前言——走出机械司法的怪圈

机械司法的原因固然是多方面的，但是理念和方法上的原因一定是必不可少的。这是因为机械司法本身就是一种司法理念，只不过是一种不当的司法理念；同时，机械司法本身就是一种司法方法，只不过是一种不当的司法方法。所以，从宏观意义上来说，要走出机械司法的怪圈，就要在理念和方法上做出变革。

一、理 念

“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”¹司法离不开理念的指引，理念如同北极星，“水手紧紧盯着北极星，不是为了抵达北极星并在那里登陆，而是要根据它来掌舵前行，穿越朗朗晴空与如晦风雨。”²刑事司法实践中，机械司法在理念层面没有正确处理好专业判断与朴素正义的关系、客观与主观的关系、形式与实质的关系、罪刑法定与无罪推定的关系、政策与司法的关系。

(一)专业判断与朴素正义

1．专业判断与朴素正义的关系

法学是一门科学，司法活动是一种专业性的判断。司法权交给没有专业知识的人行使是危险的。法律的职业化是人类文明进步、法治昌明、社会分工的必然要求。同时，法律是正义的文字表述，正义是一种在大多数人看来是“善”的东西，所以法律与大众的朴素正义观是一致的。司法人员的专业判断理当与大众的朴素正义观念是一致的，从这个意义上来说“法的理念不可能区别于正义”(拉德布鲁赫语)。 “道不远人”，刑法也一样，刑法是为普通人而设定的规范，因此当某种解释结论违反一般人的认识和价值观念，甚至违背朴素的正义情感、违背一般的常识常理时，那这个解释结论一定是有问题的。真正的专业判断与朴素正义一定是相互统一的。

2．实践误区

误区之一是掉入“专业陷阱”而自说自话。一些理论观点之所以被普通大众讥讽为“砖家言论”，就是因为割裂了专业判断与朴素正义的关系。例如，北京余某平交通肇事案中关于上诉不加刑问题，有专家认为，判处有期徒刑3年缓刑比判处有期徒刑2年实刑更重，因为一方面他认为从专业角度来说缓刑只是一种刑罚执行方式，另一方面从数学的角度来说“3>2”。但这种解释结论是普通大众无法接受的，因为缓刑实际上是不用“坐牢”的，而“实刑”是要“坐牢”的。一些案件处理之所以被普通大众嘲讽为机械司法，同样也是因为割裂了专业判断与朴素正义的关系。很多奇葩案件判决，在那些司法人员眼中是因为“法律就是这么规定的，我就是这么理解的”。例如，著名的王力军收购玉米案，司法人员认为王力军经营粮食，没有办理相应手续，属于非法经营，所以构成非法经营罪。但是在普通大众的眼中，这是无法接受的。

误区之二是完全被网民意见带“跑偏”而不顾专业判断。网民意见是民意的一种体现，但有时并不能代表真正的民意，操纵网络舆论、制造“流量”的情况时有发生。网民意见有时也不等于朴素正义，从网民意见到朴素正义，中间还隔着专业判断。比如，网民认为，应当将见义勇为免责写入刑法典，但是专业判断告诉我们，刑法中的正当防卫条款就包括见义勇为的情形。

3．正确的处理方法

(1)做到真正专业。真正的专业判断不会严重背离朴素正义。如果一个案件的处理，司法人员本人认为是根据法律规定作出的专业判断，但是处理结论又让普通人惊愕不已、无法接受，那一定是他把法律理解错了，一定是他的专业判断出问题了。有一个形象的比喻“半桶水咣当，满桶水不响”。真正的专业判断绝不是就法条论法条，而是关注法条背后的原理，考虑法条背后的实质正义；真正的专业判断一定不是孤立地看待某一个法律条文，而是系统地考虑整部法律、系统性地考虑实体与程序、理论与实践。比如，北京余某平交通肇事案中，上诉不加刑的背后原理和实质正义是为了保护被告人的利益、体现有利于被告人的原则，简单地理解法条，机械地比较“3”与“2”的大小反而不利于被告人的利益；上诉不加刑虽然是刑事诉讼法的原则，但是在实际量刑过程中又是刑法问题，同时还是个刑罚执行的问题，不仅是实体问题还是程序问题，不仅是理论问题还是实践问题。

(2)倾听不同意见。机械司法很大程度上源于法律人的固执性格和盲目自信。司法人员要养成善于倾听不同意见的品质。司法裁判之所以设计成控辩双方辩论、法官居中裁判，就是要让法官倾听不同意见，做到“兼听则明”。检察官在提起公诉前也应当放下身段倾听被告人及其辩护人的意见、被害人的意见。

(3)用专业识别民意。网民的意见当然很重要，当然要充分听取，但不是说网民怎么说就怎么办。正确的做法是吸收网民的意见作为自己专业判断的资料和辅助，用专业知识去识别、甄别网民意见。网民的意见很大程度上不是建立在充分的事实基础上，同时也带有情绪化的色彩。很多案件，案件事实还没有披露，网民的意见就出来了，这时需要用案件事实去甄别。把网民意见中合理、正确的成分吸收到专业判断之中，最终实现作出的专业判断能够引领网民意见，赢得网民的理解、共鸣甚至点赞。例如，深圳女顾客在餐厅被男伴“下药”事件中，当时网民一片声讨，认为至少应当定强奸罪未遂或强奸罪预备。深圳检察机关最终根据事实和证据作出存疑不捕决定，并向社会披露了作出不捕决定的理由。检察机关实事求是的决定，获得了网民理解并赢得了业界赞许。

(二)客观与主观

1．客观与主观的关系

客观与主观是法律上一组非常普遍和重要的概念。刑法中关于主观与客观的字眼简直让人眼花缭乱，主观主义刑法与客观主义刑法、主观说与客观说、主观故意与客观行为等。所以我国台湾地区学者许玉秀说：“不管是初习刑法的人，或是已浸淫刑法相当时日的研究者，往往因为这种主客观理论纠葛，感到十分受折磨而认为刑法理论不过是一连串的‘主观与客观的迷思’。”³我们可以把这种主观与客观问题，分为以下几大类：一是解决问题的判断标准。以一般人的平均能力为标准的是客观说，以行为人个人能力为标准的是主观说，如对过失的结果回避可能性的判断，再如对期待可能性认识的判断。二是根据一般经验判断的是客观说，根据行为人个人认知判断的是主观说，如违法性认识，因果关系等认定所依据的标准。三是行为的客观面与行为人的主观意思，如着手、共犯与正犯的区分标准。四是主观主义刑法与客观主义刑法。这是刑法学派之争的问题。

这里要探讨的客观与主观的关系是指犯罪构成的判断方法，也就是在认定犯罪的思维方法上，是先判断主观面还是先判断客观面的问题，大体上属于上述的第三类。需要注意的是，上述各种客观说与主观说，在认定犯罪成立问题上都是主客观相统一的，只是侧重点不同。这里顺便指出，主观主义刑法与客观主义刑法，是新派与旧派之争在犯罪论领域的体现。客观主义学派认为刑事责任的基础是表现于外部的犯罪人的行为及其实害，重视行为，又称行为主义；主观主义学派认为刑事责任的基础在于犯罪人的危险性格，行为只具有征表犯罪人危险性格的意义，又称征表主义。对于这一组概念的理解需要把握以下几个要点：(1)二者都是主客观相统一的，都是在三阶层体系之下，从构成要件符合性、违法性、有责性三个阶层来讨论犯罪成立条件，既不是客观归罪，更不是主观归罪。 (2)主观主义刑法与客观主义刑法之争现在仅具有理论和学术史意义，在犯罪论领域以客观主义刑法的胜利而告终，当今的学派之争都是客观主义刑法理论内部之争，如结果无价值论与行为无价值论之争，形式刑法观与实质刑法观之争等。 (3)在我国的司法实践中，主观主义法律应用思维如幽灵般存在，毒害很深。这是我们需要重点清理的。

