第一单元
犯罪参与模式：区分制体系vs.单一制体系

[单元报告]

〔德〕阿尔宾·埃泽尔[1]

正犯与犯罪参与：比较法视角下的基础与标准

译者：邓卓行　唐志威　郑童[2]

如果从法定构成要件的角度对刑法的禁止规范加以观察会留下这样的印象：犯罪行为原则上仅能由单个个人实施。例如，法条规定“杀人者”“取走他人财物者”或者“诈骗他人者”。那么就存在一个问题，这里的“者”究竟所指向的是谁。它是指独自且直接实现不同犯罪要素的人？从构成要件的表述来看，法律似乎是假设了这样一个单独的行为人。这样的行为人当然是存在的。但是，它作为“通常情形”的图像实际上是否合乎真实？这是值得怀疑的。因为如果去观察犯罪行为巨大的多样性，它将会给人们呈现一幅完全不同的图像。从中可以看到，绝大多数的犯罪行为并不是由一个人完成的，而可能会有多个人以不同的方式参与到犯罪行为的实施中。

一、犯罪在经验上的表现形式

在根据刑法的类别来区分不同的参与形式并通过术语对其加以定义之前，不带法学眼光地从经验上概览实施犯罪行为的不同形式，看上去是一种恰当的做法。这种做法对于法律比较而言也是值得推荐的。因为，一如本次会议将会展示的那样（事实上这一问题随处可见），如果局限于概念的比较，而不表明与之相关的生活事实，就很容易偏离共同的讨论平台。举例而言，德国法规定了“共同正犯（Mittäterschaft）”，而这种参与形式在普通法系中似乎并不存在。但经过进一步的考察可以发现，这种形式的参与在英美刑法乃至国际刑法中是存在的：尽管它们不被称作“Mittäterschaft”或者直译为“co-perpetratorship”，而是以“共同犯罪集团（joint criminal en-terprise）”的形式存在，其涵盖了超出德国刑法中“共同正犯”范畴的参与形式。因此，在对中国和德国的法律进行比较时应当格外警惕：不能因为存在相同的法律概念就认为存在相同的法律规则，也不能因为某个国家欠缺特定的法律术语就认为欠缺相应的法律规则。因为所涉事实完全可能被涵盖在不同术语范畴中。

为了避免纯粹法律比较可能导致的错误结论，应当首先从经验的视角综览犯罪行为的典型模式。这样在第二步，即对事实进行规范性的梳理和归纳时，可以清晰地看出应当对哪些参与形式加以考量。

从经验的视角来看，可以认为参与形式至少包含以下几类：

（a）首先，单独个体独立实现全部犯罪构成要件，如某人独自一人举枪射击他人。

（b）独立行为的多人共同作用实现犯罪构成要件。如前不久媒体所报道的案件：帮厨将有毒的洗涤剂装入空的果汁瓶中，而并未进行任何标注；另一位同事将该饮料瓶放入冰箱中；而服务员将这瓶所谓的“橙汁”倒给客人饮用，导致客人死亡。

（c）在前述的罕见案例中，各人均可能不是故意地对被害人的死亡作出了犯罪贡献。而在犯罪现实中，具有更重要地位的是多人有意识地分工合作，其中个体的贡献可能差异极大，参与者的组织程度以及结果为参与者带来的利益也可能有极大不同，譬如，在一起合伙的入户盗窃案中，两名窃贼可能协商同意平分窃得的珠宝（c1）；而出谋划策和望风的人可能得到一点报酬就满足了（c2）。

（d）此外，必须提到的情形是，引发犯罪，但本人并不参与行为的实施。其中，实施犯罪行为的人可能是自主行为，也可能是当作工具被利用。前者如，A教唆B杀死C，而B自主实施了犯罪（d1）。但如果B受到A的欺骗，认为他的目标并不是C，而是一只动物，那么参与特征会截然不同，将成为间接正犯的情形（d2）。

（e）在前述几种情形中，犯罪既可以由单个个人实施，也可以通过多人的协作实施。换言之，它们并不绝对要求多人的参与。但也存在一些犯罪，如果没有多人的参与，将会无法实现：第一种情形，如囚徒暴动罪（《德国刑法典》第121条），单个犯人暴力脱逃无法构成本罪，本罪要求多人的共同作用，即所谓的聚合犯（Konvergenzdelikte, e1）；或者另一种情形，如暴利罪，如果没有相应被害人的共同作用，该罪根本无法实现，即对向犯（Be-gegnungsdelikten, e2）。

（f）国际刑法中的系统性犯罪（völkerstrafrechtliche Systemverbrechen）也要求包括行为人或被害人在内的多人的共同作用，但形式略有不同。

（g）作为现代的一种现象，犯罪不只可以由自然人实施。很多犯罪，特别是越来越多的严重经济犯罪是由法人（juristischen Personen）或类似的集体组织（Kollektiveinheiten）实施的。

（h）从时间的角度来看，也要考虑犯罪实施之外的参与形式。一方面，通过刑罚的前置，犯罪的预备阶段也被犯罪化了，诸如犯罪约定（Ver-brechensverabredung）和共谋（conspiracy）也会被处罚。至于所预谋的犯罪事实上是否发生，则在所不问。

（i）另一方面，事后的犯罪参与（nachträgliche Tatbeteiligung）也是可能的。例如，小偷只能通过他人的销赃行为才能将其所获赃物转换为金钱。

二、规范的评价模式

如果对犯罪参与模式进行观察，其种类繁多，前文仅仅列举了一些基本类型，可以很容易地对它们进行进一步的区分。问题在于，应当如何从规范的角度全面而充分地把握这种复杂性：一方面要将所有东西归纳到一起以实现全面；另一方面又要为不同权重的犯罪贡献分配不同的结果。如果这一目标能够实现，其过程也一定非常艰难，从一点就可以看出：纵观全球，几乎没有哪两个国家的刑法对犯罪参与的规定是相同的。但无论如何，存在两种对立的基本模式：一种模式统一评价所有的参与形态，另一种模式倾向于区分评价不同的参与形态。

