- 建设工程施工合同纠纷典型仲裁案例与实务精要
- 深圳国际仲裁院 中国国际仲裁研究院编著
- 9675字
- 2025-03-28 19:39:05
案例1
工期延误、责任归属及损失赔偿范围如何判断
一、案情概要
2014年6月13日，被申请人B公司对申请人A公司招标的某大厦工程项目进行了投标，并于2014年6月29日中标。2014年6月30日，申请人与被申请人签署《某大厦工程施工合同》（以下简称《施工合同》），被申请人具有建筑工程施工总承包一级资质，合同中被申请人法定代表人签名处为自然人C。《施工合同》约定：合同总价为6200万元；计划开工日期2014年7月1日（以开工令为准），竣工日期2015年7月30日，合同工期总日历天数395日历天；因工程变更和不可抗力等造成的工期延误，工期顺延；因承包人原因影响工程进度的，总工期每延期一天，承包人向发包人赔偿2万元，累计违约金不超过合同总价的5%。
2014年7月1日，被申请人与自然人C签署《企业内部项目承包施工责任书》，约定被申请人将该项目工程交由自然人C组织施工，实行企业内部项目承包施工责任制，C须服从被申请人的监督管理。
2014年8月5日，涉案工程取得《建设工程规划许可证》，2014年9月20日取得《建设工程施工许可证》。
2014年11月25日，申请人签署工程开工令。2016年12月19日，被申请人向申请人提交《某大厦建筑工程竣工验收报告》（以下简称《竣工验收报告》），该报告经过五方单位签字盖章，同意通过竣工验收。涉案工程实际开工日至实际竣工验收日共计755天，工期逾期计360日历天。
就工期延误问题，申请人与被申请人方工作人员召开相关会议，会议记录显示，被申请人方工作人员认为，前期工期延误系原工程施工负责人自然人C管理失控导致，后期由被申请人接手施工，申请人则表示保留追究违约责任的权利。被申请人表示在施工过程中存在工程变更、水电审批及施工道路不能使用等问题导致工期延误，但未向申请人书面提出工期顺延申请。
申请人于2013年11月12日进行了涉案大厦1号楼配套服务与研发厂房的消防设计备案，高度为46.75米。2016年11月9日，申请人办理完成涉案工程竣工验收消防备案，高度为46.75米。但由于1号楼实际高度为50.75米，申请人在后续装修时重新按照1号楼的实际建筑高度进行申报，并于2017年6月15日取得《建设工程消防验收意见书》。同日，被申请人将涉案工程移交给申请人，双方签署了竣工移交清单。因1号楼重新办理消防验收备案，涉案工程竣工验收至实际交付使用共计延误178日历天。
2017年7月5日，申请人、被申请人与工程造价咨询公司三方签署《工程造价结算书》，明确最终结算总造价，双方在结算中未明确工期延期问题如何处理。除质保金外，申请人已支付其他工程款项。
2018年10月20日，申请人依据涉案合同中的仲裁条款向深圳国际仲裁院申请仲裁，提出如下仲裁请求：
1.裁决被申请人向申请人承担逾期竣工违约金3100000元。
2.裁决被申请人增加赔偿申请人超出逾期竣工违约金部分的实际经济损失4308965.91元。
3.裁决本案仲裁费用由被申请人承担。
关于被申请人与自然人C因涉案工程垫付工程款事宜发生的纠纷，法院经审理认为，被申请人与申请人签订的《施工合同》，被申请人的法定代表人签名处系由自然人C签署。
二、当事人主张
1.申请人主张
首先，被申请人及其法定代表人明知本工程并进行了投标、与申请人签订了《施工合同》，合同的签订是其真实意思表示；其次，被申请人具有建筑工程施工总承包一级资质；最后，涉案工程已取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》，该工程合法。因此，《施工合同》合法有效。
2.被申请人主张
