对中国刑法学研究的三重追问1——兼评西田典之《日本刑法总论》
一、引 言
中国刑法理论虽然直接继受于苏联，但是一方面，苏联刑法理论的基本构造来源于德国；另一方面，近年来同为大陆法系的中国刑法对德、日刑法理论进行了大量的引入，因此，德、日刑法学对当今中国刑法学具有重要的借鉴意义。当今日本刑法学界一流学者、东京大学教授西田典之的《日本刑法总论》，对我国刑法学研究具有重要借鉴意义。正如西田教授所说，“刑法理论尤其是有关犯罪的一般成立要件的刑法总论，与该国的政治、经济、社会、文化密切相关，因而日本的刑法理论当然不能原样适用于中国。但作为同属汉字文化圈的刑法理论，想必多少还是有些参考价值”2。当今中国刑法学处于一个十字街头：是直接移植德、日，还是坚持自己原有的路线，抑或是在借鉴的基础上进行本土化改造。我们同样面临一个当下流行的“中国法学向何处去”的拷问，或许研究的方法是最根本的。西田教授的《日本刑法总论》一书关注实践、结果无价值论的立场贯穿始终、语言朴实简明的三大特点，足以让我们对当今中国刑法学的研究现状进行深刻反思，基于此，笔者冒昧对当下中国刑法学研究提出三重追问。
二、实践性到底是不是刑法学研究的品格
法学是实践科学，法学研究具有实践品格，为司法实践提供助力应是法学的首要关切。“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”3脱离作为生活事实的实际案件和刑法规范本身的刑法学研究也必将为刑法学所抛弃。西田典之的《日本刑法总论》最重要的特色之一就是关注实践，关注判例，讲求实用。综观西田典之的《日本刑法总论》，随处可见引用大量的判例，无论是深奥的理论学说，还是其自我观点的论证，都会引用司法判例进行立证、反驳和检验。比如，关于未必的故意与过失区别标准的学说，历来有意思说、表象说、容认说、盖然性说等之争，西田教授并没有对每一种学说进行长篇累牍的介绍，而是举例对每一学说之间的对立进行介绍，一目了然，最后西田教授倾向于采修正的动机说，并指出“无论采取何种学说，要判明行为人是否对结果的发生存在认识，最终还只得有赖于行为人的供认。要想不取决于行为人的供认，便只能由情况证据来决定”，紧接着又列举了好几个判例来论证采用修正的动机说具有合理性和实践可操作性。4有时在论述完某一理论问题之后，还会用与该理论同级的标题进行“判例概述”，例如对于实行的着手、不能犯的各种学说进行概述后，来一个专门的判例概述。5类似的论证模式在此书中随处可见，真正体现了刑法学研究的实践性品格。
事实上，很多刑法理论都是由判例发展而来的，刑法理论的发展始终离不开司法实践，比如刑法理论中的期待可能性理论直接起源于德国著名的癖马案。同样，醉心于外国刑法理论而不善于结合本国的司法实践进行创造性的思考，就不可能形成具有独立品格的刑法理论。日本刑法理论的基本构造来源于德国，但是善于结合本国实践进行创造性思考的日本刑法学者创造出了独具特色的日本刑法理论体系，比如日本著名的森永奶粉事件催生出过失论中的新过失说(畏惧感说)。
反观国内刑法学研究，脱离实践的抱怨声在实务界从来都没有停止过，越是被学术界推崇的刊物就越是令法官、检察官感到敬畏和陌生，这到底是司法实务者理论水平不高，还是法学理论学者研究实践的能力不强、关注实践的注意力不够？张明楷教授指出，“一方面，许多观点的提出，并没有考虑能否运用于司法实践。另一方面刑法理论研究者习惯于认为，具体案件如何处理，是法官、检察官的任务，不是学者的任务。一些根本不适用于司法实践的论著，能够得到许多人的欣赏。而许多具体疑难案件的处理，常常只是一些法官、检察官在《人民法院报》《检察日报》上发表看法”6。君不见，国内比比皆是的刑法分论著作，关于分则罪名概念、构成要件、罪与罪之间的区分，都论证得头头是道，但一遇到具体案件，这些区分标准均没有实际意义。