（一）一元的单一正犯模式——扩张的正犯概念

如果想要尽可能统一地评价一个犯罪中的所有参与形式，那么一元的单一正犯模式无疑是最好的选择。这种模式的特点是，任何人以任何方式为实现犯罪作出贡献的，都会被认为是共同惹起者，亦即，在一个“扩张的正犯概念”框架下，不区分参与的不同程度，也不考虑对实现犯罪结果因果贡献的远近。如果暂时搁置上述第一部分（f）至（i）中所提到的参与形式，那么根据一元的单一正犯模式，凡是以（a）至（e）中任何一种形式为犯罪提供帮助的人都可以被视为正犯。因此，行为共同责任的基本依据是所有因果贡献在等价理论意义上的客观等同性，而主观因素，譬如不同的犯罪利益或者不同程度的影响，至少在不法层面不发挥任何作用。多数情况下，会在量刑层面考虑不同的参与形式和不同的参与程度问题。

在欧洲，单一正犯模式的突出代表是丹麦、奥地利、冰岛和意大利。其中最清晰最简明的大概是《奥地利刑法典》对这一模式的表述：

第12条　所有参与人均作为正犯对待

自己实施、使他人实施应受刑罚处罚的行为，或以其他方式为应受刑罚处罚的行为的实施作出贡献的，均是正犯。

第13条　参与人的独立的可罚性

在数人参与犯罪时，各人均依其罪责承担刑罚。

当被问起这种模式的优点时，首先，映入眼帘的是其简洁性，至少乍看之下如此。因为，与下文将要分析的区分制模式不同，单一制将所有参与人均作为正犯统一对待的模式似乎避免了区分各种不同类型的正犯和参与这一难题。其次，单一制可以避免一些可能存在的可罚性漏洞，例如不同参与类型的划分不明确就可能会导致这样的问题。最后，也是单一制很重要的一个优势在于，一个参与者的可罚性不依赖另一个参与者的可罚性，从而消除了区分制模式中可能要面对的从属性问题。

但是，当人们进一步检视单一正犯模式时会发现，它好像也不能脱离区分式的描述。例如，根据《丹麦刑法典》第23条，适用于刑事犯罪的刑法规范对“所有通过教唆、建言和行动参与犯罪的人”都适用。这不仅听起来像是区分制模式中对正犯、教唆犯和帮助犯的典型区分，而且为了证立犯罪也必须对上述各个要素加以证明。而在《奥地利刑法典》中也可以看到与直接正犯并列的“通过他人”——和教唆非常相似，以及对行为的实施作出贡献——近似于帮助。因此奥地利刑法教义学发展出了“教唆型正犯（Bestimmungstäterschaft）”和“帮助型正犯（Beitragstäterschaft）”的区分也就不足为奇了。

但在这种情况下，如果不能将犯罪参与简化为简单的共同惹起，而是仍需以某种方式表达不同参与形态的方式和影响，那么它为什么只在量刑的框架内加以考量，难道不应该在定罪时就有所体现吗？这也正是区分制模式想要解决的问题。

（二）正犯与参与的二元区分——限制的共犯概念

1.基本结构

区分制的特征在于对狭义的“正犯”与纯粹的“参与”进行了区分。此种“限制的”正犯理论源自这样一种观察，亦即，除了多人平等协作实施犯罪行为，不同参与者对构成要件结果的因果贡献在重要性和紧密性上也可能差异极大，以至于同等处理所有参与者是不公平的。因此，“正犯”概念——与盎格鲁-撒克逊的“perpetrator”和西班牙的“autorìa”相同——被限定在那些处于犯罪核心位置或者对犯罪有决定性影响的参与者身上，而所有其他的参与者则被理解为——“accomplices”“accessories”或者“partici-pants”意义上的——单纯的“参与”。此外，这两组概念还可以继续划分，正犯分为单独正犯、共同正犯和间接正犯；共犯分为教唆犯和帮助犯，在英美共犯教义学中甚至还能找到进一步的区分，比如教唆行为中的solicitor和instigator，以及帮助行为中的aider和abettor。

在欧洲，对正犯与共犯进行二元区分的典型代表有德国、法国、波兰和瑞士。这些国家中，正犯（包括可能的子类型）与教唆和帮助等参与的类型形成对比。位于不同大陆的一些其他国家，如科特迪瓦、日本、韩国以及土耳其等也同属其行列。同时，《罗马规约》中的国际刑法规范也接近这一基本模式。值得一提的是较为特别的西班牙，虽然这个国家也同样区分正犯和共犯，但是只有帮助行为才算共犯，教唆行为则被归为正犯（Art.27-29 Nuevo Código Penal）。澳大利亚、英国、俄罗斯所采用的二元体系又进行了不同的区分，而正如本次会议所展现的，在中国也可以看到不同的区分方式。最后，挪威和瑞典采用了混合体系，这种混合体系是以区分的尝试为基础的。

尽管这些国际和国内法规范在某些方面有所不同，但是至少有两个要素看起来是区分制的特征：

一方面，该体系承认用不同的方式处罚正犯和参与的可能性。详言之，要么加重对正犯的处罚，要么减轻对犯罪参与的制裁；或者只在重罪中处罚参与，而在单纯犯轻罪时不予处罚；或者要求参与者必须有故意，单纯的过失则不成立犯罪。

另一个方面，涉及的是正犯的“主行为”与共犯的行为贡献之间的关系。后者的责任是“衍生的”或者“从属的”。单一制认为，每个对犯罪有因果贡献的人都为他自己的行为承担责任。与之不同，区分制认为，共犯的可罚性与共犯参与者都从属性地取决于主行为。因此，问题就在于这种从属性必须要多紧密、多严格？对此，基本上有两种可以考虑的路径：第一条路径，共犯的可罚性前提乃是正犯自身满足所有的可罚性要求，也就是包括他自己的责任能力在内，并且还要排除任何一种违法阻却事由或者责任阻却事由。例如在战争犯罪中，这种传统的“严格从属性”理论会得出这样的结论：倘若正犯因为是个无责任能力的儿童不具有可罚性，那么教唆者也因此而不具有可罚性。为了避免这种可罚性漏洞，另一条更加现代化的路径认为，主行为具有违法性，对共犯的可罚性而言，就已经足够了，正犯不必须在有责的情况下实施行为。根据这种所谓的“限制从属性”理论，在战争犯罪的场合，如果正犯因为可以排除罪责的认识错误而不承担责任，或者正犯本人是未成年士兵（童子兵）而因年龄因素无罪责能力时，教唆犯本人依然具有可罚性。