2．实践误区

客观与主观的关系在我国的司法实践中处理得很不好，很多司法人员对此没有认识，深陷误区而不知。这些误区主要表现在以下方面：

(1)认定犯罪时动辄先讨论主观故意，陷入定性争议的泥潭。司法实践人员习惯于在认定犯罪时先考虑被告人的主观罪过，比如下面这个案例：

[案例1]2009年7月10日21时许，被告人张某骑电动自行车带着其怀孕的妻子，在非机动车道上行驶，与对面酒后摇摇晃晃骑自行车的被害人王某发生碰擦，被害人王某追上来打被告人张某，两人相互推搡，王某用脚踢了张某怀孕的妻子后，张某用拳头推被害人王某，王某晃了两下后倒地，后脑勺着地，口吐白沫，三四分钟后死亡。根据尸体检验，王某枕部右侧头皮有挫擦伤，对应部位颅骨见粉碎性骨折，符合摔跌枕部右侧着地致严重颅脑损伤而死亡的症状。被害人王某血样乙醇含量为112. 5mg/100ml。⁴

这个案件争议的焦点问题是：被告人张某是否构成犯罪？如果构成犯罪，则构成何罪？司法实践人员，看到这种案件立马本能似的就提出一个问题：行为人主观上是故意伤害还是过失呢？然后围绕这个问题反复纠结，百思不得其解，一会儿觉得故意伤害有道理，一会儿觉得过失致人死亡也有道理，谁也说服不了谁，自己也说服不了自己。为什么司法人员不先考虑行为，然后再考虑主观罪过呢？为什么一上来就追问被告人深藏内心的想法呢？

(2)动辄以主观故意区分此罪与彼罪、罪与非罪。司法实践中经常出现这样的现象：一个人的行为是构成此罪还是彼罪，居然不是取决于行为特征而是取决于被告人自己的想法，似乎被告人自己想犯什么罪名就定什么罪名，比如下面这个案例：

[案例2] 2009年11月10日，被告人黄某某伙同万某、“老李”(均另案处理)预谋，由“老李”至某食品店，假冒某大学工作人员与店主被害人陈某洽谈生意，并要求陈某开设中国银行账户便于转账货款。同日，万某用虚假的军官证以陈某的名义办理了中国银行活期存折加借记卡(账号为……3221) 。 2009年11月11日，被告人黄某某假冒某大学工作人员与“老李”在校园内，以查验资料为名，趁陈某不备，将万某开办的存折与陈某携带的中国银行活期存折(账号为……0902)进行调换，并要求陈某在存折上存款以证明其实力。陈某遂至银行，将人民币105020元存入已被调换的存折(账号为……3221) 。当日，万某持与该存折配套的借记卡取出人民币105020元。

这个案件是定诈骗罪还是盗窃罪呢？按理说，诈骗罪与盗窃罪的行为基本构造不同，应当从行为构造入手对二者进行区分，但是司法实践中却拿被告人自己的想法来定性。上述案例的判决书指出：“被告人黄某某与万某、‘老李’预谋行骗，主观上具有诈骗他人财物的故意；客观上实施了诈骗行为，被告人黄某某等人分饰不同角色，分工配合，以洽谈生意为名骗取被害人个人信息，制作名为被害人的假军官证，以被害人名义开具活期存折账户加借记卡，并趁机将此存折与被害人自己开具的存折调换，使被害人在不明真相的情况下，陷于错误认识，将105020元存入由被告人掌控的存折中，进而达到骗取他人财物的目的，其行为符合诈骗罪的主、客观要件。”从上述裁判理由可以看出，认定诈骗罪的主要思路是这样的：被告人主观上具有诈骗他人财物的故意→客观上实施了欺骗行为→主、客观相一致，所以成立诈骗罪。判决之所以认定构成诈骗罪，关键的理由就是被告人主观上是“骗”，而非“盗”。⁵

[案例3]有一个只有4张桌子能容纳8个客人的小面馆，被告人进入面馆后吃面，当时面馆没有其他客人。被告人吃面过程中，看到桌子上有一部手机(经查明是面馆老板的手机)，为了等待时机，被告人先后3次加面汤，一碗面吃了20多分钟，趁机将手机拿走，并在桌子底下关机后离开。出门后，将手机内的SIM卡取出扔掉。

这个案件，一审判决认定被告人构成盗窃罪，被告人不服而上诉，二审法官认为应该定侵占罪。理由何在？二审法官说：被告人当时并不知道这个手机是面馆老板的，被告人供述他根本不想偷，而是捡。被告人以为是别人的遗忘物，所以属于拾得他人遗忘物，应该定侵占罪。按照这个逻辑，定盗窃还是侵占，取决于被告人自己心里怎么想的？这是荒唐的。

(3)随意添加主观要素，过于注重目的、动机等主观因素。司法实践中，一些司法人员对主观要素情有独钟，动辄随意添加主观要素，比如下面这个案例：

[案例4]某职业技术学校几个女生和一个男生，在晚上10时左右，把另一个女性被害人带到校外一个隐蔽的地方殴打一顿，并强迫该被害女性脱光衣服。

这个案件成立强制猥亵、侮辱罪吗？有人认为不构成，其理由是行为人没有追求性刺激的动机和目的。这就属于随意添加主观要素。刑法规定的强制猥亵、侮辱罪并没有限定必须要有追求性刺激的动机。果真如此，行为人出于报复的动机，在大街上当着众人的面扒光妇女的衣服，也无法成立强制猥亵、侮辱罪吗？这显然无法让人接受。

这种随意添加主观要素的做法有时还表现在正当防卫的认定上，比如下面这个案例：

[案例5]2009年12月3日上午，被告人李国某在其家北山墙边搭建木架粉刷山墙。李某某发现其所搭建木架超过自家边界，遂持刀上前制止，与被告人李国某引起厮打。在厮打过程中，李国某从李某某手中夺过菜刀，用该菜刀朝李某某头部砍了两下，致李某某重伤。经法院调解，被告人李国某一次性赔偿被害人共计15000元。法院认为，被告人李国某与被害人李某某厮打，都有侵害对方的故意，目的均不正当，都不属于正当防卫。在本案发生的前因下，被害人李某某持刀前往，加剧了矛盾，存在一定过错。被告人李国某认罪、悔罪，积极赔偿，得到被害人谅解。以故意伤害罪判处李国某有期徒刑3年，缓刑3年。

此案判决书认定不属于正当防卫的核心理由居然是“目的均不正当”。这也属于随意添加主观要素。

3．正确的处理方法

(1)先客观后主观。

在任何犯罪当中，都存在客观的要素和主观的要素，客观要素和主观要素对于犯罪成立来说都是不可缺少的，但是在定罪过程中，必须遵循客观判断先于主观判断这样一个基本原则。也就是说，我们首先要看是否存在客观上成立犯罪的要素，只有经过客观判断得出了肯定性的结论，才能进入主观判断。如果客观的判断已经得出一个否定性结论，那么定罪的过程就终止了，就不需要再去判断行为人主观上是否具有故意或过失。原因在于：①这种客观判断先于主观判断的原则，能够最大限度地保证我们定罪首先依据的是一个人的客观行为。因为客观的要素如行为、结果是看得见、摸得着的，是能够被人们认知的，而且刑法惩罚的主要是行为，这种行为是通过行为人的作为或者不作为表现出来的，正是这种行为导致了对刑法所保护的法益的侵犯，所以，首先要确定是否存在这种行为，然后再来看这种行为是在什么样的主观心理状态的支配之下实施的。人们的主观心理状态不是表露于外的，而是隐藏在人们内心的，尽管我们可以通过客观的要素去推定主观心理状态，但是客观的要素和主观的要素相比较而言，客观的要素毕竟更容易被人们认识，因此要先确定客观的要素，再来看主观的心理状态，这样就能够最大限度地保证定罪的正确性，不容易导致随意“出入人罪”。②从程序上看，客观要素易于通过证据来证明。证明客观要素的证据也较容易收集，并且不容易出错。主观要素难以用证据证明，证据也难以收集。

结合上述方法来看案例1，不要动不动上来就问行为人主观上如何如何，先看行为人客观“用拳头推被害人王某”这个行为本身是故意伤害罪中的“伤害行为”吗？刑法中的实行行为是指具有法益侵害危险的符合构成要件的行为，这个行为是否能够导致轻伤以上法益侵害的行为？如果是，那就要考虑故意伤害罪；如果不是，就没有考虑故意伤害罪的余地。这样我们就知道，这个案例不可能成立故意伤害罪，因为“用拳头推被害人王某”的行为本身不足以导致轻伤以上的后果，客观行为就不符合故意伤害罪。那是正当防卫，还是过失致人死亡，还是意外事件？这就需要接着进行违法性判断和有责性判断。

