序二

金泽刚¹

非法集资是伴随市场经济而来的常见经济犯罪类型,因其具有涉众性,影响国家金融体系安全乃至社会整体稳定,一直是司法机关严厉打击的金融犯罪类型。从发展上看,非法集资经历了传统口口相传型的非法集资到互联网金融非法集资的演变过程。后者是前者的升级版。据上海市人民检察院发布《2022年度上海金融检察白皮书》显示,2022年上海市金融犯罪案件和涉案人数小幅下降,但非法集资募集手段既“全”又“专”,且非法吸收公众存款罪连续三年位居案件数量第一位。

互联网金融非法集资现象的兴起不过是近10年左右的事。 2013年11月,当被誉为“ P2P非法集资第一案”——“东方创投案”平台公司的法定代表人邓亮、运营总监李泽明相继向公安机关投案自首时,“ e租宝”平台还未正式上线。两年后的2015年12月,“ e租宝”平台公司安徽钰诚控股集团、钰诚国际控股集团有限公司等被公安机关正式立案侦查,这一下让互联网金融非法集资进入了大众的视野中。经法院认定,2014年6月至2015年12月间,钰诚公司等违反国家法律规定,组织、利用其控制的多家公司,在其建立的“e租宝”“芝麻金融”互联网平台发布虚假的融资租赁债权及个人债权项目,以承诺还本付息为诱饵,向社会公开宣传,非法吸收公众资金累计达人民币(以下币种相同) 762亿余元。至案发,集资款未兑付共计380亿余元,涉及投资人90万余人。因涉案金额巨大,涉及投资人人数众多,该案被称为“互联网金融非法集资第一大案” 。而那时,我国对P2P网贷平台的监管规则还不完善,P2P网贷平台借国家金融创新的风头“攻城略地”,骗了一城又一城。

随后几年间,我国司法机关对诸如“ e租宝”这种P2P网贷平台违法犯罪行为进行了清查,查获了“证大系”“阜兴系”“中晋系”“红岭系”“昆明泛亚”“江苏钱宝”等令人瞠目结舌的重大互联网金融非法集资案件。据最高人民法院公布的官方数据,2017至2021年,全国法院受理金融犯罪一审刑事案件分别为22883件、20142件、21219件、21577件、22456件。其中非法集资案件数量多、占比大,约占全部金融犯罪案件的40%左右。

在有关案件推动下,2016年起,我国金融监管部门开始针对P2P网贷平台制定严密的金融监管政策,即“一个办法、三个指引”,各省市根据政策要求陆续开展P2P网贷平台合规自查,并公开宣布逐渐取缔P2P网贷平台,实现P2P网贷平台的良性退出。 2019年前后,在监管部门的强势干预下,属于P2P网贷平台的时代结束了! 然而,P2P网贷平台的取缔,并没有使互联网金融非法集资犯罪走向消灭,犯罪分子在不断演化非法集资犯罪的行为模式,继续打着各种各样金融行为的旗号,借助互联网开展各式各样的非法集资活动,近年来新出现的代币发行非法集资、艺术品资产份额化交易投资非法集资就是典型例证。

这些新情况的出现,既凸显了刑事立法的局限性,又给司法实践中具体案件的审理带来了诸多疑惑与争议。特别是2022年最高人民法院通过修正非法集资刑事司法解释,对非法集资刑事案件的定罪处罚标准作了调整完善,结合犯罪发展的新形势,增加新型非法吸收资金的行为方式,为依法惩治P2P、虚拟币、养老领域等非法集资犯罪提供了依据。同时,该司法解释注重依法保护民营企业和民营企业家合法权益,对于非法吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够在提起公诉前清退的,可免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理。对此,作为形而下的刑法实践,如何结合犯罪发展的新态势对以上新规定加以理解适用,实现打击犯罪与保障人权并重的效果,的确是不可回避的问题。