2.正犯和参与的类型——区分标准

犯罪参与被归为正犯或者单纯的共犯，其法律后果可能会非常不同。有鉴于此，（对正犯与共犯的）区分具有重大意义。不过，进行区分就会导致边界不清的问题。在前文列举的犯罪在经验上的表现形式中，问题特别可能出现在多人分工共同作用的类型（本文第一部分c）中对共同正犯与帮助犯的区分，以及犯罪诱发的案例类型（本文第一部分d）中对教唆犯与间接正犯的区分。但是，在探讨个别的区分问题之前，似乎应当首先简述一下对正犯和参与进行基本界分所涉及的重要理论。这里将主要对德国的相关理论进行探讨，因为几乎没有任何一个国家像德国这样，对正犯和参与问题进行了如此激烈的讨论。

（a）“形式客观”说（“Formal-objektive”Abgrenzung）：犯罪构成要件要素之实现

按照教义学历史上最为古老的区分理论，正犯是指实施构成要件该当行为的人，而其他的犯罪贡献只要（仍然）不符合（或不再符合）构成要件对行为的描述，就只应以参与论。此处无法对这种区分展开讨论，应当承认，以亲自实现构成要件要素为基础可以最好地体现正犯的理念。但这种形式上的优势是由严重的实质上的扭曲换来的，因为它完全不受外部因素的影响。如果两个参与者在犯罪中的利益完全相同、对犯罪进程有同等强度的支配，而其中一个直接射击被害人，并因此符合构成要件地“杀人”，因而他就是正犯；而另外一个人通过暴力压制被害人，他就只能被认为是纯粹的帮助？抑或，帮派首领作为“谋划的大脑”在办公桌旁（远程）操控犯罪进程的行为，仅能作为教唆犯而非共同正犯或间接正犯论处，从犯罪心理的角度来看是否合理？

（b）主观“犯意理论”（Subjektive“Animus-Theorie”）：正犯意思或帮助意思

当时的德意志帝国最高法院试图消除形式客观说的缺陷，主张将主要关注点置于参与者的“内心态度”。这种所谓的“犯意”理论认为，从客观角度来看，所有的犯罪贡献无论其形式均应一视同仁。故而，只有通过主观的标准，才能实现对正犯与参与的区分。按该理论的观点，正犯有意将犯罪视为自己的犯罪（即正犯意思，animus auctoris），而共犯则只希望作为工具或者帮助者参与他人的犯罪（即共犯意思，animus socii）。正犯意思的认定标志是自身的犯罪利益以及对犯罪进程的共同支配，而对于共犯，其通常具有从属的特征。德国联邦最高法院在引起轰动的Staschinskij案[3]中着重强调了犯罪参与者内在的意思指向，以至于亲手实施了杀人行为的俄罗斯特工仅被认定为帮助犯，因为他本身没有犯罪利益，只是在执行莫斯科总部发布的命令。

（c）主观/形式客观的“犯罪支配说（Tatherrschaftslehre）”

毫不意外，“犯意理论”的极端主观化遭到了猛烈的批判。但无论如何，德国联邦最高法院引入了犯罪支配作为认定标志，它被视为一种可以发展为决定性区分标准的要素。按照犯罪支配理论，正犯是指具有犯罪支配力之人，即其合乎犯罪计划地实施犯罪手段，进而将犯罪行为掌控在自己手中，且直至结果发生始终“支配”着犯罪进程。如果欠缺犯罪支配，犯罪参与者最多仅可能成立共犯。即便不同犯罪支配理论之间存在细微的差别，但它（正确地）体现出：无论是犯罪贡献客观上的重要性，还是自身的犯罪意思，均不足以单独证立正犯。反之，两点均具有决定性作用：一方面，要有意识地控制（或共同控制）犯罪进程（作为主观要素）；另一方面，还要结合犯罪贡献的实质重要性（作为客观要素）。

（d）犯罪支配类型

克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）进一步细化了如今基本上可以算是主流学说的犯罪支配说。以下将通过一些法律规定来举例说明这一理论可以区分的不同支配模式。

第一种类型是作为基本类型的“行为支配”：该类型是指，自身完全负责地实现犯罪构成要件、将行为掌控在手中的人是正犯。这一类型最为重要的适用情形是行为犯中的直接正犯（见本文第一部分a）。其在《德国刑法典》中被简明地表述为：“亲自实施”犯罪行为者为正犯（《德国刑法典》第25条第1款第1项）。《西班牙刑法典》也有相同的规定，“单独实施”犯罪行为者为正犯（《西班牙刑法典》第28条第1款）。瑞士立法者则认为这一形式的正犯理所当然，无需提及。此外，他们认为同时犯（见本文第一部分b）也是不言而喻的，同样没有明文规定。这种情形例如：多个行为人在欠缺共同作用的意思的情况下洗劫了他人的房屋。在这种情形中，所有人都会被当作单独正犯来处理。

第二种类型是所谓的“功能性犯罪支配（Funktionelle Tatherrschaft）”。这是指行为人与他人根据共同的犯罪决意在相互依赖的分工中共同实施了犯罪行为。其主要表现为共同正犯。《德国刑法典》以及《西班牙刑法典》则将其描述为“共同实行”犯罪行为（《德国刑法典》第25条第1款第2项，以及《西班牙刑法典》第28条第1款第2项）。然而这种描述具有误导性，因为这样很难与纯粹的帮助犯（见本文第一部分c）区分开来。下文的讨论中会再次涉及这一问题。