上述案例2、案例3都涉及财产犯罪的界限问题。盗窃罪、诈骗罪、侵占罪之间的区别不在于主观上行为人想如何如何，更不能说被告人想实施什么罪名就定什么罪名，区别关键在于客观上的行为模式和行为构造不同。盗窃罪的行为基本特征是违背财物所有人或占有人的意志，改变占有关系；诈骗罪的行为基本特征是财物所有人或占有人基于错误认识“自愿”处分了财物；侵占罪的行为基本特征是先合法占有，再由合法占有变为非法占有。这样来看案例2，陈某将105020元存入已被调换的存折，陈某以为是存入自己的银行卡，存钱是为了证明自己的资金实力，并不是把这105020元作为货款处分给被告人，因此这个存钱的行为不是处分行为，也没有处分的意思，那就没有成立诈骗罪的余地。而被告人秘密调包存折、秘密取走这105020元是违背被害人意志的，符合盗窃罪的行为特征。案例3中，应当首先判断手机由谁占有。很显然，面馆老板的手机放在自家的面馆里，属于面馆老板占有。被告人违背面馆老板的意志改变占有关系，属于盗窃罪，不存在被告人合法占有、拾得遗忘物的问题。试问这个主审法官：“如果你是这个案件的被害人，你报警会怎么说？”如果他说：“那我肯定说‘手机被偷了’。”我就会问：“那你咋不说，我的手机成为遗忘物，然后被捡走了？”

(2)先违法后责任。

与先客观后主观判断方法密切关联的就是先违法判断后责任判断。传统上，我们说“违法是客观的，责任是主观的”，尽管后来的刑法发展承认存在主观的违法要素，但是违法性判断具有客观性这一先天的“基因”仍然是肯定的。比如，案例5中正当防卫的判断，应当先判断被告人李国某的行为是否具有实质的违法性，是否保护了一种法益从而阻却了违法，防卫的手段通过法益衡量是否明显超过必要限度，如果得出阻却违法的结论，就无须再进行有责性的主观判断，直接就应得出不成立犯罪的结论。如果得出不能阻却违法的结论，再进一步判断责任要素。此案中，被害人李某某持刀上前厮打，被告人李国某从李某某手中夺过菜刀进行反击，属于为了制止不法侵害的防卫行为，而且这个防卫没有超过必要限度，成立正当防卫。

(3)不要随意添加不必要的主观要素。

案例4中，强制猥亵、侮辱罪以往被日本学界认为是倾向犯，要求具有追求性刺激的动机，但是当前的日本学界已抛弃了这种观点。这个罪名保护的法益是性的羞耻心，就是除了性交以外的性权利。大庭广众之下把一个女性的衣服扒光，这个行为本身就侵害了被害人性的羞耻心，至于行为人动机如何，对被害人性的羞耻心的侵害并无影响。

(三)形式与实质

1．形式与实质的关系

(1)形式解释论与实质解释论的含义。

形式解释论更加关注刑法规范用语的字面含义、规范的本来含义。在哲学上体现出一种规则功利主义的价值观。在进行法律解释时，首先要进行形式解释，只有在符合形式解释的情况下，才需要进一步作实质的判断。

实质解释论认为应当根据生活中的不同事实，依据事物的本质，不断对法律作出不同的(但符合事物本质的)解释，以求得最合理的解释，即不仅要从形式上来解释刑法，更要从实质的角度来解释刑法。这种解释论更加关注行为的效果，是一种行为(效果)功利主义的价值观念。实质解释论的产生是法学实质化运动中的一环。 19世纪自然主义哲学、实证主义哲学盛行，贝林的中性无色的构成要件应运而生。 19世纪末20世纪初新康德主义哲学兴起，强调实质化和价值论，构成要件实质化、实质违法论应运而生。

我国的实质刑法观与形式刑法观之争与日本刑法学中的实质犯罪论与形式犯罪论之争相似。在日本，实质犯罪论、形式犯罪论分别以结果无价值论者前田雅英、行为无价值论者大谷实为代表。实质犯罪论认为“刑法的目的在于保护个人的生命或财产这种生活利益或法益，刑罚只有在能够保护该种法益的限度之内，才具有意义”，刑法规范主要是裁判规范；形式犯罪论认为“刑法的作用不仅在于保护法益，通过保护法益来维持社会秩序才是刑法的目的之所在”，刑法规范首先应当是行为规范。

(2)实质解释与形式解释的关系。

实质解释与形式解释的关系是两种解释论争议的关键，争议的焦点主要体现在以下方面：

①关于罪刑法定问题。有人说形式解释侧重保障人权，坚守罪刑法定；而实质解释侧重保护法益，会突破罪刑法定。这种论调是典型的抹黑实质解释论。事实上，无论是形式解释论还是实质解释论都主张坚守罪刑法定主义，并不存在谁更有利于保障人权的问题。

②关于谁先谁后的问题。实质解释并不反对形式判断。这种对立是一种假象，甚至是伪命题。在司法实践中，既需要实质解释，也需要形式解释。在先后顺序上，应当先进行形式解释，后进行实质解释。

③关于要不要扩大解释、扩大到何种程度的问题。这是形式解释论与实质解释论关键的分歧所在。用语可能具有的含义与处罚必要性成正比，与用语的射程范围成反比。比如，故意毁坏财物罪中的“毁坏”，实质刑法观认为，“毁坏”应当坚持“效用侵害说”,形式刑法观则坚持“有形侵害说”。比如，把被害人的戒指扔到湍急的河水中，形式解释论认为不属于故意毁坏财物，因为戒指本身没有遭受到物理性损害；实质解释论认为属于故意毁坏财物，因为戒指已经无法找到，失去效用，被害人的财产权受到了实际侵害。

2．实践误区

司法实践中，没有很好地把握形式解释与实质解释的关系，经常顾此失彼，从一个极端到另一个极端，主要表现在以下方面：

(1)只看形式，机械司法。

有学者认为实质解释在实践中会导致入罪比较容易，导致可能把不该定罪的定罪了。但是笔者认为，这种看法是不符合实践的。就笔者的观察，形式解释导致机械司法而出现的“奇葩”判决远超过实质解释。比如“陆勇案”，陆勇未经允许从印度购买进口的抗癌药，形式上看属于“以假药论”，机械地看似乎符合销售假药罪，这是陆勇被卷进刑事诉讼的重要原因。但是从实质上看，这种行为实际上有益于社会，并无实质的违法性。如果不是舆论的作用，陆勇被判刑的概率非常之大。

[案例6] 2014年11月至2015年1月，被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288. 6元，非法获利6000元。案发后，被告人王力军主动退缴非法获利6000元。 2015年3月27日，被告人王力军主动到巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队投案自首。原审法院认为，被告人王力军违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288. 6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。⁶

《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”原审判决显然对这里的“违反国家规定”“扰乱市场秩序”“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作了形式化的、机械的理解。形式地看，王力军确实违反规定、扰乱市场秩序，机械的形式解释很容易得出构成非法经营罪的错误结论。类似的“天津气枪案”、“深圳鹦鹉案”，都是犯了机械主义、形式主义的错误。还有大量的防卫过当的案件，一看到重伤的后果，就形式地、机械地认为是防卫过当，而没有从实质的角度衡量有无实质的违法性。

(2)只看实质危害，盲目入罪。

与片面强调形式解释而落入机械主义相对应的是，片面强调实质危害，不顾罪刑法定而盲目入罪。

[案例7]2010年4月至6月，犯罪嫌疑人杨某至距离南京某学院女生宿舍约100米的一楼房的平台，先后7次脱下裤子裸露生殖器，面对众多女学生进行手淫。引起该校师生及周围群众公愤，经当地媒体报道后，引起群众广泛谴责。⁷

这个案例，有人认为社会危害性很大，不定罪不足以“平民愤”。但是刑法规定的强制猥亵、侮辱罪，要求行为要具有强制性。本案中，并没有体现出强制性，不能为了处罚实质的危害性而置刑法的明确规定于不顾。实践中，在网络上进行露阴等其他不雅动作，都不能解释为强制猥亵、侮辱罪，不能突破“强制性”的刑法规定。