《施工合同》系自然人C借用被申请人名义与申请人签订的，自然人C是涉案工程实际施工人。自然人C于2014年6月30日以被申请人名义与申请人签订《施工合同》后，接着于2014年7月1日与被申请人签订《企业内部项目承包施工责任书》，同时出具《项目工程承担（组织）施工申请书》，明确涉案工程由其承包施工，涉案工程施工一切责任由其负责。依据原《工程施工合同解释》第1条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的，涉案《施工合同》无效，涉案工程一切责任应由自然人C负责，与被申请人无关。
1.申请人主张
（1）对于第一部分工期延误，即约定竣工日2015年12月25日至第一次竣工验收通过的时间2016年12月19日，逾期360日历天，在实际施工过程中，被申请人没有向申请人提出过工期顺延申请，申请人对该部分延误没有任何过错。根据合同约定，被申请人应当承担310万元（6200万元×5%）的违约金。
（2）对于第二部分工期延误，即第一次竣工验收通过的时间2016年12月19日至第二次竣工验收通过的时间2017年6月15日，逾期178日历天，申请人的租金损失为2902609.33元。该部分延误是因为1号楼没有通过消防验收以及被申请人未及时按照约定如实申报造成的。由于申请人也是申报主体，存在部分过错，故具体责任归属由仲裁庭酌情确定。
2.被申请人主张
（1）《施工合同》无效，故合同约定的工期对双方无约束力。涉案工程由自然人C作为实际施工人组织施工，并于2016年12月19日完成竣工验收，申请人也已经接收实际施工人完成的工程，并结算支付工程款。因此，客观上不存在工期违约的事实。
（2）既然不存在工期延误，也就不涉及责任归属问题。同时，在施工过程中，涉案工程存在工程变更过多、施工道路不能使用、恶劣天气等障碍，造成工期顺延或停工。根据《施工合同》的约定，工程变更、恶劣天气等都是影响工期的因素，因工程变更和不可抗力造成的工期延误，工期顺延。
（3）申请人未按约主张工期延误责任的索赔，未在进度款或结算款中主张扣减，已过索赔时效，不应得到支持。
1.申请人主张
根据广东省高级人民法院《关于印发〈关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定〉的通知》（粤高法发〔2000〕31号）（现已失效）以及广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕37号）（现已失效）的规定，申请人可以主张超出合同约定违约金标准的损失。
2.被申请人主张
（1）若合同有效，违约金条款则应当遵照执行。违约金条款系双方在充分考虑违约承受能力的情况下签订的，申请人主张超出合同约定违约金标准的损失并无依据。
（2）对于申请人提出的第二部分工期延误，申请人于2013年11月12日申请消防设计备案，1号楼的备案高度为46.75米；2016年11月9日申请竣工验收备案，1号楼的备案高度与设计备案的高度一致。上述工作均由申请人独立完成，本案实际施工人自然人C根据申请人提交的设计图纸和方案完成涉案工程施工，综合验收、消防备案以及消防检查均由申请人负责完成，与实际施工人自然人C无关。因此，申请人主张第二部分工期延误没有任何事实和法律依据。
（3）申请人主张合同约定之外的租金损失赔偿无依据。
三、仲裁庭意见
涉案《施工合同》经过合法招投标程序签订，被申请人具有建筑工程施工总承包一级资质，系申请人与被申请人双方真实意思表示，不存在因被申请人不具有施工资质而导致合同无效的情形。至于自然人C与被申请人是否存在挂靠关系，该挂靠关系是否影响《施工合同》的效力判定，需结合相关法律规定及本案实际情况具体分析。