第三种类型被称为“意思支配（Willensherrschaft）”，即行为人利用优势地位来控制和支配直接实施行为者，可以是通过强制、欺骗，或者也可以是将无罪责能力者当作工具使用。其典型例子是间接正犯（见本文第一部分d2）。德国法规定，利用他人实行犯罪行为者，亦为正犯（《德国刑法典》第25条第1款第2项）。《西班牙刑法典》则更加形象地规定：将他人当作犯罪工具而实施犯罪行为者，亦为正犯（《西班牙刑法典》第28条第1款第3项）。作为一种现代的犯罪形式，利用有组织的权力机构进行的意思支配（Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate）也属于间接正犯的类型。

第四种类型是“基于义务地位的犯罪支配（Tatherrschaft aus Pflichten-stellung）”，特别是在不作为犯的场合。前述情形中，可以从保证人地位中推导出正犯地位。

（e）欠缺支配的犯罪参与

如果可以通过犯罪支配来证立正犯，那么要寻找参与的本质就应当首先关注犯罪支配欠缺的情形。这特别适用于教唆与帮助。

在教唆犯的情形中，欠缺“意思支配”。对于教唆犯而言，典型的情形是：教唆者引起了刑事犯罪（见本文第一部分d1），但刑事犯罪的实施并不取决于他自身，而是被教唆的行为人。就此而论，教唆犯缺乏间接正犯所必需的意志支配力（见本文第一部分d2）。从西班牙刑法严格从属性意义上的教唆规定（《西班牙刑法典》第28条第2款a项）中可以推断出，教唆犯的可罚性越多地取决于正犯的刑事责任，这种从属关系就越强。瑞士刑法亦是如此。而根据德国刑法和波兰刑法，主行为必须是违法且故意的，但在限制从属性的意义上并不要求必须具有有责性（《德国刑法典》第26条、《波兰刑法典》第19条第1款）。鉴于教唆犯欠缺意思支配，如果像《德国刑法典》（第26条）以及《瑞士刑法典》（第24条第1款）那样为其设置与正犯相同的刑罚，或者甚至如《西班牙刑法典》（第28条第2款a项）那样将其视“正犯”，都是令人诧异的。

在帮助犯的情形中，欠缺“功能性犯罪支配”。如果尝试在法律中寻找线索，从而对帮助犯和共同正犯进行必要的界定，那么，人们通常会感到无所适从。波兰立法者将帮助犯描述为，通过其行为为犯罪提供便利，特别是通过提供工具或运输工具，或者通过提供建议和信息（《波兰刑法典》第18条第3款）。与之相对，瑞士刑法仅规定了“提供帮助”（《瑞士刑法典》第25条），而并未提及帮助可能包括哪些内容。德国刑法同样使用了“提供帮助”这一概念，但由于对共同正犯而言必不可少的“共同”实施犯罪对帮助犯而言也是很典型的情形，“提供帮助”的概念被进一步地模糊化了。因此，帮助犯与共同正犯只能通过以下方式进行区分，即帮助犯所提供的帮助是一种从属的协助。由此产生了一个有待解答的问题：帮助犯的犯罪贡献对犯罪行为的实施应当有何种程度的因果性。西班牙刑法通过进一步的区分来回答这个问题：如果共同作用对犯罪实施具有因果关系，则被归为正犯（《西班牙刑法典》第28条第2款b项）；而如果以不具因果性的方式共同作用、行为先于犯罪行为发生或与犯罪行为同时发生，则为帮助犯（《西班牙刑法典》第29条）。在对刑罚进行比较时，也可以发现一定的差异：在波兰和瑞士，对教唆犯和帮助犯酌定减轻刑罚；而在德国，帮助犯应当减轻刑罚。

（三）犯罪参与的特殊形式

在常规的司法实践中，前文所探讨的几种参与形式占据了主导地位，然而也不应遗忘本文第一部分e至i中所简述的特殊参与类型。其中有些涉及法律上所必需的多人共同作用，如聚合犯和对向犯（本文第一部分e），也有些是国际法上的体系性犯罪（本文第一部分f）；有些是将犯罪参与的前置阶段独立成为构成要件，如犯罪约定和共谋（本文第一部分h），有些则是独立的后续参与，如窝赃罪（本文第一部分i）。

法人的可罚性（本文第一部分g）涉及的是一种截然不同的刑事责任形式。目前，只有部分国家引入了法人犯罪，而在其他国家，集体的可罚性仍是极具争议的议题，要阐明这一问题需要单独撰文探讨。

三、评论——结语

在文章的最后，我希望回到最初提出的问题，即人们如何规范性地处理经验上各式各样的犯罪参与形式。如果本文提出的诸多模式都或多或少地存在无法令人完全信服之处，这并不令人惊讶。以单一正犯模式为例，如果将所有对犯罪行为的实施具有因果性的贡献均一视同仁，而立法者也保持缄默，那么就只能完全听凭审判机关——也许在一些学说的支持下——寻求个案正义。而如果立法者区分了正犯和参与，但却并未提供准确的定义及区分标准，要求司法判例和理论采取行动，其结果将会是无穷无尽的理论争议。这并不是一个诉诸所谓的“事实逻辑结构”就可以避免的问题，尽管其经常被用以支持区分制的理论。因为，一如我的博士生凯·哈姆多夫（Kai Hamdorf）在其比较法研究《刑法中的参与模型》（Beteiligungsmodellen im Strafrecht）一文中令人信服地指出的：“没有理所当然正确或唯一可能的参与模型，同样没有自始应被排除的模式。”[4]因此，不论是本文提及的还是受篇幅所限并未提及的规则建议，都很难期待其提供一个能令所有人满意的方案。

因此，如果没有决定性的理由来选择某一种模型，那么如何抉择就取决于，人们打算赋予何种价值标准以决定性的意义。对我而言，具有决定性意义的标准是尽可能实现个人正义、判决的透明性以及公民的认可。如果将所有的犯罪贡献都一视同仁地归为正犯，将很难实现上述目的。在定罪阶段通过相应的特征来区分不同的犯罪贡献的比重和强度——而不是在量刑阶段才加以考量，则更有助于实现前述目标。因此，即使在细节上有不同的建构方式，但原则上首选的应当是区分制模式。

参考文献：

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George P. Fletcher, Basic Concepts of Criminal Law-Perpetration versus Com-plicity, Oxford 1998，S.188-205.