3．正确的处理方法

(1)先形式后实质。

在判断一个行为是否符合构成要件时，应当先进行形式判断，然后再进行实质判断。在形式判断已经得出否定结论时，就不能再通过实质判断来突破刑法的明确规定。比如，案例7中的露阴行为，先从形式上判断不具有“强制性”，就可以直接否定强制猥亵罪的成立。

(2)在形式的范围内更加注重实质。

这是防止机械司法的重要内容。特别是要从实质判断上进行出罪。从这个意义上说，“形式解释入罪，实质解释出罪”具有一定的合理性。比如案例6，从形式上看，被告人未办理粮食收购许可证而收购玉米扰乱市场秩序，但是从实质上看，一方面，这个行为有利于解决农民卖粮难问题，有利于粮食的市场流通；另一方面，从《刑法》第225条规定的其他专营专卖商品的同类解释来看，粮食也难以解释为该罪名中的专营专卖商品。

无论是刑事实体法还是刑事程序法，都需要这样先形式后实质的判断方法。具体来说：

①构成要件符合性的判断。构成要件符合性中实行行为不能仅仅进行形式解释，还需要一定程度的实质解释，当然这里涉及实质刑法观和形式刑法观的问题。笔者是站在实质刑法观的立场上的，主张的实质解释是符合刑法条文目的的具有处罚必要性且没有超过刑法文本可能具有的含义范围的解释。这种实质解释是必要的。比如下面这个案例：

[案例8]行为人甲对楼下跳广场舞的领舞大妈深恶痛绝，一直想弄死她，扎小人、求神仙，就是弄不死她。有一次听说某国家的航空公司易出事故，就劝领舞的大妈乘该航空公司的飞机去旅游，结果真的出事了。

能定行为人甲是故意杀人吗？不能，在构成要件符合性阶段就否定了。因为劝人家乘飞机、飞机偶然失事的行为，不是杀人行为。杀人行为要从实质上解释，也就是具有导致他人死亡危险性的行为才是杀人行为。不能只看形式上飞机出事了就认为该行为符合故意杀人罪的构成要件。再如，下面这个案例：

[案例9]有一个穿短裙的红衣女郎A站在马路边，风吹起她的裙摆。B骑摩托车刚好路过，老盯着看，结果撞电线杆上死了。

A构成犯罪吗？有人说，A不穿超短裙、不站在那，B 就不会死。这就是典型机械形式化的思维。穿超短裙这个行为不会有导致人死亡的危险性吧？在实质上，这不是一个侵害法益的行为，甚至是有益于社会的行为。

②刑法中的因果关系与客观归责。这也是一个从形式判断到实质判断的问题。很多学者写的客观归责文章，理论性很强，但是同时也很空洞，对司法办案意义不大。这些文章没有从根本上认识到因果关系与客观归责的实际操作问题。其实，客观归责理论的出现，就是解除了原来因果关系理论同时担负的事实判断和责任判断的任务。客观归责理论主张分两步走：第一步是因果关系的判断，用条件公式进行形式判断；第二步用客观归责进行责任的判断，用风险规则进行实质判断。这就是从形式到实质的判断。⁸如图1所示：

③证据法中的证据能力的判断。证据能力是指证据能否作为定案依据的资格。无证据能力的证据就是应当作为非法证据被排除的证据，证据能力待定的证据就是瑕疵证据。如何判断非法证据？这也需要一个从形式到实质的过程，就是先从形式上判断某个证据是否违反法律、法规、司法解释的规定，这是第一步。如果违反那就是违法证据，但是违法证据未必就是应当排除的非法证据，因为很多违法证据可能是瑕疵证据。这在理论上就是“证据取得禁止不等于证据使用禁止”。到底是非法证据还是瑕疵证据需要综合多种因素进行实质判断和衡量，这是第二步。⁹如图2所示：

非法证据判断公式：

(四)罪刑法定与无罪推定

罪刑法定原则与无罪推定原则分别从实体和程序两个角度，共同构成了现代刑事法治的两大基石，对刑事法律的适用具有根本性的指导意义。尽管理论的解读文献可谓汗牛充栋，但是实践中依然存在很多问题。

1．罪刑法定的出罪与入罪问题

罪刑法定的初衷是为了限制入罪的。也就是说，要想定某一个人的罪，就必须有刑法的明确规定，从这个意义上说，“无法则无罪，无法则无刑”，也就是我们常说的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。那能不能反过来说“法有明文规定必为罪，法有明文规定必处罚”呢？这是不可以的。换言之，出罪未必需要刑法有明确规定。这一点并不难理解，比如超法规的违法阻却事由，尽管我国刑法没有规定被害人承诺阻却犯罪成立，但是因为实质上阻却违法，所以不成立犯罪。这就是超法规的阻却违法事由，也就是出罪并不需要法律的明确规定。这能说违反罪刑法定原则吗？当然不能。例如，2018年修改后的《刑事诉讼法》增加了认罪认罚从宽的规定，有人认为刑法没有规定认罪认罚可以从宽处罚，《刑事诉讼法》这样“越俎代庖”违反罪刑法定原则。这种观念也是错误的。从严处罚必须要有刑法的依据，但是从宽处罚即使刑法没有规定，只要不是徇私枉法，实质上并不违反罪刑法定。

这里还涉及我国《刑法》第3条的规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”有人说，该条的前段意思就是“法有明文规定必为罪，法有明文规定必处罚”。其实，这种理解是错误的。比如，刑法中规定了故意杀人罪，但是因为被告人死亡，就不能“必处罚”,而刑事诉讼法规定被告人死亡的案件属于法定不起诉的类型。其实，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”这句话的重心在于“依照法律定罪处刑”，而“依照法律定罪处刑”这句话的重心又在于“依照法律”，也就是提示司法人员注意：即使某个行为法律明文规定为犯罪行为的，也要依法办案，不能徇私枉法。这是立法上的注意规定，并不是罪刑法定的实体内容。

2．无罪推定的两个问题

无罪推定原则的基本含义是任何人在未经审判机关判决确定有罪前，应推定其无罪。在法律适用中，有两个问题需要注意：

(1)有罪必须经法院判决确定，无罪是否也必须经法院判决确定？

昆山于海明正当防卫案将这个问题推到了风口浪尖。刑法学者冯军质疑道：“涉及是否属于正当防卫的性质认定问题，行为性质的认定问题也能由公安机关决定吗？人命关天的事，没有律师代表死者在法庭上辩论就作出结论，是否有失公平？这样的做法是否与中央‘以审判为中心’的司法改革方案背道而驰？”¹⁰

这种质疑是没有道理的。根据无罪推定原则，无罪的行为由公安机关撤案并无不当。无罪推定的基本含义就是任何人未经判决确定有罪前，应推定其无罪。但是由此能不能推导出要确定一个人无罪也必须经法院判决呢？显然不能。要让法院对天下所有无罪之人都判决无罪，类似于颁发“良民证”，岂不荒谬？！无罪推定原则是为了保障犯罪嫌疑人或被告人的人权，在判决前推定其无罪，从而有效保障其各项诉讼权利，并让控方承担证明责任，从而保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。因此，要定某一个人的罪，必须经法院判决；要想确定某一个人无罪，则未必都要经过法院判决。¹¹

(2)无罪推定原则的下位规则存疑有利于被告原则应当如何理解？

有以下几点需要特别注意：①存疑有利于被告只限于事实和证据存疑，不允许在实体法适用问题上存疑有利于被告。比如，一个行为是定盗窃罪还是定诈骗罪存在分歧，这是实体刑法的适用，不能来一个“存疑有利于被告”，哪个罪轻就定哪个。这样刑法罪名研究就变得毫无意义。②存疑有利于被告中的“存疑”包括质的存疑和量的存疑。质的存疑是指在“有”和“无”之间存疑的时候，推定为“无”。比如，在行为人有没有实施杀人行为上存疑时，就应推定为没有杀人行为。量的存疑是指在“多”和“少”之间存疑的时候，推定为“少” 。比如，行为人盗窃18000元还是盗窃15000元之间存疑，就应推定为15000元。不能因为量上存疑就认为是“疑罪从无”而直接否定犯罪事实成立。