住房和城乡建设部《关于印发〈建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法〉的通知》（建市规〔2019〕1号）第9条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”首先，从参与投标活动而言，投标文件均盖有被申请人的公章及被申请人法定代表人的签名章，涉案工程由被申请人进行投标。其次，从订立合同而言，被申请人与申请人签订《施工合同》的时间早于与自然人C签订《企业内部项目承包施工责任书》的时间，被申请人未提供证据证明双方在签订合同时申请人知晓涉案工程是由自然人C负责施工的情况，虽然自然人C在《施工合同》落款被申请人法定代表人处签字，但该合同也由被申请人加盖单位公章，其作为单一证据证明申请人知晓涉案工程是由自然人C进行投标和签订合同并不充分。再次，从办理有关施工手续而言，被申请人未提供证据证明涉案工程施工手续由自然人C负责办理。最后，从参与施工活动而言，根据《企业内部项目承包施工责任书》，自然人C须服从被申请人的管理，且施工过程中的会议记录、工程竣工验收报告、设备竣工移交清单、工程造价结算书均有被申请人方的项目经理签字，以上证据说明被申请人参与了涉案工程实际施工与管理，涉案工程并非与被申请人无关。至于被申请人主张另案已生效裁定书认定被申请人与自然人C为挂靠法律关系，涉案合同应当认定为无效，仲裁庭认为，该裁定书并未明确自然人C与被申请人系挂靠与被挂靠的关系，其仅仅表达一种观点，并非对事实的认定，对本案不当然具有约束力，若被申请人为被挂靠人，则应有充分的证据予以证实，但被申请人并无充足的证据证明本案中自然人C挂靠被申请人承接了涉案工程。
此外，涉案工程已取得《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》，不存在违反原《合同法》《建筑法》等相关法律强制性规定的法定情形，《施工合同》合法有效。
《施工合同》约定，开工日期以开工令为准，合同工期为395日历天。涉案工程的开工令时间为2014年11月25日，395日历天后，应在2015年12月25日竣工，而《竣工验收报告》显示，涉案工程实际竣工验收时间为2016年12月19日，工期延误360日历天。根据《施工合同》的约定，若出现工程变更或者不可抗力情形，被申请人可以申请工期顺延。但被申请人提供的“工程建设监理表/临时施工道路复耕现场图片/平面图”等证据无法证明施工场地无进出材料道路导致工期延误的情形和延误工期的天数，也未提供证据证明因工程变更影响具体工期的天数，所提供的S市气象资料未说明其达到影响涉案工程工期的程度及具体工期天数，被申请人应承担举证不能的不利后果。
涉案工程消防设计备案由申请人负责申报，且备案时间早于《施工合同》签订时间。申请人申报的1号楼高度为46.75米，而实际施工人自然人C根据申请人提交的施工图纸与方案完成涉案工程施工，1号楼的实际施工高度为50.75米。因此，申请人重新办理1号楼消防验收备案，于2017年6月15日办理完成并取得《建设工程消防验收意见书》，由此导致涉案工程在2016年12月19日竣工验收后到2017年6月15日才实际移交。申请人作为法律规定的消防设计申报责任主体、实际竣工验收组织者，应承担消防设计申报、组织竣工验收备案工作的责任，因涉案工程消防设计备案申报、消防备案验收错误所引发的责任应由申请人承担。
《施工合同》约定，因承包人原因影响工程进度的，合同总工期每延期1天，承包人向发包人赔偿2万元，从期中支付或者结算中扣除且由此引起的一切损失由承包人承担，累计违约金不超过合同总价的5%。如前所述，就工期延误360日历天的情况，被申请人未能提供证据证明具有可以顺延工期的情况及天数，应就其所导致的工期延误承担违约责任，按《施工合同》约定每逾期l天支付2万元计，合计应支付违约金720万元。由于该金额超过了双方约定的“累计违约金不超过合同总价的5%”，故被申请人应支付310万元的违约金（合同总价6200万元×5%=310万元）。