Kai Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht, Freiburg 2002.

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Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, München 2003，S.1-328.

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周光权[5]

中国刑法中共同犯罪的理解

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第25条第1款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。紧接着，《刑法》第26条至第29条对主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的概念和处罚标准作了规定。对此，学界一般认为，《刑法》是按照参与人在犯罪中所起的作用区分共同犯罪人，而未采用分工分类法，自然也就没有使用与帮助犯、教唆犯相对应的共同正犯（共同实行犯）概念。

和德国刑法学通说相同，中国学者也认为，在共同犯罪中，违法是连带的，责任是个别的。由此出发，对共同犯罪诸多问题的理解，中德两国学者的共识应该大于分歧。但是，与《德国刑法典》第25条第2款“数人共同实行犯罪者，均依正犯论处”的规定不同，中国《刑法》在共同犯罪的规定中并没有明确使用正犯（实行犯）概念，因此，对于如何理解共同犯罪的相关规定，即便在中国学者之间也有一些争论。

我认为，如果体系性地理解《刑法》第25条至第29条，可以认为，即便不考虑《刑法》第25条第1款的性质，我国刑法列举性地规定了主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，也隐含着对正犯与狭义共犯（教唆犯、帮助犯）的承认，从而采用了区分制而非单一正犯体系。因此，以我国《刑法》存在正犯规定为前提，仍然可以讨论正犯与共犯的区分、正犯的认定、教唆犯的从属性等问题。此外，对于正犯和主犯的关系，也可以进行仔细梳理。

一、不能认为我国刑法对共同犯罪采用了单一正犯体系

由于我国刑法关于共同犯罪的规定在条文上没有直接使用正犯或“共同实行”这样的表述，因此，近年来，对于我国刑法是否采用了单一正犯体系（单一制）产生了争议。

有学者认为，我国刑法的规定与单一制相吻合。其理由是：一方面，我国刑法没有直接使用正犯概念，相关规定与《德国刑法典》第25条第2款、《日本刑法典》第60条的表述并不相同，在构成要件层面将所有参与者都视为等价值的行为人；另一方面，我国刑法重视主犯、从犯的区分，在量刑层面根据各参加者自己的不法与责任确定其在共同犯罪中的当罚性，这些都与单一制的立法特征相符合，因此，我国采用了单一正犯体系。[6]对此，江溯博士明确指出，区分制下的正犯概念越来越脱离其基本内涵。由于我国刑法采取的是单一正犯体系，对实行犯、教唆犯和帮助犯并无严格加以区分的必要，根据我国的刑法理论，实行犯、教唆犯和帮助犯的行为都是互相联系、互相利用的，不能单独抽取出来进行独立评价。只要行为人基于共同故意，参与了共同犯罪行为，即构成共同犯罪，根据其在共同犯罪中所起作用大小的不同，给予轻重不同的处罚。[7]

但是，理论上的多数说认为，尚不能仅因我国刑法规定未使用正犯（实行犯）概念，就断言我国采取了单一正犯体系。我也赞成区分制的主张。赞成区分制的学者通常提出如下主要理由。

第一，体系地理解我国《刑法》总则关于犯罪参与人的规定，可以认为其采用了区分制。单一正犯概念的特点是对所有人，无论其贡献大小都是正犯；立法上对狭义共犯（教唆犯、帮助犯）不作规定；所有共犯人都共用一个法定刑，只是在法官最后裁量时根据参与人的责任调节刑罚。我国刑法的相关规定中虽然没有明确使用正犯的概念，但是在《刑法》第27条、第29条第1款中明确规定了帮助犯、教唆犯这两种狭义共犯，正犯的概念就可以从其与狭义共犯的区分、比较中清晰地界定出来。因此，只要是刑法典中明确规定了狭义共犯的，就可以认为其间接规定了正犯概念。此外，还可以认为，《刑法》第25条第1款就是关于共同正犯的明确规定。[8]

第二，《刑法》第23条关于未遂犯“已经着手实行犯罪”的规定中，使用了“实行”概念，这就是正犯概念，而且这一规定和《刑法》第29条第1款规定的“教唆他人犯罪”中，作为其前提均隐含了对正犯的确认。何庆仁博士指出：构成要件是犯罪的核心部分。从规范的角度看，只有对构成要件的实现有实质贡献，是行为事件的核心角色的，才是正犯。加功于他人的构成要件行为的人只能是从犯。“通过对我国刑法规定的主犯和从犯予以规范化以及通过对学理上的共犯与正犯予以实质化，正犯、帮助犯就与主犯、从犯合二为一，从而在我国刑法中找到了容身之所，也为解决我国传统共同犯罪论和新共同犯罪论（共犯正犯的区分制——引者注）各自的合法性危机提供了理想的途径。”[9]由此也可以认为，我国刑法所规定的主犯，就是正犯。

第三，我国《刑法》第27条规定，在共同犯罪中起“次要”或者“辅助作用”的人，是从犯。其中，在共同犯罪中起“辅助作用”的人，特指帮助犯；而起“次要”作用的人，特指作用相对次要的正犯（实行犯）。这种正犯虽然直接实施了符合构成要件的行为，但可能并非犯意的发起者，或者没有实施寻找共犯的行为，或者参与实行的主动性不强，或者被动接受他人的指挥，或者所造成的危害后果较小等。因此，其相对于起主要作用的正犯而言，在共同犯罪中的作用较小，但不能否认其正犯性。对于这种在共同犯罪中起次要作用的正犯以从犯论处，考虑了罪刑均衡原则，具有其合理性。

