谁的刑法¹

为了体现刑法的公平、正义，后现代刑法应该从“下层阶级刑法向上层阶级刑法转变，在平等原则下依照社会损害的范围来适用刑法”。

刑事司法实践中，一直有这样一种司空见惯却又为我们所忽略的情况：我们每天办理的案件的被告人中有很多是无业人员、农村进城务工人员和社会底层人员。处于社会底层的人员屡屡成为刑法的制裁对象，这促使我们思考一个更深层次的问题——刑法是谁的刑法？或者说，刑法保护什么样的人，制裁什么样的人？

在人类社会早期，由于生产力低下，物资匮乏，有限的社会物质资源被少数的上层阶级所占有，大多数的民众仅拥有少量的物质资源，甚至面临着生存危机。因此，财产生存利益是维持生存的最低利益，财产生存利益是当时人类的首要的、基础的和最后的利益，所以衣、食、住、行等财产生存利益便具有绝对不可侵犯性，而成为刑法主要的调整对象，而处于社会底层的为生存而以身试法的人就成为了刑罚主要的制裁对象，而统治阶级、上层社会人员因为财产分配制度的保障使得其根本没有实施财产性犯罪的必要。

到了近现代，这一点也并没有得到根本性的改变。 19世纪的工业革命带来了经济的快速发展，同时也带来了社会政治结构和文化传统等多方面的变革，工业化和城市化的进程开始了。尽管各个国家的经济模式和经济发展速度不同，但是其犯罪类型却有惊人的相似之处，那就是社会底层人员的财产型犯罪。德国犯罪学家施奈德指出，“随着一个地区的工业化和城市化，越轨行为、违法行为和犯罪行为也不断增加，不管该地区存在于一个社会主义还是资本主义、还是在一个发展中国家”²。在城市化和工业化进程中，由于农村的大量劳动力涌向城市，由于文化水平、接受教育程度、生活习惯的不同，他们面临巨大的生存压力，加剧了城市中的财产犯罪，进一步“壮大”了社会底层人员的犯罪基数。

德国刑法学者许迺曼敏锐地指出：“保护动产私人所有权免受于窃盗曾经是古典刑法的阿基米德支点，而且直到今天都能用来说明，为什么主要透过缺乏财产以及顶多有微薄收入来表明其特征的下层阶级成员是刑事司法所偏爱的当事人，或者比较不婉转地形容，不论是在犯罪统计中或是监狱内，他们都有明显突出的代表性。”³“自从现代刑法的诞生一直到现在，社会的下层阶级和他们的典型行为不仅成了刑法上的架构构成要件所偏爱的对象，而且实际上也成为刑事司法实务所偏爱的对象。”⁴

面对传统刑法的诸多困境和无奈，刑法向何处去？德国学者雅科布斯基于规范论提出了过激而令人难以接受的“敌人刑法”观。在他看来，刑法保障的对象是规范适用或者说是规范的效力，而不是法益。谁从根本上、原则上破坏了这个社会赖以维系的基本规范，谁要是不参与“团体的法律状态”下的生活，谁就不再是具有人格的人，而是被当作这个社会共同体(社会系统)的敌人，他就必须被驱逐出这个社会。 “敌人刑法”主要特征是主张剥夺被国家权力的任何一个代表宣称为敌人的公民作为权利主体的身份，成为刑法制裁对象的敌人是“现实中的非人格”,“对待他们要像对付野兽那样预防其危险”⁵。

进入20世纪，随着市民社会的逐渐形成，平等公平理念的普及，“下层阶级刑法向上层阶级刑法转变”的趋势愈加明显。无论是立法上还是司法上，除了下层社会人员的“贫困犯罪”外，上层社会人员的“白领犯罪”也越来越多，主要体现在经济犯罪、环境犯罪、单位犯罪、职务犯罪等在立法和司法上的增加，这些犯罪的主要实施者是社会上层人员。这些犯罪所保护的法益体现为集体法益。这是现代刑法、后现代刑法与古典刑法的明显不同之处。

刑法除了保护个人法益之外，要更加注重集体法益的保护，而集体法益犯罪的实施者主要是上层社会成员。刑法的保护措施也必须针对共同生活不可弃缺的条件，如果刑法要维护各方面的社会运作或功能，“那么从这些复杂的运作或功能中鉴别出的法益必然也是公众的法益”⁶。惩罚环境犯罪，表面上看是为了集体法益，但是环境关系到每一个人的生存，甚至是子孙后代的切身利益；同样，经济犯罪、职务犯罪、单位犯罪，最终都是维护国家机器运转和社会功能正常发挥所必不可少的，而国家机器的正常运转、社会功能的正常发生同样也关系到每个个体的切身利益。这种对集体法益的保护，有利于平衡作为刑法制裁对象的下层社会人员与上层社会人员之间的差异，从而体现刑法的公正和平等。

我国刑法立法和司法近十年来呈现出一种新的趋势。从1998年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》到1999年至今的十一个《刑法修正案》，这些刑法立法变动的典型体现就是大量增设或修改证券期货等金融犯罪、商业贿赂等经济犯罪、食品安全犯罪、环境资源犯罪、职务犯罪等。中国与德国一样，近年来“越来越多的中间阶层，而且越来越多中上阶层，部分甚至是上层阶级，成为刑法立法和刑事追诉行动的焦点”⁷。

按照德国学者许迺曼的观点，为了体现刑法的公平、正义，后现代刑法应该更加注重环境犯罪、经济犯罪、职务犯罪，从“下层阶级刑法向上层阶级刑法转变……从而不仅对在社会下层边缘冒险的人和贫穷的人的次文化悲惨生活用刑法的手段加以控制，而且根据改革的目标，也广泛利用刑法的手段控制社会经济体系的最大利益，以维系社会的和谐……必须合时宜，而且是合理的，也就是说，必须在平等原则下依照社会损害的范围来使用刑法”。笔者将这种刑法称为“平民刑法”。

1 原文发表于《法制日报》2013年3月6日，第10版，发表时标题为《更加“平等”的现代刑法》。

2 〔德〕汉斯·约阿希姆·施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社1990年版，第243页。

3 〔德〕许迺曼：《从下层阶级刑法到上层阶级刑法——在道德要求中一种典范的转变》，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第99页。

4 同上注。

5 〔德〕G．雅各布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，载《比较法研究》 2004年第1期。

6 钟宏彬：《法益理论的宪法基础》，元照出版有限公司2012年版，第181页。

7 〔德〕许迺曼：《从下层阶级刑法到上层阶级刑法——在道德要求中一种典范的转变》，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第95页。