至于申请人主张的被申请人增加赔偿申请人超出逾期竣工违约金部分的实际经济损失4308965.91元，申请人提供了租赁合同及租金支付证明，需结合该份证据具体分析申请人的主张是否成立。首先，对于该证据材料，申请人的租金损失从2013年到2018年不等，超出了涉案工程竣工延误期间即2015年12月25日至实际竣工日期2016年12月19日；其次，申请人没有证据证明该等租赁及装修款损失与工期延误存在必然的因果关系；最后，申请人也无法证明该等损失在被申请人缔约时可以预见的范围内。综上，申请人提供的证据无法证明实际发生的损失高于310万元的违约金，故对申请人主张的超出逾期竣工违约金部分的实际经济损失4308965.91元部分不予支持。
四、裁决结果
1.被申请人向申请人支付逾期竣工违约金3100000元。
2.驳回申请人的其他仲裁请求。
3.本案仲裁费由申请人承担58%、被申请人承担42%。
五、评析
本案涉及数个法律争点，因篇幅有限，下文仅对建设工程的工期延误及其损失赔偿进行评析。本案申请人主张因被申请人原因导致工期延误，被申请人应赔偿申请人相关损失，仲裁庭的论述主要围绕工期是否存在延误、工期延误的责任归属以及工期延误损失赔偿的范围展开，故结合本案，笔者分别对上述三个问题进行讨论。
1.开工日的确定
工期延误判断的首要因素就是确定开工日期及竣工日期。而开工日期是工期计算的起始点，直接影响工期的认定。施工过程中，常常因受政府政策、审批流程及不可抗力等因素的影响，发包人难以确定开工日期、监理人延迟发出开工通知，施工过程中可能会出现不同的开工时间点：①建设工程施工合同中约定的开工日期；②开工令或开工报告中载明的开工日期；③施工许可证上载明的开工日期；④承包人实际进场施工的开工日期。对此，《工程施工合同解释（一）》第8条[4]对不同情形的开工时间认定作出规定，包括有开工通知载明开工日期的；虽有开工通知但尚不具备开工条件的；虽未发出开工通知，但承包人经发包人同意实际进场施工的；未发出开工通知，也无证据证明实际开工日期的。
但若开工令或开工报告中载明的开工时间与施工合同约定的时间不一致的，应当如何认定开工日期？司法实践中，一般以开工令或开工报告中载明的时间为准。[5]因为开工令或开工报告通常形成于实际开工日之前，且最接近实际开工日，承包人向发包人递交开工报告的行为至少表明其已经认可开工条件已经具备，其开工准备工作已经基本完成，而经发包人同意、最终由监理单位发出开工令的行为也可表明发包人认可开工条件已经充足，符合双方对工期的预期。本案中，开工令载明时间为2014年11月25日，《施工合同》约定的计划开工日期为2014年7月1日。基于双方明确约定开工日期以开工令载明日期为准，合同约定的开工日期仅为计划开工日期，且考虑到开工令形成于施工合同之后，开工令实际改变了合同约定的计划开工日期，故本案最终认定以2014年11月25日为开工日。
2.竣工日的确定
一般而言，工程竣工后即进行工程验收，五方验收合格后移交使用。但实践中，竣工至验收合格，再到移交使用通常存在时间差，实际竣工日期的确定又直接影响工期长短的认定，还涉及工程款支付时间、利息起算时间、工期延误等判断。对此，《工程施工合同解释（一）》第9条规定，在对实际竣工日期有争议的情况下，工程验收合格的，验收合格日为竣工日期；承包人提交竣工验收报告，而发包人拖延验收的，提交验收报告之日为竣工日期；若发包人未经验收擅自使用的，则以转移占有之日为竣工日期。本案中，涉案工程于2016年12月19日经五方验收合格，故仲裁庭将此日确定为竣工日期。
3.施工合同效力对工期认定的影响
本案中，被申请人抗辩，另案法院生效文书已认定自然人C借用被申请人资质，涉案合同应属无效，合同中关于工期及损失赔偿的约定亦自始无效。仲裁庭认为，即便已有法院对涉案工程相关纠纷进行了审理，也需要审查原案审理的范围、法律关系，更要独立判断法律观点及案件事实。前述法院经审理虽认定涉案《施工合同》系由自然人C以被申请人法定代表人的名义签署的，但仅是一种观点表达，并非法院查明事实，不产生免证的效力及约束力。相反，仲裁庭查明的一系列事实足以证明自然人C受被申请人内部管理，被申请人实际参与涉案工程施工、建设，自然人C与被申请人之间系内部承包关系，而非挂靠法律关系。因此，涉案合同有效。