第四，我国《刑法》分则的某些规定具有特殊性，表明我国采取共犯区分制立场，决定了将总则的共犯规定解释为单一正犯概念和分则的相关规定并不协调。对刑法是否采用区分制的判断，不能只考虑总则的文字表述，而应进行体系性解释。而体系性解释要求将个别的刑法规定和观念放到整个法律秩序的框架之中加以思考，去发现条文间、法律规范和法律制度间的内在关联。在我国《刑法》分则大量规定的只有特殊主体才能构成的身份犯中，不具有特殊主体资格的人，无论其行为样态如何，无论在犯罪中分工、对结果的危害如何，都不可能成为正犯。此时，正犯和共犯的界限十分清晰，不可能按照单一共犯概念的立场将狭义共犯视作正犯。《刑法》第382条第3款规定，伙同国家工作人员贪污的，“以共犯论处”，是特别指明没有特定身份者，只能构成狭义共犯，不能以正犯论处。在这个意义上，正犯、共犯概念的对立就是存在的。

第五，“拟制的正犯”概念事实上在立法上被认可，这也表明正犯与共犯的区分在我国刑法中客观存在。由于采用共犯从属性说可能将处罚面限制在一个较小的范围内，为此，立法上在分则中从刑事政策的角度出发，把个别共犯行为作为独立的正犯加以处罚，从而出现“拟制的正犯”规定，这实际上是共犯行为正犯化（例如，《刑法》第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪、《刑法》第358条第4款协助组织卖淫罪）。在类似规定中，如果不承认存在正犯/共犯的区分，将教唆、帮助行为拟制为正犯行为就是难以理解的。

二、我国刑法中正犯的相关争议问题

（一）区分正犯与共犯的标准

对于如何区分正犯与共犯，我国越来越多的学者开始认同犯罪事实支配说，认为犯罪事实支配说坚持构成要件的观念，主张确定谁是正犯、谁是共犯时，需要考虑谁将犯罪进程掌控在自己手中。

有争议的是：有少数学者认为，犯罪事实支配说是纯客观的不法判断理论，重视行为人是否在客观上支配犯罪进程，而不需要考虑行为人的支配意思这些主观的侧面，因为故意只是责任要素。[10]

但是，多数说仍然认为，在判断犯罪支配时，需要考虑各个行为人客观行为贡献的方式和大小，主观上对于犯罪的期待和操纵、主导、驾驭程度。凡是以故意的心理操纵、控制整个犯罪流程，决定性地支配犯罪的角色，就是正犯。正犯具有行为支配性，包括客观上的行为与主观上的犯意均处于支配地位。换言之，正犯能够以自己的意思对其他犯罪人进行命令或者阻止，把犯罪进程、法益侵害范围掌握在自己手中，是犯罪实施过程中的“灵魂人物”。共犯虽然对于犯罪的实现有加功行为，对法益侵害结果的发生有原因力，但是其不能以自己的意志控制犯罪进程。教唆犯仅对他人实现犯罪的意思决定施加影响，客观上缺乏功能支配；帮助犯仅对他人的行为支配提供帮助，既无意思支配又无功能支配。

这样说来，在我国刑法学中，如果既坚持结果无价值论，肯定违法是纯客观的，又承认犯罪事实支配说，确实存在难以自圆其说的问题。在这方面，我认为，日本学者井田良教授的主张很有道理：“行为支配说注重利用因果经过来实现结果的意思，因此，行为支配也被称为‘目的的行为支配’。故意的有无是正犯性的决定性基础，这在考虑以下事例时变得更明确。甲将一把小刀交给乙，让其伤害A，而刀刃上涂有剧毒。如果甲事先知道刀上有毒一事，对A具有杀意，甲成立故意杀人罪的（间接）正犯；如果甲不知此事，只有伤害的故意，就只是故意伤害罪的共犯。即使在因果性、危险性上完全相同，因为对结果发生存在故意而产生支配性。如果是这样，正犯性的有无是构成要件该当性，即类型的违法的问题，在并不将故意作为违法要素的体系中，不能采取行为支配说。在此可以明确的是，行为支配说是通过使行为者放弃故意，停止规范违反，来保护法益的刑法理论，也就是说，它只是行为无价值论在共犯论中的别称而已。”[11]

（二）正犯论的其他争议问题

共同正犯，是指以共同犯罪意思，各自分担犯罪的一部分，共同实现“自己的犯罪”的人。以区分制为前提，围绕共同正犯，我国学者对以下问题存在一定争议。

1.是否存在过失的共同正犯

我国《刑法》第25条第1款将共同犯罪规定为二人以上共同故意犯罪，其第2款明确规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这是对共同犯罪进行限定的思路。在最终处理上，对共同过失行为可以按照过失犯的同时犯定性，再结合行为人各自的过失责任处刑。

我国立法明显不承认过失的共同犯罪，如此一来在理论上进行发挥，以承认过失共同正犯的余地就非常小。冯军教授从区分“共同过失犯罪”和“过失共同犯罪”切入，认为《刑法》第25条第2款只是否定了“共同过失犯罪”成立共同犯罪，因而在理论上仍然可以得出承认“过失共同正犯”的结论。[12]对于这种观点，张明楷教授进行了批评，认为冯军教授的区分意义有限，在汉语习惯中，“共同过失犯罪”和“过失共同犯罪”没有差别，这和人们常说的共同故意犯罪和故意共同犯罪相同；此外，冯军教授关于“过失共同犯罪”所举的例子（甲驾车不小心将丙撞倒，后车司机乙将丙压死），实际上是过失的竞合，而非通常所讨论的共同过失犯罪。因此，肯定过失的共同正犯者所表达的观点，更像是从立法论侧面讨论问题，并非从解释论上承认过失共同正犯的主张。[13]

确实，《刑法》第26条第2款对过失共同正犯的解释设置了根本性障碍。按照这一立法主旨，共同犯罪是两人以上共同实施的特定犯罪，除了有共同的行为外，行为意思及其联络也至关重要，各行为人对构成要件结果的发生必须有共同的故意，这样一来，共同犯罪就只能在故意犯罪的范围内成立。过失犯罪由于行为人之间没有彼此的意思联络，所以不成立共同犯罪。应该说，站在部分犯罪共同说立场上的过失共同正犯否定说更符合我国现行《刑法》的规定。此外，如果承认犯罪支配说，也应该会得出否认共同过失犯罪的结论。