所以，从法学院毕业的学生一旦到了司法实践中办理案件，都有种“上当”的感觉。因为学者没有花心思来认真地研究具体的疑难案件，也没有对分则罪名进行脚踏实地、务实地研究。不知从何时开始，刑法分则罪名研究和案例分析成了低层次的学问，所以学者们更偏爱于“理性迷思”，痴心于构筑所谓的“恢宏而又深奥抽象的理性符号系统”。难怪有人批评“我们经常可以听到，中国的法理学者不无遗憾地坦言自己没有部门法的知识背景，但是，这并不会对他们构成妨碍”。不仅法理学者倾心于形而上的游弋，就连部门法学者也有一种对抽象性理论的迷恋。能写出一两本部门法学著作而不引用一个法条，成为不少学者的最高学术理想。今天，一个法学家可以理直气壮地批评另一个法学家不懂法。这就构成一个奇异的景象：在法学繁荣的背后，“法盲法学家”是完全有可能的。7刑法学研究者应当知道，“刑法学是一门应用法学，它的生命力在于为刑事司法实践服务并与之密切结合。中国刑法学如果脱离中国的刑事司法实践，它提出的理论观点如果不能为刑事司法实践所接受，也就失去了它的价值”8。
三、有没有一以贯之的立场
在20世纪初的大陆法系刑法学界，形成了以自由意志为基础、以人权保障为使命的古典学派，与以决定论为基础、以社会保障为使命的近代学派之间空前论战，两派的论争在犯罪论领域表现为客观主义与主观主义之争，这种规模空前的刑法学派之争对大陆法系刑法理论的深入持久发展产生了深远的影响。时至今日，客观主义刑法理论占据了支配地位，特别是对刑法规范以及刑法的机能的理解方法，以及由此而来的对违法的本质和刑罚的理解方法的不同，进而产生的客观主义刑法内部的行为无价值论与结果无价值论的对立。9这种对立虽然集中体现在违法性领域，但并非仅此为已足，该对立进而在包括分则罪名在内的刑法诸问题上形成了对立格局，最终波及整个刑法理论体系。10西田典之教授师从日本刑法学大师平野龙一先生，平野先生曾经是目的行为论的支持者，但其后改变了其立场，特别是在60年代以后，平野先生从刑法的任务是保护法益的立场出发，主张应该排除对行为无价值的考虑，重视结果无价值，这一见解一经抛出，给日本刑法学界带来了巨大的影响。可以说，今天日本所提倡的结果无价值论主要是50年代以后、在批判行为无价值论的过程中不断成熟起来的，其中平野龙一先生是最有影响力的学者。11西田典之与同样是平野龙一追随者的前田雅英一样，都是日本结果无价值论阵营中举足轻重的人物。
纵观西田典之教授的《日本刑法总论》，其结果无价值论的立场是贯穿始终的，从刑法的机能到故意与过失在构成要件中的定位、到违法性的本质、再到正当化事由、未遂犯论、共犯论……几乎在所有行为无价值论与结果无价值论存在交锋的地方，西田先生都明确表达了其结果无价值论的立场，甚至对于有些问题，自己的观点尚不成熟或存有疑问时，西田教授都秉承“存疑从平野学说”12之态度。
尽管人们一直批评国内刑法学缺乏批判精神，但是如果说中国刑法学研究中缺乏争论，这肯定是不客观的。君不见各种商榷文章层出不穷？君不见最近关于犯罪构成理论是移植大陆法系的三阶层构成要件，还固守来源于苏联的四要件犯罪构成的争论，该争论以2009年国家统一司法考试大纲改革直接采德、日三阶层构成要件为引爆点，随即引发声势浩大的口水战？除了以发表文章的形式进行“笔伐”外，还接二连三地拉拢众多学者集会进行“口诛”，甚至是上纲上线，这种“口诛笔伐”的场面甚是热闹。但是，这种论争表面浮华的背后，隐藏的是平淡和浅薄。学者们面对批评，很少直接予以反击，至多也就是重申一下以前说过的理由，缺乏一以贯之的基本立场，争论无法深入下去，难以摩擦出新的火花，真正意义上的学派之争始终未能形成。我国学者张明楷教授早在《刑法的基本立场》一书中就极力倡导学派之争，13张明楷教授也一直坚守着结果无价值论和实质刑法观的立场，努力地解释着刑法，为原本枯燥的中国刑法学界注入一些生气。