(五)(刑事)政策与司法

1．政策与司法的关系

刑法与刑事政策的关系可以分为法律与理论两个层面：理论层面，主要是刑事政策与刑法教义学之间的关系；在法律层面，是刑事政策与刑事立法、司法之间的关系。刑事政策刑法化又包括立法上的刑事政策化和司法上的刑事政策化。政策与司法的关系就是司法层面的刑事政策化，即刑事政策司法化问题。不可否认，刑事政策对于刑事立法、刑事司法具有导向作用，对于刑法教义学具有基础性影响，从这个意义上说，刑事政策刑法化确实是一个不可阻挡的世界潮流。但是“刑事政策司法化”的提法在实践中很容易被滥用和误用。政策对于司法具有引导和指导作用，但是这种引导和指导是方向性的、抽象意义上的，而非直接性的、具体意义上的，政策不能成为具体个案的适用依据，政策更不能直接代替法律。

2．实践误区

(1)跟风司法。

政策司法化的表现形式之一就是跟风司法。跟风司法片面理解了政策与司法的关系，具体表现为当上级开展打击某一类犯罪的专项行动时，要么“拔高凑数”，要么“宽严不分”。拔高凑数体现为，某种行为明明不符合某种犯罪的特征，生拼硬凑，比如扫黑除恶专项行动中，个别司法人员把一般的共同犯罪认定为恶势力，把恶势力认定为黑社会性质组织。又如，打击洗钱犯罪专项行动中，个别司法人员把赃款的使用不加区分地认定为“自洗钱”。宽严不分体现为，在专项行动中不分具体情况一律从严打击，比如在电信诈骗专项行动中，对为就业而误入电信诈骗集团、很快被抓获、参与数额不大的刚毕业的大学生，盲目进行羁押、起诉、判处重刑。又如，对于非法集资案件中的底层业务员，涉案数额不大、积极退赃的，原本可以不起诉，但专项行动到来时就把原来符合不起诉条件的案件一律起诉。

(2)冲动司法。

一些基层司法人员打击思维过重，缺乏定力和理性，动不动会说：“这个行为社会危害性太大，一定要找个罪名打击此类行为。”这是政策主导司法的传统与我国传统刑法理论的一个核心概念——社会危害性——巧妙地勾连在一起。个别司法人员甚至公开主张，刑事政策对具体案件的判决有影响，有些案件找不到理由，就拿刑事政策甚至政策说事。例如，“毒豆芽”事件，使用“无根剂”6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠生产的豆芽曾经被媒体渲染为“五毒俱全”的“毒豆芽”，司法机关闻风而动，冲动司法。2013年1月1日到2014年8月22日，中国裁判文书网公开的相关案例有709起，有918人被以“生产、销售有毒、有害食品罪”定罪处刑。直到2015年人们才恍然大悟，当初媒体声称的“毒豆芽”不一定就是有毒，当初“毒豆芽”案大多以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚是错误的。研究表明使用“无根剂”6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠生产的豆芽，既无毒也无害，使用这种无根剂生产豆芽既是国际通例，也不为我国法律所明令禁止。豆芽“毒不毒”既是个严肃的法律问题，也是个严肃的科学问题，在没有鉴定或其他证据表明这种无根豆芽含有有毒有害物质的情况下，为何各地司法机关一窝蜂地纷纷动用生产、销售有毒、有害食品罪这个罪名重拳出击呢？或许，我们可以找出千万种理由，但是根本原因在于司法机关面对媒体热炒“毒豆芽”之“五毒俱全”时缺乏定力和理性，重打击、轻保护，盲目以政策代替司法，以政策扭曲法律。

3．正确的处理方法

(1)司法层面坚守李斯特鸿沟。¹²

德国刑法学大师李斯特曾提出了一个至今仍然广为流传的命题——“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，这句话也被译为“罪刑法定是刑事政策不可逾越的樊篱”，被称为“李斯特鸿沟”( Lisztsche Trennung) 。德国的著名刑法学家罗克辛教授主张将刑事政策导入刑法体系，致力于移除“刑事政策与刑法体系两者中间的那堵墙”。但是，需要注意的是，罗克辛是从刑法学体系、刑法教义学的角度，主张将刑事政策导入刑法学理论体系，实际上谈的是刑法学发展问题。刑事政策的评价纳入刑法学体系建构中，是指将刑事政策的课题纳入刑法的教义学方法中；但并不是在司法层面引入刑事政策，更不意味着刑事政策学直接作用于司法，不能在解释和适用刑法时打着刑事政策的幌子随意出罪入罪。因此，罗克辛也警告人们“刑事政策原则的发展不可以脱离立法者的那些规定。如果真的脱离了现行规定，那么它就只属于应然法，从而就丢掉法律解释的基础了”¹³。刑事政策指导司法，并不是要用政策代替司法。司法过程中要贯彻政策的精神，而不是在司法过程中直接将政策作为案件处理的依据。在司法层面坚守李斯特鸿沟，就是坚守罪刑法定，就是坚守法治原则。任何时候，都不能突破罪刑法定；任何情况下，都不能突破法治原则。

(2)准确把握“大政策”与“小政策”的关系。

就刑事法领域而言，宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，涵盖立法、执法、司法，这是“大政策”，少捕慎诉慎押刑事司法政策属于这个总的刑事政策在司法领域的体现，少捕慎诉慎押刑事司法政策本质上是贯彻宽严相济刑事政策中的“该宽则宽”的方面，强调宽严相济刑事政策中的“宽”的一面，但是少捕慎诉慎押依然受宽严相济刑事政策的规制，受“该宽则宽，当严则严”的制约，并非不分情况的“一律从宽”。同样，扫黑除恶专项行动、打击电信网络诈骗专项行动、打击养老诈骗专项行动、打击侵害公民个人信息专项行动等，均是“小政策”，依然要受宽严相济这个总的刑事政策的制约，这些案件中，依然要坚持“该宽则宽，当严则严”。

二、方 法

(一)阶层论方法及其运用

1．阶层论的理论基础

刑法和刑事诉讼法存在的目的不单纯是惩罚犯罪，更是限制国家刑罚权的发动。如果单纯为了惩罚犯罪，没有刑法和刑事诉讼法的“束缚”反而更加快捷、方便。日本著名刑法学家西原春夫说：“从这一点说刑法是无用的，是一种为了不处罚人而设立的规范。”¹⁴因此，我们在解释和适用刑法的过程中，要将某种行为认定为犯罪时，应当从出罪机能、限制国家刑罚权的角度考虑问题。阶层论的认定方法就是以出罪机能为指导，设置多道关口，层层过滤，尽可能把不是犯罪的行为过滤掉。这就是阶层论的思维，也可以称为体系性思维。德国学者普珀说：“体系方法，乃是将一个思考的任务(无论是要解答一个抽象的问题，还是要判断一个具体的个案)分解成一个个单一个别的思维步骤或决定步骤，并且将这些步骤合乎逻辑地整理排列好。这特别像德国谚语所指出的：第二步不会先于第一步。第二步，是指所有逻辑上以第一步为前提的步骤。体系方法，本质上也就是一种逻辑的运用。”¹⁵很多人片面地认为阶层论只适用于犯罪构成，这是狭隘的。甚至把阶层论与犯罪构成三阶层画等号，这是不正确的。阶层论作为一种司法逻辑方法，无论是在刑事实体法领域还是刑事程序法领域，都有很多方面的运用。

2．阶层论的运用

(1)犯罪构成中的三阶层与四要件。

阶层论思维运用得最广为人知的当然是犯罪构成(犯罪成立条件)。德日刑法中的三阶层是指，构成要件符合性→违法性→有责性。今天，“不法→责任”的二阶层也正变得越来越有力。事实上，国内很多人对三阶层的理解还过于肤浅，很多人理解的三阶层其实是贝林—李斯特的古典模式，三阶层有一个复杂的发展演变过程：古典体系→新古典体系→目的论体系→新古典暨目的论体系→目的理性体系→二阶层等。¹⁶