2.是否承认片面共同正犯

共同正犯之间有意思联络，该意思联络是否一定要有意思的“互换”？没有共同实行的“交互”的意思联络，只有一方有与他人联络的意思的，是否成立共同正犯？例如，A知道B要杀害C，就将C捆绑起来，扔在不知情的B的必经之路上，B将C砍死的，对A应当如何处理？

对此，有观点认为，共同犯罪只是个人犯罪的一种方法类型，参与人彼此之间是否有意思联络并不重要，只有行为人自己有犯罪的意思，他方并不知情，也可以认为正犯在实施自己的犯罪。因此，成立共同正犯之间不需要意思联络，片面共同正犯、片面教唆犯、片面帮助犯都能够得到承认。[14]

但是，目前的多数说认为，共同犯罪的成立，除了彼此之间必须有共同的实行行为外，行为人之间还必须有共同的意思联络，意思联络对违法性有影响。共同的意思联络，必须是“交互”的意思沟通。因此，片面正犯当然因其没有彼此之间的意思联络而不成立共同正犯，由此否定了片面正犯（以及片面教唆）概念。否认片面正犯概念，不等于放纵犯罪，对相关行为人可以按照间接正犯、同时正犯或帮助犯处理。但是，帮助犯是使得他人的犯罪更为容易，其与正犯没有意思的交互沟通，也可以提供帮助，因此，对于片面帮助犯可以予以承认。[15]

3.对于承继的共同正犯的态度

在他人实行一部分犯罪行为之后，犯罪行为尚未完全结束之际，行为人基于共犯的意思，加入该犯罪的实行的，后行为人是否需要对加入之前的行为负责，这是承继的共同正犯需要讨论的问题。例如，丈夫A基于抢劫的意思深夜在某偏僻处将被害人B杀死之后，妻子C应A的要求持手电筒照明，A顺利将B散落在地的财物取走的，C构成抢劫（致人死亡）罪还是盗窃罪？D将被害妇女E打成重伤，D的朋友F路过时将无力反抗的E强奸的，对F如何定罪？在G的抢劫暴力行为已经实施一段时间之后，H赶到并从已身受重伤的被害人L身上取走1万元，对H如何处理？

对于承继的共同正犯如何处理，我国实务及理论上大致有三种立场：

（1）全面肯定说。该说主张后参与者在前一行为人的行为尚未结束之际参与犯罪，且对先行事实存在认识并予以接受的，一律应当与前一行为人一起构成共同正犯，即便是前一行为人造成的后果，也需要由后一共同正犯负责。根据这种立场，前述案例中的C构成抢劫（致人死亡）罪，F构成强奸（致人重伤）罪，H构成抢劫罪（致人重伤）。全面肯定说背后的逻辑是：因为后一行为人认识到前一行为人所实施的行为并有利用的意思，其行为就至少与共谋具有相当性，值得重罚。[16]但是，仅仅由于对前一行为人的行为有认识就在处罚上溯及他人之前的行为，与个人责任相悖，且有沦为心情刑法的嫌疑，因而不妥当。

（2）全面否定说。该说认为，按照责任主义和犯罪事实支配原理，后参与者只需要对其参与之后的事实成立共同正犯。在其参与之前，由他人所造成的后果，即便后行为人对此有认识，甚至有所利用，也不需要其负责。[17]按照这一主张，前述案例中的C构成盗窃罪（如果肯定死者的占有）或侵占（遗忘物）罪，F构成强奸罪，H仅构成盗窃罪。全面否定说重视犯罪事实支配和因果共犯论，共犯人对与参与之前没有因果联系的结果，无须承担责任。但其面临的批评是，如果完全按照这一主张，在前一行为人所实施的犯罪较轻时，对后一参与人行为的处理可能与常识有一定冲突。例如，前一行为人甲欺骗丙之后，对此知情的乙从被害人丙处取得财物的，无论是按照全面肯定说（乙对甲诈骗的事实有认识和利用），还是根据中间说（乙利用了甲行为的效果），都可以得出乙成立诈骗罪共同正犯的结论。但是，按照全面否定说，如果不能认定乙实施了新的欺骗行为，其就难以成立诈骗罪的共同正犯。对于这一批评，全面否定说也进行了回应：一方面，就前述的诈骗案件而言，似乎可以认为，行为人乙的地位类似于无钱饮食者，其理所当然地可以以接受财物者自居，属于默示的或不作为的欺骗，可以成立诈骗罪的共同正犯；如果诈骗罪的共同正犯不能成立，还可以考虑乙与接受了对方因为错误而找付的零钱的情形相同，从而认定为侵占（遗忘物）罪。另一方面，在前一行为人所实施的行为危害性较小，中途参与者在参与之后未实施新的犯罪行为的，有时确实应当对后参与者得出无罪的结论。

（3）“中间说”（限定承继说）。主张在后行者部分参与，且对先行者的“行为效果”加以利用的限度内，可以肯定后行者对全部结果负责，成立承继的共同正犯。“中间说”有两个限制条件：先行者的行为效果延续至后行者行为时并被后行者所利用；后行者利用先行者行为的效果并扩大结果。[18]按照这一观点，前述案例中的C利用了B的反抗被压制的状态，但没有利用A所造成的死亡结果，仅构成抢劫罪，无须对死亡结果负责；F构成强奸罪，H构成抢劫罪，其均无须对重伤结果负责。此外，在甲盗窃之后，为窝藏赃物而逃跑时，行为人乙帮助盗窃犯甲逃跑，对追赶的失主使用暴力的，乙存在对甲先前行为状态的利用，因而成立抢劫罪正犯。但是，“中间说”重视后行为人的利用意思，也难逃心情刑法的指责；且其利用的是与自己行为并没有因果关系的他人行为，可能和因果共犯论相冲突，“中间说”承认对犯罪没有事实支配关系，仅对他人的行为有利用的状态也可以成立正犯，这也和肯定正犯性的犯罪事实支配说并不一致。