但是，正如张教授所批评过的，很多学者在解释具体刑法问题和具体案件时，往往出现同一解释者偏离自己主张或认同的刑法理念得出某种解释结论，具体结论与其刑法理念、基本立场不一致的矛盾现象。14说得苛刻点，就是根本没有自己的立场，或者说没有立场意识，论者自己都没有意识到自己到底坚持了何种立场，以至于出现这种前后矛盾的现象。比如，有些学者可能在正当化事由问题上所持的观点属于行为无价值论的观点，但在不能犯问题上所持的观点，甚至还属于早已过时的主观主义学派的观点；在论述伪证罪时采用的是属于结果无价值论的观点，但在论述强制猥亵妇女罪时又采取了属于行为无价值论的观点，而其本人却浑然不觉。有人认为当下中国刑法学界存在着实质刑法观与形式刑法观的学派之争，其实这只是一个美丽的梦。事实上，被划归为形式刑法观的学者自己并不一定就属于形式刑法观，这只是划分者自己的一厢情愿。识破这一点并不是难事，只要将其所有的著作中的观点进行对照，就会发现有些问题的论述属于实质刑法观的范畴，有些问题的论述则属于形式刑法观的范畴。总之，缺乏一以贯之的立场，就不可能有真正意义上的学派之争，而没有学派之争，就难以有系统性、整体性的刑法学体系，也就难以构建成熟的刑法学，因为“学派具有整体性、传统性、排他性等特点，使不同学派必然在学术上展开激烈争论与批评，从而推动学术创新、促进学术繁荣”15。
四、高深的理论是不是必须用晦涩复杂的语言来表达
“法律也是一个‘世界’，或者我们可以说：当法律‘被使用’;被实现，往往联系两个世界：与法有关的生活事实，这种日常真实的世界与一个应然规范为内容的法律世界。”16既然法律连接着日常真实生活与应然规范，那么法学研究的语言就不可能是不食人间烟火的。法律规范是借助于语言文字进行表述的，从这个意义上，也可以说刑法学是一门语言科学，而“法学思维方式的一个特征就是，语言与法律适用的实践之间存在着紧密联系”17。综观西田典之教授的《日本刑法总论》，全书语言朴实无华，贴近生活，亲切平和，简洁明了，对案例的描述更是采用了生活化的语言，文中大量引用日本最高裁判所及地方裁判所的判旨，通俗易懂，绝无艰深晦涩之感，更没看到“路径”“向度”等所谓的“后现代词语”。事实上，最深奥的理论未必需要最艰深晦涩的语言才能表达，正所谓“真正的大雅就是大俗”。这一点，从西原春夫先生的《刑法的根基与哲学》一书中也可见一斑，尽管是关于刑法的根基和哲学这些看似宏大、深奥的问题，读了之后才发现，语言朗朗上口，平实简洁，但其背后蕴含的哲理却足以令人信服，就像耶林所说的“像哲学家一样思考，但像农人般的说话”18。
国内的法学研究，故作深沉、故弄玄虚者多矣。19或许有人认为刑法学太浅露、不成熟的突出表现是没有建立起“专业槽”，谁都可以把头伸进来吃上一口，因此需要构筑起一套恢宏深奥的抽象性理性符号。20笔者也认为刑法学需要一个精致、深化的体系，甚至是一个“专业槽”，但是理论的精深绝不是靠故弄玄虚的语言表达来实现的，而是靠朴实的语言所表达出的深厚的理论体系。
刑法学界流行读不懂的“后现代”语言，很难说对刑法学的深入发展有多少助益。明明用一句话就可以说清楚的道理，非要用一段话不可；明明用人人都能明白的“地球”语言就可以表达的意思，非要创造出一个不食人间烟火的“外星”语言不可。似乎只有把一个简单的道理表达得复杂、抽象、玄乎其玄，才能真正显示出学问的深厚和力道，所以现在很多“有分量”的文章不仅很长，而且一般人还看不懂。学者张建伟一针见血地指出这种晦涩深奥的法学语言相当流行的原因：“一是受翻译语言的影响，满纸欧化，把夹缠不清错看成是学术的正宗；二是将晦涩当高深，喜欢把简单的思想表达得复杂，以便表示学问庞大。”21所以，法学论著中会出现一些颇为“新鲜”的词语，比如“分布”不叫“分布”，而称为“布展”;“角度”不叫“角度”，而称为“向度”;“实现”不叫“实现”，而称为“达致”；等等。不仅在这些较为常见的词语上进行“创造和加工”，就连一些刑法专业性术语也在被悄悄地改造，比如“‘刑法基本概念’不叫‘基本概念’而改称‘刑法的基本粒子’”22。
