因此民主赤字仅在前者才有所减轻。至少从民主合法性的角度看，在刑法协调方面，《里斯本条约》规定的共同决定程序的广泛运用是值得欢迎的。

为了使与刑法有关的次级立法( Sekundärrechtsakten)的民主合法性令人满意，并使它们得到广泛接受，参与欧洲立法程序的机构在任何情况下都必须(《里斯本条约》修正后也是如此)确保各国议会尽早和全面知悉欧洲层面的计划。这将使各成员国能及时影响法律文件的最终安排(以及它们在理事会中的代表的投票表决行为)。在通过法律文件之前的准备阶段，各成员国和欧洲机构之间以及各成员国之间应尽可能平等合作，以保证最低限度的民主控制。从“善治”角度看，这也能使立法在法律政策上更具意义和透明度。通过让有代表性的社团和市民社会( Zivilgesellschaft)参与，可以额外充实立法内容。

5． 辅助性原则( Subsidiaritätsprinzip)

根据共同体法和联盟法的一般规则，在共同权限基础上颁布的欧盟刑事法律文件须遵守辅助性原则。根据这一原则，欧洲立法者只有在其所考虑的措施的目标符合以下条件时，才可以采取行动：

(1)在成员国层面不能充分实现；

(2)由于其规模和影响，在欧洲层面能更好地实现；

相应的，根据成员国的能力的情况，国家(刑事)立法者与欧洲立法者相比具有优先地位。这样一来，就能使刑法制定尽可能地接近国民。

正是在刑法领域，辅助性原则具有特别突出的意义，因为各成员国的刑法价值秩序( Werteordnung)是“民族(国家)特性” ( nationalen Identität)的组成部分，根据《欧盟条约》(新版)第4条第2款，欧盟必须明确尊重之。

辅助性测试( Subsidiaritätstest)必须针对每个个案，即针对每个单独的法律文件及其每一部分逐一进行。立法文件必须根据《辅助性议定书》(《里斯本条约第2号议定书》)的规定详细说明理由；应遵守其中提及的国家议会参与的规定。

在“善治”的意义上，在提出与刑法有关的法律文件的建议之前，必须始终详细评估(以事先的辅助性检验的形式)权衡所有情况，以及所包含的所有的行动上的替代方案。就 像 迄 今 为 止 经 常 发 生 的 那 样，仅 仅 形 式 化 地 肯 定 辅 助 性 前 提( Subsidiaritätsvoraussetzungen)绝对不够。

6． 协调性原则( Kohärenzprinzip)

刑法显著的干涉性特别要求每一部刑法体系内部连贯。只有在这一前提下，才能体现各自社会的正义观念和价值取向，最终保证刑法被接受。

就刑法规定而言，欧洲立法者必须尊重各国刑法体系的协调性，这也是《欧盟条约》(新版)第4条第2款所保护的成员国特性(纵向协调性)。这特别意味着，欧盟规定的最高刑的刑期下限( Mindesthöchststrafen)不得导致在国家层面上施加的最高刑罚以体系违反的方式增加。它还必须考虑到欧盟现有法律文件所建立的框架[横向协调性，参见《欧盟条约》 (新版)第11条第3款] 。

在“善治”的意义上，在颁布有关法律文件之前，立法者必须审查其对成员国刑法秩序及欧洲法秩序协调性的影响，并在此基础上明确说明其无害性。