第5章 跨国劳动法概念的提出

面对全球化条件，国内劳动法和国际劳动法在劳工保护方面都面临着鞭长莫及、力不从心的困境。全球化带来的真正挑战是非国家化，是要突破主权这个一元的棱镜来重新审视劳工保护的问题。国家已经无力将劳工保护垄断在主权疆界之内。从20世纪90年代初，学界开始关注全球化导致的劳工保护的溢出问题及其跨国管理的需要。早在1995年，美国劳动法学者凯瑟琳·斯通（Katherine Stone）教授探讨了经济全球化对劳工规制提出的挑战，并比较和分析了有关“跨国劳动管理”（transnational labour regulation）的四种路径。[27]

2000年以后，“国界之外的劳动法”（labour law beyond borders）问题日益受到关注，跨国劳动法逐渐成长为一个新的研究领域。英国知名劳动法学者鲍勃·赫普尔（Bob Hepple）教授的《劳动法和全球贸易》（2005）一书虽然沿用了“跨国劳动管理”的概念，但是从劳工保护的角度重新审视了国际组织的实践、相关贸易和投资制度等，具有开创性。[28]美国纽约大学法学院国际法教授菲利普·奥尔斯顿（Philip Alston）主编的论文集《作为人权的劳动权利》（2005）[29]、加拿大西安大略大学法学院的约翰·克雷格（John Craig）和米歇尔·林科（Michael Lynk）主编的论文集《全球化与劳动法的未来》（2006）[30]、瑞士苏黎世大学克里斯汀·布赖宁—考夫曼（Christine Breining-Kaufmann）教授的《全球化与劳工权利：核心劳工权利与国际经济法之冲突》（2007）的出版[31]，丰富和拓展了跨国劳动法的研究视野。[32]

近几年出版的两本以跨国劳动法为主题的书把跨国劳动法的研究推向了一个新的学术前沿。2014年西班牙塞维利亚大学安东尼奥·奥赫达·阿维勒（Antonio Ojeda Avilés）教授以《跨国劳动法》为名出版了一部专著，着重探讨了调整跨国劳动关系方面的冲突法规范和实体劳动法。[33]2015年加拿大蒙特利尔大学阿黛尔·布莱克特（Adelle Blackett）教授和国际劳工组织前法律顾问安娜·特莱比尔库克女士（Anne Trebilcock）主编了一本《跨国劳动法研究手册》[34]，该书立意新颖，视野开阔，内容丰富，共收录38篇论文，分别从跨国劳动法的法律性、跨国性以及实体劳动法问题三个层面进行了较为深入的探讨。

跨国劳动法的生成和滋长，恰恰是在主权国家管辖之外，或在传统的劳动法领域之外，抑或在传统的劳工保护机构和体制之外。跨国劳动法并非简单地将国内劳动法或者国际劳动法的适用范围扩展到跨国空间，而是一个全新的、自成体系的理论再造，是在跨国空间之中建设的自成一体的劳工保护实体规则、程序规则和机构制度[35]，而这个跨国空间本身又是通过管辖、价值、规范、机构等建构而成的。换言之，跨国劳动法的要义在于，它并非对主权的延伸，而是对主权的重构；并非对国内劳动法或者国际劳动法的再述，而是对劳工保护实体规范的再定义和执行机制的重新构建。随着跨国劳动法的发展，劳动法的国内渊源正在逐步被削弱。[36]

何谓跨国劳动法，对此国际学界尚无明确的定义。甚至在以跨国劳动法为名的两本著作里面，对此也是语焉不详。阿维勒教授更多地探讨了跨国法的概念和特征，没有定义何谓跨国劳动法。[37]甚至布莱克特教授和特莱比尔库克女士在其主编的论文集的开篇《跨国劳动法的概念》一文中也回避了对跨国劳动法下定义。[38]可见国外学界采取了一种实用主义的态度，更多的是将跨国劳动法看成一个研究领域。在跨国劳动法概念化和理论化程度方面，还有不少的工作要做。

本书将跨国劳动法定义为在跨国空间中或者国际层面上有关劳工保护的规范、制度、机构和程序的总体。这一定义具有一定的宽泛性，具体可以从以下三个维度来加以理解。

第一，在本体论意义上，注重从规范的角度来考察跨国劳动法，关注跨国劳动法的法律渊源和实体规范。跨国劳动法包含了传统的国际劳动法和国内劳动法中一部分的内容，也包括了国际人权法、国际贸易法、国际组织法和国际私法等领域相关的国际法规范。跨国劳动法研究国际人权法、国际贸易法等相关领域，着重在于发掘相关领域中劳工保护的原则、规则和制度。因此，跨国劳动法的面目乍看起来不是纯粹劳动法的，而是一个杂糅了国际法和国内法，混合劳动法和其他部门法的规范体系。

第二，在方法论上，把跨国劳动法视为一个不同主体、规范和制度进行对话的语言、过程和空间。[39]跨国劳动法是一个非中央化的体系，承认法律多元主义，充分认识到在不同的机构和制度下劳工保护的内容、方式和程度各不相同，同时又相互联系、相互影响。因此，跨国劳动法也是一个各个主体共同构建、参与、互动的法律政治空间，在此空间中主权国家（包括法院、立法机构、劳动执法机构等）、国际组织（包括国际劳工组织、国际金融机构、国际贸易争端解决机制等）、跨国行为者（包括跨国公司、国际工会联盟等）、当地企业、工会、个人和非政府组织都能以不同的方式参与。[40]跨国劳动法强调公开透明，广泛参与。

第三，在价值取向上，跨国劳动法最根本的价值追求是劳工保护，关注全球化进程中的社会正义和社会分配的问题。[41]因此，跨国劳动法的研究旨趣在于拓展全球化进程中的社会保护的方法、程序、制度和领域，寻求在非主权性的领域促进劳工保护的可能性及其条件。跨国劳动法的研究视角和研究方法具有开放性和包容性，主张多学科、跨学科的整合，但是跨国劳动法的出发点和立足点始终是加强和完善对劳工的国际保护。

选用“跨国劳动法”（transnational labour law）这个名称也需要做一些说明。这样一个领域没有采用“国际劳动法”（international labour law）的措辞，是因为长期以来“国际劳动法”都是跟国际劳工组织及其劳动立法联系在一起，已经形成一个专门的研究领域。[42]因此，对于当前这个新的研究领域，再采用“国际劳动法”的名称容易产生混淆。跨国劳动法和传统国际劳动法有不少重要的区分，国际劳动法主要是以国际劳工组织及其劳动立法为主，而跨国劳动法的关注点绝不仅限于此，包括了对国际贸易投资体制、国际金融机构、区域性国际组织、相关国内法的考察；跨国劳动法不仅包括硬法，也包括软法[43]；跨国劳动法的实施不只有主权国家和国际劳工组织，跨国企业和工会也在其中起到重要作用。[44]当然，两者也存在一定的联系，国际劳工组织本身也参与跨国劳动法，并且对跨国劳动法的实践也有很大影响。

有学者用“全球劳动法”（global labour law）这个措辞。[45]但是“全球劳动法”容易让人产生相关法律是高于主权国家，在主权国家之上的，对所有国家普遍适用的误解。“跨国劳动法”能够恰如其分地表明，这个领域内的法律是分散的、非中央的，是正在形成和发展中的，在不同领域或者区域的发展都还是不均衡的。