五、结 语
实践性是刑法学研究应当具备的品格，但是当学者们说起原因自由行为时，能从历史渊源到理论基础说得天花乱坠，而当类似张明宝醉酒驾车酿成惨案时，却不能给出合理的司法解决方案，这不是刑法学发展的应有景象；真正有立场的学派之争，对刑法学的成熟和繁荣至关重要，但是理念与结论前后矛盾的论争，却对刑法学体系化、精致化发展没有多少好处；创新和深刻是包括刑法学在内所有法学研究都追求的目标，但以语言上的“创新”和晦涩博得新鲜感，却是要不得的。
1 原文发表于《刑法评论》(第2卷)，法律出版社2010年版。
2 〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，中文版序。
3 〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第87页。
4 参见〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第171—172页。
5 同上书，第245、254页。
6 张明楷：《刑法学研究中的十关系论》，载《政法论坛》2006年第2期。
7 参见周少华：《书斋里的法学家》，载《国家检察官学院学报》2008年第3期。
8 马克昌：《改进中国刑法学研究之我见》，载《法商研究》2003年第3期。
9 参见〔日〕野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第70页。
10 日本学者前田雅英以图表的形式列出行为无价值论与结果无价值论之间的对立点：在保护对象上是道德伦理还是生活利益、违法性评价基准是主观的还是客观的、违法性评价对象是以行为为中心还是以结果为中心、违法评价的时点是行为时还是结果发生时、刑罚法规机能是行为规范还是裁判规范等。参见〔日〕前田雅英著：《刑法总论讲义(第三版)》，东京大学出版会1998年版，第74页。
11 参见〔日〕山口厚：《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》，金光旭译，载《中外法学》2008年第4期。
12 〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，“前言”第4页。
13 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，“序说”第3—9页。
14 参见张明楷：《刑法学研究中的十关系论》，载《政法论坛》2006年第2期。
15 张明楷：《学术之盛需要学派之争》，载《环球法律评论》2005年第1期。
16 〔德〕考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第170页。
17 〔德〕N．霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第39页。
18 耶林称“立法者应该像哲学家一样思考，但像农人般的说话”,〔德〕考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第168页。
19 在这一点上，法理学界和宪政学界表现得比刑法学界更为淋漓尽致。
20 参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，“后记”。
21 张建伟：《法学之殇》，载《政法论坛》2007年第1期。
22 张建伟：《法学之殇》，载《政法论坛》2007年第1期。