我国传统刑法理论中的四要件：犯罪客体→客观方面→犯罪主体→主观方面，来自苏联，而苏联又改造自德国。二者之间的改造关系如图3所示：

三阶层与四要件最大的区别在于，前者是立体的阶层论思维，在认定犯罪的审查步骤上，通过三个阶层逐步过滤，三个步骤之间的逻辑关系是不容颠倒的，也就是德国谚语中说的“第二步不会先于第一步”，第二步在所有逻辑上以第一步为前提。后者是平面的耦合结构，四个方面的要件没有逻辑上的先后次序，一荣俱荣、一损俱损，尽管把客体和客观方面在理论上排在前面，但是由于没有内在的逻辑秩序，导致实践中动辄会先进行主观方面的审查和判断。所以，我们要学会这种阶层论的思维方式，在法律适用中习惯于适用体系性的审查步骤。比如下面这个案例：

[案例10] 2000年7月某日中午，被告人李某(具有责任能力，达到责任年龄)伙同未成年人申某某( 1986年11月9日出生，时龄13周岁)将幼女王某(1992年5月21日出生)领到一块玉米地里，李某按住被害人头部、口部。申某某强行脱掉被害人衣裤并强行奸淫了被害人，然后再由申某某按住被害人，李某强行奸淫被害人。 2000年11月2日，因被害人亲属报案，李某、申某某被抓获。

这个案例中，达到刑事责任年龄的李某与未达刑事责任年龄的申某某轮流强行与被害人发生性关系的行为是否成立轮奸？

我国《刑法》第236条第3款第4项规定，2人以上轮奸的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。轮奸是强奸罪的情节加重犯，轮奸在本质上是两人以上共同实行强奸的行为，我国刑法立法上将这种共同正犯规定为强奸罪的加重情节。正因为轮奸在本质上系共同犯罪，所以按照四要件理论，四个要件都要符合才是共同犯罪，但是其中一个人主体要件不符合，所以不是共同犯罪，所以国内一贯的通说认为，轮奸的主要特点是：主体是两名或多名年满14周岁、有刑事责任能力的男子，具有共同强奸的故意。换言之，实施轮奸的人必须是具有刑事责任能力和达到刑事责任年龄的人，否则不能认定为轮奸。按照传统通说，前述李某强奸案就不能认定为“轮奸”。可是这合理吗，被害人明明被两个人先后强奸，还说不是轮奸，这不能接受。按照三阶层理论，李某强奸案中，李某和未成年人申某某共同实施了轮奸的行为，具备构成要件符合性；被害人的性自决权连续受到来自两人的侵害，违法性符合，当然应当认定为轮奸，至于申某某因未达刑事责任年龄而不承担刑事责任，这是有责性层面的问题，而与违法性无关。虽然，申某某无罪，但是李某不仅构成强奸罪，而且构成轮奸的加重犯。这样的结论更加合理。

(2)证据法上的证据“三性”与证据“两力。”

我国传统证据法理论和实践谈证据必谈“三性”，即客观性、关联性、合法性。这里的“三性”其实谈论的是证据的属性问题，与证据的证据能力和证明力(以下简称证据的“两力”)存在重大差别。证据能力是指证据作为定案根据的资格和能力，证明力是指有证据能力的证据对证明案件事实的作用与价值。

证据“三性”与证据“两力”之间最大的区别之一，就是前者是平面耦合的结构，后者是阶层递进的结构。证据的“三性”之间没有逻辑上的先后次序，客观性、关联性、合法性谁先谁后并无内在的逻辑定位，无法突出证据合法性的首要地位。事实上，一个证据即便具有客观性和关联性，但是如果是刑讯逼供得来的，仍然不能作为定案的根据，抛开合法性来谈证据客观性和关联性是没有意义的。也许有人会说，可以把证据“三性”中的合法性排在前面，把客观性和关联性排在其后，但这是没有实际意义的，因为“三性”之间原本就没有内在逻辑上的先后次序，把谁排在第一个只是文字游戏而已，实践中无法保证办案人员始终把合法性放在第一位，这是由“三性”之间的平面结构与耦合关系所决定的。这与犯罪构成四要件理论上将客观要件放在主观要件前面而实践中动辄先判断主观要件是一样的。但是证据的“两力”之间在逻辑结构上是递进的关系，没有证据能力就不具备作为认定案件事实根据的资格，当然也就谈不上证明力，即对事实的证明作用与证明价值。换言之，证据能力是证明力的前提和条件。这与刑法学中的犯罪构成“三阶层”中构成要件符合性、违法性和有责性在逻辑上的递进关系是一致的。大陆法系证据法通说认为，证据能力在逻辑上先于证明力，如我国台湾地区学者林钰雄指出：“证据，取得作为认定犯罪事实之资格后，亦即取得证据能力后，法官到底依照何种‘规则’来判断这个证据可否采信？……此即‘证据价值之评价’问题，也就是‘证据之证明力’问题……逻辑顺序上必先具备证据能力之后，始生证明力之问题。”林教授这段对证明力与证据能力的逻辑关系的论述精当而清晰。我国台湾地区黄东熊等学者在《刑事证据法则之新发展》一书中更加直截了当地指出：“证明力与证据能力有别，盖证明力有无之判断，系证据具备证据能力之后问题；易言之，于评价证据对于判断事实之真伪能否发生心证上作用力之前，系以该证据已具备证据能力为先决条件。”简言之，证据能力在先，证明力在后，前者侧重形式判断，后者侧重实质价值判断。这种内在结构上的逻辑关系决定了在审查证据的过程中，必然需要先审查证据能力，然后才能判断证明力，从而迫使司法人员先审查证据能力再判断证明力，进而有效贯彻非法证据排除规则。

事实表明，大量的冤假错案表面上看证据之间相互印证，证据具有关联性和客观性，但是用来印证的证据是没有证据能力的证据，是应当排除的证据，所以形成的印证就是“假象印证”，从而导致错案。比如，“云南杜培武案”中，泥土同一性鉴定意见，作为一个科学证据，司法机关认为其客观性和关联性没有问题，但是这个作为检材的泥土没有合法的来源，而没有合法来源的物证不具有证据能力，不能作为定案根据。有学者将错案归咎于印证证明模式，这是极端错误的。印证作为现代国家特别是大陆法系国家普遍的证明力判断规则，本身并无不当。问题出在没有严格把关证据的证据能力，过于强调证据的关联性和客观性，从而导致“假象印证”,这恰恰与证据“三性”理论是有勾连的。正因如此，越来越多的学者认为证据“三性”本质上属于证据属性问题，其学术价值有限，实践意义不大。陈瑞华教授也指出，“我们无须再去关注所谓的‘证据属性问题’，而应更多地讨论证据转化为定案根据的条件问题”¹⁷。

证据能力作为大陆法系的基本概念，是指证据能否作为定案的依据，其发挥着把守证据作为认定事实依据的“出口”功能。这与英美法系中证据的可采性有所不同，可采性是指证据进入法庭调查程序的资格，发挥着把守证据进入法庭调查程序的“入口”作用。我们亟需倡导大陆法系的证据法的两个核心概念“证据能力”和“证明力”，来扭转证据“三性”所可能形成的误导。¹⁸

(二)三段论方法及其运用

1．三段论的基本内涵

三段论是构成要件符合性判断的重要逻辑方法。三段论又称包摄推论，其基本内容是：大前提是法律规范→小前提是案件事实→得出结论。比如，《刑法》第264条规定的“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”是盗窃罪，这是大前提；行为人甲盗窃了别人3000元钱，这是小前提；甲的行为具备盗窃罪的构成要件符合性，这是结论。

2．三段论的适用

三段论的适用需要特别注意的是“三段论倒置”问题。“三段论倒置”就是先凭法感觉得出定什么罪的初步判断，然后按照三段论来验证这个初步的结论。这在法律适用上是非常常见的，理论上也没有问题。但是需要特别注意这种倒置是通过法感觉先假定结论，然后通过三段论的推理验证这个假定是否成立，而不是大小前提颠倒。如果颠倒大小前提就错了。例如，单位盗窃问题、单位诈骗问题。单位组织人员实施盗窃、诈骗，刑法没有规定单位可以构成盗窃罪和诈骗罪，那能否对组织、策划、实施的人员以盗窃、诈骗等罪追究刑事责任呢？

