前言

摆在读者面前的这本《犯罪参与：模式、形态与挑战：中德刑法学者的对话（五）》，是由中德刑法学者联合会（CDSV）主办的第五届中德刑法学术研讨会的会议报告与评议文集。

2019年8月28日至29日，中德刑法学术研讨会再度回到了其发源地——德国维尔茨堡大学。在第一届至第四届研讨会体系性和秩序性地研讨了“罪刑法定与刑法解释”“刑法体系与客观归责”“违法性论：共识与分歧”与“信息时代的责任论”的基础上，第五届研讨会以“犯罪参与：模式、形态与挑战”为会议主题，下设“犯罪参与模式：区分制体系vs.单一制体系”“间接正犯与犯罪参与”“中立帮助行为与犯罪参与”“帮助自杀/安乐死中的犯罪参与”以及“犯罪参与理论面临的新挑战——数字化与互联网”五个单元。会议吸引了来自中国、德国、希腊和芬兰的近三十位刑法学者以及留德学习的十多位中国刑法学子参加。

作为本次会议的主题，犯罪参与（共同犯罪）是德国刑法学最为黑暗的理论篇章，也是中国刑法学最富争议的理论课题，不仅在犯罪参与体系、概念、原理和逻辑等基础教义学问题上存在重大分歧，而且面临着数字化与互联网时代的新挑战。

就犯罪参与模式而言，区分制与单一制体系之争始终是横亘在犯罪参与教义学面前的首要问题。参会的各国学者就犯罪参与体系的选择标准、区分制体系与单一制体系的理论逻辑、孰优孰劣以及立场选择进行了精彩、激烈的讨论，尤其是八十多岁高龄的埃泽尔教授基于比较法的视角，从经验事实和规范评价的不同维度，对犯罪参与的形态与模式进行了高屋建瓴的分析，强调应当根据是否能够实现个案正义、判决的透明性并获得公众认同作为选择犯罪参与模式的具有决定性意义的标准，给中方学者留下了深刻印象。在茶歇期间的交流过程中，埃泽尔教授直言不讳地承认德国刑法理论与司法实践中存在根深蒂固的主观主义倾向，更是让中方学者真切地感受到德国同行的坦率和真诚。周光权教授在提交给大会的报告中则反驳了我国学界关于我国刑法采取了单一正犯体系的见解，以区分制体系为前提，探讨了正犯与共犯的区分标准、过失共同正犯、片面共同正犯、承继共同正犯、共谋共同正犯、教唆未遂等我国理论与实务中存在重大争议的具体问题，使德国同行对中国犯罪参与教义学理论与实践动态有了更为真切而具体的了解。

间接正犯是犯罪参与体系的下位概念。鉴于刑法理论与司法实务无论是就间接正犯概念的妥当性、肯定间接正犯的正犯性的根据以及间接正犯与教唆犯的区分等均存在重大分歧，会议特别邀请魏根特教授就间接正犯的法律构造、法律性质、基本类型以及间接正犯与教唆犯的区别进行了报告。魏根特教授结合德国刑法规定、判例见解与学说观点，运用大量的案例群组，对间接正犯进行了条理清晰、逻辑严谨的说明，间接回应了我本人在第二单元报告中否定中国刑法中的间接正犯概念的主张，加深了包括我本人在内的中国学者对间接正犯的教义学逻辑的理解。

随着刑法对网络治理的深度介入，网络服务提供者的网络服务提供行为是否得以中立帮助行为或技术中立为由而免除刑事责任，成为学界与实务界关注的重大问题。因此，本次会议邀请了对中立帮助行为和网络犯罪有专门研究的库德利希教授与王莹教授，分别从德国与中国的视角展开对中立帮助行为的学说观点、判例见解以及主要分歧的探讨。两位教授的主题报告以及三位评议人的评议足以显示，中立帮助行为理论的教义学建构，包括中立帮助行为的概念界定、帮助行为的可罚性与不可罚性的界分依据以及中立帮助行为理论的体系定位、适用范围等，无论是在中国还是德国，都有待进一步深化。