延伸一点，对于建设工程施工合同存在无效事由，发包人是否有权参照无效合同的工期与工期违约责任主张工期索赔，司法实践中也存在不同观点。第一种观点与本案中被申请人的观点一致，涉案合同存在无效事由，合同条款不再对双方当事人具有约束力，合同中关于工期的约定及工期违约责任条款均归于无效，合同无效后的损失赔偿范围仅限于因缔约过失行为产生的信赖利益损失，而不包括因违反合同约定造成的履行利益损失。第二种观点则认为，根据《工程施工合同解释（一）》第2条的规定，可以参照合同约定的工期及延误责任确定。[6]第三种观点认为，无效施工合同中的工期条款可参照适用，当事人可以就工期延误损失主张索赔，但需就过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。第四种观点认为，可以通过对工期进行鉴定以确定合理工期，从而判断工期是否延误以及是否存在工期延误实际损失。[7]本案中因涉案合同有效，尚不涉及合同无效后工期延误及违约责任的认定。
1.工期延误的责任主体及过错判定
关于工期延误责任，申请人主张工期延误，要求被申请人承担违约责任；而被申请人抗辩工期顺延，因此不承担违约责任。该种情况在同类案件中屡见不鲜，如何准确区分工期延误与工期顺延，是判断工期延误责任归属的关键。
实践中，导致工期延误的原因多种多样，可能是发包人原因导致的工期延误，如发包人提供的设计图纸不合规、提供的施工场地不具备施工条件等；也可能存在因承包人原因导致的工期延误，如施工技术不达标、采购材料不合规，因拆除、修复导致的延误；还有可能是不可归责于双方当事人的工期延误，如不利物质条件、异常恶劣气候条件、不可抗力等因素。当出现工期延误情形时，承包人以何种理由可得有效抗辩？
目前法律、司法解释规定了如下情形：①发包人未及时检查隐蔽工程；②发包人未按照双方约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料；③不可抗力；④竣工前因工程质量争议进行鉴定，且鉴定结果为合格，鉴定期间可作顺延处理；⑤发包人或监理人通过签证方式确认工期顺延或未取得确认但承包人在约定期限内按合同约定事由向前述人员申请过工期顺延。[8]除上述法定事由之外，承包人得以合理抗辩的事由还包括合同约定的情形，如本案合同就约定了因工程变更和不可抗力等造成的工期延误，工期顺延。
仲裁庭在对工期延误及顺延责任的判定上，重点依赖双方对此的举证。发包人主张工期延误的，需证明工期延误的存在，此项证明义务只需发包人出示施工合同及竣工验收文件进行对照，以证明实际工期天数、开工日期或竣工日期与施工合同约定不一致即可。而承包人抗辩工期顺延的举证责任应分为两个层次：一是存在工期应当顺延的事由，二是该事由实际影响工期的天数。本案中，被申请人虽主张存在道路条件障碍、天气原因障碍、工程重大变更导致工期顺延，但其提供的一系列证据均无法证明上述原因足以导致工期延误及具体的延误天数，应承担举证不能的不利后果。
至于消防设计备案错误导致的工程实际移交时间延误的过错判定，需根据建设单位、设计单位、监理单位、施工单位对消防设计备案的职责确定。《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》（住房和城乡建设部令第51号）第8条至第13条规定了上述单位对消防设计、施工质量的责任与义务。其中，建设单位依法对建设工程消防设计、施工质量负首要责任，负责依法申请建设工程消防设计审查、消防验收、办理备案并接受抽查等；施工单位则需按照消防设计要求、施工技术标准等施工，保证消防施工质量。因此，消防设计备案责任主体为建设单位即本案申请人，被申请人仅依设计图纸施工，不存在工程质量缺陷，故无须承担工期延误的责任。
2.发包人逾期索赔与承包人逾期申请工期顺延的影响