这个问题曾经引起广泛争议，传统观点认为，既然刑法没有规定盗窃、诈骗等是单位犯罪，所以，不能对组织、策划、实施的人员以盗窃、诈骗等罪追究刑事责任，否则违反罪刑法定。最高人民法院和最高人民检察院为此也争论得不可开交。最高人民检察院于2002年8月13日施行的《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》指出：“近来，一些省人民检察院就单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为如何适用法律问题向我院请示。根据刑法有关规定，现批复如下：单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“……对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任……”

上述最高人民法院的观点显然是颠倒了三段论逻辑规则。这种无罪论的逻辑推论是这样的：该行为属于单位盗窃行为→刑法条文没有规定单位可以成为盗窃罪的主体→所以无罪。这样的推论过程显然是颠倒了大、小前提。如前所述，“三段论”中的法律规范是大前提，案件事实是小前提，无罪论者把案件事实作为大前提，法律规范作为小前提，当然难以得出正确的结论。正确的推论应该是：《刑法》第264条规定了窃取他人财物的行为属于盗窃罪的构成要件(大前提)→某公司总经理指使行为人甲实施的窃取他人财物的行为符合盗窃罪的构成要件(小前提)→该公司总经理(教唆犯)及行为人甲(实行犯)构成盗窃罪的共同犯罪。

《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这句话的正确理解应该是，法律规定为单位犯罪，单位应当负刑事责任；法律没有规定为单位犯罪的，单位不负刑事责任。但不能由此得出法律没有规定为单位犯罪的，不能追究任何自然人的刑事责任；否则，就会导致荒谬的结论。例如，两个竞争企业，其中一个企业为取得竞争优势，集体研究雇用甲将对方企业负责人乙杀死。按照无罪论的观点，这种行为无罪，无须任何人为此死亡后果承担刑事责任。果真如此，刑法中几乎所有的罪名，只要行为人打着单位这个旗号去实施，就都无须承担刑事责任，这显然是荒谬的。有人会说，可以增设单位犯罪。这种观点更不可取，难道要将刑法中所有的罪名都规定为单位的犯罪吗？

2014年4月24日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》终于平息了这一旷日持久的争论，该解释规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”这个立法解释是符合三段论逻辑的，值得肯定。

(三)“后果考察”方法及其运用

1. “后果考察”的基本内涵

“后果考察”是指法律应用过程中，运用一定解释方法得出某种解释结论，需要考虑该解释结论在其他案件或其他情况中可能导致的其他后果。当这种后果对法律适用具有负面效益，甚至可能产生荒谬结论的时候，就要放弃这种解释路径。解释结论正当与否不是来自立法者的权威，也不是来自文本，而是来自结果的有益性。¹⁹简单地说，就是当我们对某种行为得出法律性质的判断结论后，用这个结论反推到其他相关情形下，看会不会得出不合理、难以接受甚至荒谬的结论。如果是，那就应该放弃这种解释结论。这种方法非常重要，比如，“于欢案”中，一审认定不构成正当防卫，这个解释结论从后果考察来看，违背一般人的基本价值观，那就要反思这个结论是否妥当。

2. “后果考察”运用方法

(1)归谬检测。归谬是一种逻辑方法，就是假设某种解释结论成立，然后以该解释结论为前提， 如果推导出一个荒谬、明显自相矛盾的结论，那么这个解释结论就要放弃。例如，前面讲到的单位犯罪问题，如果认为单位组织实施的盗窃行为，既不能追究单位的刑事责任，也不能追究自然人的刑事责任，那就必须考虑这样的解释结论会不会推导出荒谬的结论。比如单位雇凶杀人，那是不是也不能追究任何人的刑事责任，这显然是荒谬的。如果认为可以在立法上增设单位犯罪，那是不是所有的罪名都要增设单位犯罪，这也是荒谬的。

(2)常识常理检测。当某种解释结论违反一般人的认识和价值观念，甚至违背朴素的正义情感，违背一般的常识常理，那这个解释结论一定是有问题的。这也是我们常说的社会效果的应有之义。后果考察本质上是以功利主义为哲学根基，以后果有益衡量为标准，反推解释结论的合理性。这里的后果有益性衡量就是将社会影响、社会效果纳入其中，当有多个解释结论时，应当选择社会效果最优者。当某种解释结论背离社会效果时应考虑放弃这种解释结论，比如下面这个案例：

[案例11]2016年2月28日13时许，杨某伟(51岁)、杨某平(55岁)在武昌区杨园街住所门前，遇彭某明遛狗路过，因杨某平摸了彭某明所牵的狗，双方发生口角，彭某明当即扬言去找人报复。一审判决书显示，双方发生口角后约10分钟，彭某明邀约另外3名男子，手持工地上常用的洋镐把，返回找杨氏兄弟报复。彭某明率先冲到杨某伟家门口，与其发生打斗，杨某伟用单刃尖刀朝彭某明胸腹部猛刺。双方打至门外的街上，彭某明邀来的3名男子也冲上来，用洋镐把对杨某伟进行围打。不远处的杨某平见弟弟被围打，便从家中取来一把双刃尖刀，朝彭某明的胸部猛刺。彭某明受伤后离开现场，不久因伤势过重抢救无效死亡。经法医鉴定，其胃、肝破裂，因急性失血性休克而死。案发1年后，武昌区法院作出一审判决。法院认为，杨某伟、杨某平合伙故意伤害他人身体，致人死亡，其行为构成故意伤害罪；杨某伟手段较残忍，其行为不属于仅为制止对方侵害而实施的防卫行为；杨某平系在看见弟弟被打的情况下，出手帮忙而持刀伤害被害人，“不存在自己面临他人不法侵害的情形” 。 2017年2月，武昌区法院判决杨某伟、杨某平犯故意伤害罪，前者判刑15年，后者判刑11年，两人共同赔偿附带民事诉讼原告人经济损失56万余元。²⁰

2018年8月7日，此案在武汉市中级人民法院二审开庭审理，法庭认为杨某伟在彭某明出言挑衅并扬言报复后，准备刀具是出于防卫目的。彭某明带人持械返回现场，杨某伟人身安全面临现实威胁。彭某明冲至杨某伟家门口首先拳击其面部，杨某伟才持刀刺向彭某明胸腹部，该行为是为了制止正在进行的不法侵害的防卫行为。彭某明空手击打杨某伟面部，杨某伟此时并非面临严重的不法侵害，却持刀捅刺彭某明胸、腹部等要害部位。彭某明要害部位多处致命刀伤系杨某伟所致，是其死亡的主要原因，杨某伟的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，构成故意伤害罪。当彭某明返回现场用手指向杨某平，面对挑衅，杨某平未予理会；彭某明与杨某伟发生打斗时，杨某平仍未参与，说明杨某平主观上没有伤害彭某明的故意。彭某明等4人持洋镐把围殴杨某伟致其头部流血，打倒在地，双方力量明显悬殊，此时杨某平持刀刺向彭某明，是为了制止杨某伟正在遭受的严重不法侵害，属于正当防卫。据此撤销武昌区人民法院的刑事判决；杨某伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑4年；杨某平无罪。²¹

这个案件，如果不认定正当防卫，简直天理难容。一审判决不认定正当防卫的结论，违背基本的常识常理。如果一审的司法人员当时能够运用“后果考察”的方法来反推这个解释结论的妥当性，就能够避免这样的“奇葩”判决的出现。二审法院在舆论的推动之下，作出了相对明智的判决。

(四)体系解释方法及其运用

1．体系解释的基本内涵

体系解释方法是指根据法条在整个法律中的地位，联系相关法条，阐述该法条含义的解释方法。体系解释的哲学根基是部分与整体的关系，部分是整体的部分，整体是由部分组成的。“不通观法律整体，仅根据其提示的一部分所作出的判断或解释，是不正当的。”²²作为部分的法条只有放在作为整体的法律之中，才能揭示其准确含义，需要瞻前顾后，充分考虑法条之间的相互关系。“使法律之间相协调的解释是最好的解释。”如果一种解释方法适用于某一个案件得出一个结论后，会导致这个被解释的条文与刑法中其他相关条文形成重大矛盾和不协调，或者导致分则与总则之间出现重大矛盾，或者导致刑法与其他部门法出现重大矛盾，那就要反思这种解释结论是否妥当。