帮助自杀与安乐死行为的可罚性，既是一个十分基础性的犯罪参与教义学问题，又是一个极具争议性的现代刑法实践问题。在德国，立法者于2015年12月增设了业务性促进自杀罪，立法生效后，在希尔根多夫教授等学界同行的联名抗议推动之下，德国联邦宪法法院又宣布这一立法违宪，但是德国立法者仍然在试图重新确立帮助自杀行为的可罚性。在中国，帮助自杀与安乐死行为的可罚性争议在刑法理论与实践中始终未能获得消解。因此，本次会议将帮助自杀与安乐死行为的可罚性争议作为第四单元的议题。作为医事刑法权威学者的希尔根多夫教授评析、批判了德国联邦法院根据行为支配理论与限制从属性说确立帮助自杀行为的可罚性的立场，系统梳理了德国联邦法院审理的安乐死典型案件的判例见解，明确主张在确定帮助自杀与安乐死行为的可罚性时应当更多地尊重具有自主决定能力的患者本人的意志。希尔根多夫教授的观点得到了中方报告人王钢教授的积极回应。王钢教授从个人自决权这一宪法性的个人法益立场出发，旗帜鲜明地主张自杀行为具有合法性，帮助自杀与安乐死行为也不具有可罚性，既不构成故意杀人罪的正犯，也不构成故意杀人罪的共犯。作为极富伦理性和敏感性的争议话题，希尔根多夫教授与王钢教授的观点自然引发了与会者同样极富争议并且因价值分歧或许根本无法达成共识但仍然不失其交流意义的激烈讨论。

本次会议的最后一个单元议题是“犯罪参与理论面临的新挑战——数字化与互联网”。数字化与互联网不仅极大地改变了当今世界人们的生产、生活与交往方式，而且深刻地影响了网络共同犯罪中各个犯罪人参与犯罪的方式、结构与作用，网络共同犯罪的刑法治理面临许多新的挑战，传统的犯罪参与教义学理论在不断变迁甚至异化的网络共同犯罪面前显得捉襟见肘、力不从心。因此，不仅犯罪参与教义学理论需要因应这一变化进行理论创新，而且可能在教义学努力穷尽之处需要诉诸立法论的努力，改进完善刑事立法对网络共同犯罪的规制，并根据新的网络犯罪立法进行与时俱进的网络共同犯罪教义学理论建构。贝克教授以社交网络中点赞、转发侮辱性言论的行为能否以侮辱罪的正犯或共犯予以处罚，以及网络平台服务运营商的刑事责任的认定路径为视角，探讨了数字化时代网络共同犯罪的正犯与共犯的教义学认定困境以及网络空间社会相当行为与刑事可罚行为的界限的模糊性，呼吁对过于前置化刑法干预网络空间行为的做法保持格外警惕。于改之教授则以网络帮助行为的刑事责任为切入点，具体分析了互联网时代共犯理论面临的新挑战，以《刑法修正案（九）》设置拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪为分水岭，就与网络帮助行为的刑事责任认定相关的司法实践、学说争议和立法修改进行梳理评析与教义分析，剖析了我国刑法将网络犯罪帮助行为正犯化带来的新问题，立足于避免刑罚处罚漏洞、实现刑罚处罚均衡的双重考虑，探讨了网络帮助行为的刑事归责模式。

为期两天的第五届研讨会在各位主持人、报告人、评议人与其他与会者的全程参与下，以全状态、高效率甚至“强火力”的方式，圆满地完成了五个单元主题的报告、评议与互动交流，达到了既促进学术交流又增进学术情谊的目的。在会后，各位报告人与评议人又在会议发言稿的基础上对各自的书面报告与评议进行了补充、润色与引注处理。以留德学习的中国青年刑法学子为主体承担本次会议翻译重任的各位译者，又进一步校译了全部文稿。对所有参会的刑法学者和刑法学子，特别是为保障学术对话顺利进行而高质量地翻译、校译会议报告与评议的所有译者，当致以最高的敬意与谢意。当然，会议得以顺利进行、文集得以最终定稿，也要由衷地感谢希尔根多夫教授的悉心组织以及希尔根多夫教授工作团队的辛勤付出。作为中国刑法学界的老朋友，希尔根多夫教授对于推动中德刑法学术交流、培养和提携中国刑法学子，真正做到了有求必应、全力以赴、任劳任怨、鞠躬尽瘁，展现了一个具有学术情怀与国际视野的刑法学者极其可贵的专业精神与师道品质，赢得了众多中国刑法学者的尊敬与肯定。

最后，还要特别感谢北京大学出版社特别是蒋浩副总编辑一如既往地对中德刑法学术交流以及会议文集出版的大力支持。感谢本书编辑田鹤女士极其专业、负责、耐心和细致的编辑工作。感谢杨春洗教授法学教育基金对本书出版的支持。

梁根林
2022年8月18日