坚守“李斯特鸿沟”¹

“李斯特鸿沟”源自德国刑法学家李斯特提出的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，也被译为“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱”。这一命题被人们形象地称为“李斯特鸿沟”。有学者对“李斯特鸿沟”质疑，认为该论断已经过时，甚至认为李斯特一方面主张“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，另一方面又倡导社会防卫、犯罪中止的观点，其理论体系自相矛盾。其实，这种观点是对“李斯特鸿沟”的误解。

表面上看，李斯特一方面提出了“整体刑法学”的理念，另一方面又主张“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”。其实，后者中的“刑法”是指刑事司法，理由如下：

首先，从李斯特对刑法和刑事政策基本概念的界定来看，李斯特认为，刑事政策和刑法的性质和任务不同，刑事政策是“通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争的”；而刑法是保护法益、维护自由法治国的手段。为避免刑法流于偶然和专断，刑法体系不允许被刑事政策等外在要素入侵。李斯特认为，刑法仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。刑事政策则包括刑法的社会内涵及目的，不属于法律人探讨的事情。这里的“实在法律规则的前提下进行概念的分析”，显然是指刑法的适用和解释，即刑事司法；而刑事政策则是“包含了社会内涵及目的”的社会治理政策，不是刑事司法人员探讨的事情。正是在司法的意义上，刑法被认为是刑事政策不可逾越的屏障。

其次，从李斯特对刑事政策与立法之关系的论述来看，李斯特在《德国刑法教科书》中以“现阶段刑事政策的要求及其对最新法律发展的影响”为标题进行了详细的论述：“刑事政策要求，社会防卫，尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点，这样才能防止其将来继续实施犯罪行为。从这个要求中我们一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准，另一方面我们也可以找到未来立法规划发展的出发点。”可见，他实际上是强调刑事政策对刑事立法的批判和导向作用。因此，当李斯特强调“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”时，这里的“刑法”只能是指刑事司法，强调在刑事司法过程中，需要坚守罪刑法定原则，不能以刑事政策之名，随意超越法律。这也就不难理解，为什么“李斯特鸿沟”这句名言又被翻译为“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱”了。

即便德国刑法学家罗克辛于20世纪六七十年代主张将刑事政策导入刑法体系，也仅仅是主张将刑事政策导入刑法学理论体系，并不是将刑事政策直接作用于司法，不能在解释和适用刑法时打着刑事政策的幌子随意出罪入罪。因此，罗克辛也警告人们，“刑事政策原则的发展不可以脱离立法者的那些规定。如果真的脱离了现行规定，那么它就只属于应然法，从而就丢掉法律解释的基础了”²。

如此看来，“李斯特鸿沟”的真正内涵是强调形式理性，强调罪刑法定。在刑事司法层面，当然需要以刑事政策作为指导，但是不能用刑事政策代替刑法本身，更不能在没有法律规定的情况下，以刑事政策代替法律，从这个意义上说，“李斯特鸿沟”必须被坚守。

第一，在我国政策主导司法的传统根深蒂固。新中国成立前后很长一段历史时期，对犯罪行为的认定和惩处，在相当大的程度上依据的是刑事政策甚至是政策，刑事政策直接起到法律规范的作用。即使1979年《刑法》颁布实施后很长时间，仍然没有确立罪刑法定原则，依然实行类推，政策超越、代替法律的做法屡见不鲜。

第二，罪刑法定作为刑法基本原则在我国立法上确立的时间并不长。罪刑法定原则还很脆弱，需要我们时刻坚守“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱”，防止违反罪刑法定原则，防止打着政策的旗号徇私枉法、滥用职权，随意出罪入罪。

第三，司法实践中动辄以刑事政策之名违反法律的现象时有发生。当一个舆论热点事件发生后，刑法中又没有相应罪名的时候，司法实践习惯于根据政策来判断行为的社会危害性，打法律的“擦边球”进行定罪量刑。这种行为所产生的负面效果不容忽视，必须引起足够的警惕。

1 原文发表于《检察日报》2016年2月25日，第3版。

2 〔德〕克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系(第二版)》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第41页。