2．体系解释的运用

(1)总则与分则的协调。

总则与分则的关系属于整体与部分的关系，总则对分则具有统领作用。解释分则条文的时候，不仅不得与总则相冲突，而且要以总则为指导。例如，《刑法修正案(十一) 》对《刑法》第191条的洗钱罪进行了修改，删除原来条文中的“明知”“协助”，这样修改的目的就是将“自洗钱”(本犯)入刑，因为对于犯罪分子本人而言，自己洗钱就不存在不明知的问题，也不存在自己协助自己、自己为自己提供帮助的问题。因此，修正后的条文应当理解为洗钱包括：自洗钱(本犯)和他洗钱(下游犯)，删除“明知”并不意味着“他洗钱”就不需要行为人明知了。洗钱罪是故意犯罪，既然是故意犯罪，根据《刑法》第14条的规定，当然需要“明知”,《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪……”如果将《刑法》第191条的洗钱罪解释为不需要对构成要件事实的明知，就必然导致与《刑法》第14条产生重大矛盾。再比如，3次到他人菜地里割3把韭菜的行为，3次到他人果树上摘了3个苹果，将类似这样的行为解释为《刑法》第264条的“多次盗窃”，这样的机械套用分则条文，没有与《刑法》第13条对犯罪概念特征的规定相协调。根据《刑法》第13条之规定，犯罪必须具有刑事违法性、法益侵害性(社会危害性)和应受刑罚惩罚性，并且还用但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪” 。以《刑法》第13条作为指导，上述行为均没有侵害值得刑法保护的法益，不具有应受刑罚惩罚性，属于情节显著轻微危害不大的行为。

(2)法律与司法解释。

司法解释是对法律的解释，而不是对法律的修改。司法解释不得与法律相冲突，对司法解释的理解与适用，仍然要以法律的基本规定为指导。例如，大量的司法解释将故意犯罪中的“明知”解释为知道和应当知道。结合刑法的规定，这里的“应当知道”指的是“明知可能”，也是一种可推定的明知，但是不能将这里的“应当明知”理解为“应当预见”，因为根据《刑法》第15条的规定，“应当预见”是过失犯罪的认识因素。比如下面这个案例：

[案例12]行为人甲女知道乙女与甲的丈夫有不正当关系，也知道乙女平时开的汽车是甲女之丈夫送的，行为人甲女在该汽车上安装了定位监控装置，该装置每半小时发送5条位置信息，截至案发时共计发送了150余条位置信息。行为人甲女获得这些信息后并没有出售或用于其他事项，只是为了保存其丈夫有过错的证据，防止未来离婚时财产分割吃亏。

根据“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，位置信息属于行踪轨迹信息，非法获取50条以上行踪轨迹信息属于《刑法》第253条之一的“情节严重”,构成侵害公民个人信息罪。机械、孤立地看待该司法解释，甲女的行为似乎符合侵害公民个人信息罪，但是把该司法解释与《刑法》第253条之一结合起来看，这样的解释结论是不能接受的。 《刑法》第253条之一规定的侵害公民个人信息罪属于数据犯罪，犯罪对象是“公民个人信息”，且只有达到“情节严重”才需要动用刑法。这里的“个人信息”显然不是“一个人的信息”，这里的“情节严重”显然不是“一个人的信息被反复侵害了50次以上” 。上述案例中，实际上只有一个人的位置信息被侵害，没有达到需要动用刑法的程度，属于违法行为但不是犯罪行为。

(3)法秩序统一原理。

法秩序统一性原理以法的安定性为核心，强调不同法规范之间的协调性。 “当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为， 仍然要受到刑事惩罚时， 那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾， 并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅助性。”²³特别是在行政犯领域，以行为违反行政法为前提，如果行政法规对某种行为都不予处罚，那刑法就不可能得出构成犯罪的结论。比如下面这个案例：

[案例13] 2004年，被告人张某强与他人合伙成立个体企业某龙骨厂，张某强负责生产经营活动。因某龙骨厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张某强遂以他人开办的鑫源公司的名义对外签订销售合同。 2006年至2007年间，张某强先后与6家公司签订轻钢龙骨销售合同，购货单位均将货款汇入鑫源公司账户，鑫源公司为上述6家公司开具增值税专用发票共计53张，价税合计4457701. 36元，税额647700. 18元。基于以上事实，某市人民检察院指控被告人张某强犯虚开增值税专用发票罪。某市人民法院一审认定被告人张某强构成虚开增值税专用发票罪，在法定刑以下判处张某强有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金5万元。张某强在法定期限内没有上诉，检察院未抗诉。某市人民法院依法逐级报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。据此，最高人民法院裁定：不核准并撤销某市人民法院一审刑事判决，将本案发回重审。该案经某市人民法院重审后，依法宣告张某强无罪。

事实上，这种行为甚至都不违反税收的行政法规，更不可能构成犯罪，2014年国家税务总局《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》已经将这种行为排除在违法行为之外。

三、结 语

司法官办理案件面临着三重任务：①必须对面临的任何有效的权益要求作出裁决；不可能因为找不到一条法律的准则拒绝下判决；②法官服从法律，因此应该根据法律对放到他面前的控告进行判决；③有义务发誓，不仅根据法律，而且也要公平和公正地作出他的判决。²⁴第三个任务是终极性的，如何公平、公正地作出裁决，绝不是机械地套用法条！

1 〔德〕H． 科殷： 《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003 年版，第10 页。

2 〔德〕鲁道夫·施塔姆勒： 《现代法学之根本趋势》，姚远译，商务印书馆2016 年版，第25 页。

3 许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第4—5页。

4 参见李勇：《结果无价值论的实践性展开》 (第二版)，法律出版社2020年版，第70页。

5 参见李勇：《结果无价值论的实践性展开》 (第二版)，法律出版社2020年版，第239页。

6 参见最高人民法院第19批指导性案例——指导案例97号。

7 参见李勇：《结果无价值论的实践性展开》 (第二版)，法律出版社2020年版，第208页。

8 关于因果关系及客观归责问题，笔者开发的全国检察教育培训精品课程《因果关系的司法认定》中有详细讲述，也可参见李勇：《结果无价值论的实践性展开》 (第二版)，法律出版社2020年版，第56—66页。

9 关于刑事证据的审查以及非法证据的判断，笔者开发的全国检察教育培训精品课程《刑事证据的审查判断》中有详细阐述，也可参见李勇：《刑事证据审查三步法则》(第2版)，法律出版社2022年版，第102页以下。

10 冯军：《感谢网友们辛苦“拍砖”，冯军的回应都在这里了》，载《法律与生活》杂志微信公众号 https://mp.weixin.qq.com/s/k-1lJzK7M3yeEMlNv2G1Cw，访问日期：2018年9月17日。

11 参见李勇：《正当防卫实体及程序难题研究》，载《中国检察官》 (经典案例版)2018年第9期。

12 参见李勇：《坚守“李斯特鸿沟”》，载《检察日报》2016年2月25日，第3版。

13 〔德〕克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系(第二版)》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第41页。

14 〔日〕西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第45—46页。

15 〔德〕英格博格·普珀：《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第179页。

16 关于三阶层的发展脉络及其司法运用，笔者开发的全国检察教育培训精品课程《三阶层的理解与运用》中有详细阐述，也可参见李勇：《结果无价值论的实践性展开》(第二版)，法律出版社2020年版，第52页以下。

17 陈瑞华：《刑事证据法》(第四版)，北京大学出版社2021年版，第123页。

18 参见李勇：《重视证据能力与证明力之证据判断功能》，载《检察日报》2017年12月31日，第3版。

19 参见〔德〕英格博格·普珀：《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第179页。

20 参见《武汉“摸狗”被刺死案再开庭：是否正当防卫仍是焦点》，载网易新闻http://news.163.com/18/1129/21/E1QE5FN80001875P.html，访问日期：2018年12月19日。

21 参见《武汉“摸狗命案”二审：弟弟获刑4年，哥哥无罪释放》，载凤凰网http://news. ifeng.com/a/20181219/60204056_0.shtml，访问日期：2018年12月29日。

22 张明楷：《刑法格言的展开》(第三版)，北京大学出版社2013年版，第18页。

23 〔德〕 克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第397页。

24 参见〔德〕H． 科殷： 《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003 年版，第222页。