我认为，如果考虑立足于犯罪事实支配原理以及责任主义，全面否定说是合理的，其与因果共犯论的实质相一致：后行者的参与和先行者已经造成的损害之间没有因果关系，其能够支配的只能是参与之后的犯罪事实。因此，在他人使用暴力导致被害人重伤的场合，后行者仅参与取得财物的，仅构成盗窃罪正犯。但我国的司法判决似乎接近于全面肯定说。

4.对于共谋共同正犯的态度

共谋共同正犯，是指二人以上共同谋议实施一定犯罪，但实际上只有一部分人着手实行了该犯罪，其他没有实行具体实行行为的人，也应当与实行行为人成立共同正犯的情形。

共谋共同正犯概念在中国司法上得到认可：实务上处理的故意伤害、抢劫、诈骗以及部分有组织犯罪中，先后承认了共谋共同正犯。此外，对共谋后，因错过到现场实行犯罪的时机、找错地方、认错对象等，未实际参与抢劫、伤害、盗窃、贩卖毒品的行为人，法院判决均认为共谋者与实行行为者成立共同犯罪既遂，且大多按照共同主犯处刑。[19]当然，由于我国刑法中没有规定正犯，因而在实务判决中，并不会使用实行犯、正犯或共谋共同正犯的概念，但从认定共谋者成立犯罪既遂、处刑较重等处理结果看，实务上大体承认共谋共同正犯的法理。也就是说，实务上出于惩罚犯罪的考虑，倾向于将那些与犯罪实行行为有支配关系、合作关系、能够左右事件结局的人都视为犯罪的核心人物，即使这些人并未直接参与构成犯罪事实上的行为。我国司法立场与日本的审判实践非常接近。

当然，理论上也有学者认为应当否定这一概念。此外，还有学者主张，不使用共谋共同正犯概念，用犯罪事实支配说同样可以为实务中的类似案件处理提供合理解释：一方面，根据犯罪事实支配理论，在幕后操纵利用他人，将他人作为自己犯罪行为的工具的人（“幕后黑手”），由于其精神控制力等优势地位实现了与直接实施犯罪等价的行为的支配，少数情况下其可能成立间接正犯，但多数时候，在直接实施者有其行为意志且与操纵者有交流，有一定程度的谋议参与时，“幕后黑手”也可能成立共同正犯。另一方面，所有参与人均是共同平等的谋议主体、部分行为人形式上未实施构成要件行为的，也可能被实质上评价为共同正犯。在实务中，犯罪集团的首要分子或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的人，即使不在现场，没有亲自实施《刑法》分则所规定的构成要件行为，按照犯罪的功能性支配说，可以认定其为共同正犯。因为处于组织、指挥、策划地位的人，始终会把整个犯罪作为自己的事情而非他人的事情，因此，在共同犯罪中处于核心地位，是犯罪的决定性人物，他人在现场的具体实行随时受制于组织、指挥、策划者，后者的功能远非具有边缘性的教唆犯可比。认定这些人为共同正犯，就是理所当然的。

三、我国刑法中的教唆未遂

我国《刑法》第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

对于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释，大致存在三种主张：

（1）共犯独立性说。认为《刑法》第29条第1款、第2款都体现了教唆犯刑事责任的独立性，共犯不从属于实行犯。[20]“我国《刑法》第29条第2款明文规定处罚教唆犯的未遂犯，即没有正犯的共犯，因而不存在实行从属性。从我国《刑法》第29条第2款的规定中只能得出我国刑法采取共犯独立性说的结论。”[21]按照这一逻辑，教唆他人犯罪，但教唆信息完全没有传递给被教唆人的；被教唆人明确拒绝教唆的；被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为的；被教唆人按照他人的教唆实施预备行为的；以及被教唆人已经着手实行犯罪，但没有得逞的这几种情形，都成立教唆未遂，应当适用《刑法》第29条第2款的规定。

（2）从属性说。其中，又包括两种具体解释思路：其一，将《刑法》第29条第2款解释为是关于共同犯罪的教唆但未达到既遂状态的处罚规定。[22]其二，认为《刑法》第29条规定的是广义教唆犯，即第1款规定的是狭义或真正意义上的教唆犯，且采取的是教唆犯从属性说；第2款是对以教唆行为方式实施的间接正犯未遂所作的规定。[23]

（3）二重性说。《刑法》第29条第1款的规定体现了教唆犯的从属性；而根据第2款的规定，被教唆的人即便是没有犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，对教唆犯仍然要定罪处罚，这表明教唆犯具有独立性。[24]

对《刑法》第29条第2款，相对合理的解释思路是：被教唆的人“没有犯被教唆的罪”，仅指教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已经着手实行犯罪，但“没有达到既遂状态”的情形；对于教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人仅有预备行为但“没有着手犯被教唆的罪”的情形，即便要处罚教唆犯，也应该适用（他人）预备罪的法理，引用《刑法》第22条第2款的规定进行，与教唆未遂和共犯从属性理论无关，更不需要对教唆预备犯适用《刑法》第29条第2款的规定；对于教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为的三种情形，教唆行为对法益没有产生抽象危险，教唆者不但不能成立教唆未遂，而且连教唆预备犯都不成立，其不属于刑罚处罚对象。

如此理解《刑法》第29条第2款规定的合理性在于：一方面，坚持共犯从属性的法理。教唆未遂必须从属于正犯的未遂（实行从属性），必须以正犯着手实行为前提的有力观点没有被改变，从而承认被教唆的人“没有犯”被教唆的罪，是指被教唆的人已经实行，但“没有既遂”这一结论的正确性。另一方面，考虑了刑法的法益保护目的，杜绝错误理解《刑法》第29条第2款，防止解释论滑向刑法主观主义。对教唆信息未传递到被教唆人、被教唆人拒绝教唆、被教唆人实施其他与教唆无关的犯罪行为的情形，教唆犯的行为对于法益不会造成需要动用刑法来保护的抽象危险，更不能将表现教唆者犯罪人格的行为与正犯者的实行行为同等对待，对这种教唆者不应该进行刑罚处罚。