本案中，申请人还主张被申请人在施工过程中并未申请工期顺延，被申请人对此抗辩称，通用条款明确约定，若存在工期延误事实，应于28天内提出索赔请求；专用条款亦约定，工期延误违约金应在当期进度款或结算款中扣除，但申请人直至结算、付款日均未索赔，已过约定时限。
对于承包人未及时申请工期顺延问题，仲裁庭认为，工期顺延等事由属于当事人意思自治范畴，若合同明确约定未在规定时间内提出工期顺延申请，即视为工期不顺延的，应遵照执行。但建筑市场中，施工主体法律意识、合同意识、程序意识略有欠缺，不一定会及时书面申请工期顺延，且发包人或监理人处于优势地位，有利益倾向不予理睬或拒绝确认承包人按约提起工期顺延的申请。合同未明确约定逾期申请视为工期不顺延的，应当理解为有关工期延误的签证的程序性约定，并不代表承包人放弃实体性权利。在这一过程中，实际就是将是否存在工期顺延情形及顺延事由是否正当的最终决定权交给了裁判者，体现了对交易弱势一方的关照及合理平衡双方利益的考虑。[9]
至于发包人逾期索赔问题，合同虽约定发包人需限期进行工期索赔或价款抵扣，但经仲裁庭查明，在双方履行合同过程中，申请人对被申请人表达过保留追究工期延误的违约责任，有多方会议、例会予以证明，并且在庭审时，被申请人也自认申请人口头表达过索赔意愿，双方于结算时对工期延误索赔未能谈妥，搁置了相关争议。基于此，仲裁庭认为工期延误事实既定，申请人已及时表达索赔意愿，故不产生失权的法律效果。
《民法典》第584条规定了损失赔偿的范围，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，此赔偿范围不因违约方责任财产之多寡、违约过错之大小而有所区别，故谓“完全赔偿原则”[10]。该条但书部分规定“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”，则系对完全赔偿原则的可预见性限制规则，即损失赔偿不能超过违约方订立合同时可预见的范围。
实践中，发包人主张的工期延误损失主要为材料差价损失、逾期交付工程导致收益损失或逾期向第三方交付房屋的违约损失等；承包人主张的工期延误损失则主要为停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用[11]，以及工期延长导致的材料差价损失、设备租赁期延长造成的损失、增加的管理费损失、赶工措施费等。主张损失赔偿的一方需证明：①存在工期延误的事实；②工期延误可归责于另一方；③发生的损失与工期延误之间有因果关系且可以预见，其诉求方可得到支持。此外，根据《民法典》第591条第1款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿”以及第592条“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额”之规定，若当事人双方都对工期延误存在违约行为，则应当按照各自过错承担工期延误损失；而若非违约方放任停工损失的扩大，也不得请求违约方承担扩大的损失部分。
若当事人就工期延误损失赔偿存在特别约定，根据《民法典》第585条第1款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，则以约定为准。实践中，还会存在如本案中发包人要求承包人承担约定违约金以外其他损失的情形。根据《民法典》第585条第2款的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”，裁判者确有酌增违约金的权力，但前提是违约金低于违约方造成的损失，而前述损失应当遵循《民法典》第584条确立的完全赔偿原则和可预见性限制规则，故仲裁庭综合考虑申请人主张的额外损失并非完全在延误期间发生的，申请人未能证明该损失与工期延误之间存在必然的因果关系，且主张损失并非承包人可预见范围，最终裁决不支持申请人该项主张。
（本案例由深圳国际仲裁院仲裁员贺倩明编撰）