就是在这样的背景下,作为一线刑事法官的任素贤博士利用贴近实践便于搜集研究素材、位居审判前沿易于发现真实问题等“地缘优势”,开展了《互联网金融非法集资行为刑法规制研究》的博士学位论文研究工作。同名成果经其进一步完善后由北京大学出版社公开出版,才有了这部呈现在我们眼前、凸显上海刑法研究务实底色的成果问世,我对此表示衷心的祝贺。可以预见,本书的出版将丰富与发展金融刑法的理论与实践,为互联网金融非法集资审判实践中的疑难问题提供一种可供参考的解决方案。任素贤博士邀请我为她的新作写序,作为她博士学习阶段的指导老师,我当责无旁贷。

德沃金有句名言:“法官的任务是运用法律,而不是改变法律来符合他们自己的伦理学和政治。”我一直认为,在研究工作中应该多用实证分析法学或社会法学等理论来阐释刑法,相比较而言,自然法具有的抽象性与保守性,容易导致研究结论与社会实际脱节,甚至滑向主观臆断的泥潭,这是自然法可能带来的缺憾。在阅读本书的过程中,很高兴看到作者也持有同样的观点。在本书第三章“互联网金融非法集资案件刑事司法检视与困境初探”中,作者选取了上海金融检察白皮书、裁判文书网、上海市各中级人民法院、基层人民法院的实际判例,对其中所有的互联网金融非法集资案件进行了分析研判。她甚至还利用“工作便利”,结合自己亲自审理过的案例,走访其他法院,与其他法官座谈和研讨,以发现问题、总结特征,归纳出非法占有目的主观超过要素在司法裁判中无法彰显、非法性要素认定虚化成为裁判隐性惯例、财产形式的流变对存款的概念边界产生冲击、集资参与人法律地位存在争议等四大实践问题。可以说,作者在海量实际案例和一线走访中所发现的这四大问题是互联网金融非法集资案件审理中司法人员普遍面临的疑难问题。同时,作为一线法官,她也丝毫没有回避争议,在阐释问题的过程中揭示出了当下法院审理互联网金融非法集资案件中的一些短板。例如,针对裁判文书关于“非法占有目的”的说理问题,她提出,因为证明非法占有目的存在的情形也系行为人违法行为的具体表现形式,是司法裁判者认定行为人行为违法的主要事实依据,在此基础上再用于推定非法占有目的的主观要件,导致司法裁判者无法再寻觅出新的裁判理由,面临要么组织另一套说理、要么只是重复表述的两难境地。针对33起艺术品资产份额化交易非法集资案件,她特别提到,司法裁判者在案件审理中,对于非法集资的非法性要素仅以“违反了有关规定”或者“未经批准”进行阐述,或者直接不予回应,导致“非法性”这一法定要素在司法裁判中存在被虚置的倾向。

除实证分析之外,本书的亮点还在于使用了将刑法学与犯罪学相结合的刑事一体化研究方法。众所周知,19世纪中叶西方刑事近代学派的出现,导致传统刑法学的学科分野,刑事古典学派占领了教义刑法学的地位,侧重于对刑法条文的法理阐释,研究定罪及量刑问题;而刑事近代学派则演变为如今的犯罪学,专门研究犯罪现象、犯罪原因、犯罪对策及犯罪预防等。在我看来,刑法学与犯罪学的分野固然使刑事法学科的研究更加精细化,但也产生了很多弊端,最典型的就是犯罪学与刑法学之间欠缺畅通的沟通渠道,往往在不同的领域各说各话。在司法实践中的表现是,一些法官在案件审理中机械适用刑法,而未深入剖析犯罪的行为模式、犯罪的特征、犯罪的原因等,导致案件在评价和审理中出现定性错误、罪刑不均衡等问题。这种弊端在网络时代更加被放大,面对从未有过的新技术犯罪行为,如果不能深入剖析该犯罪现象、犯罪特征,就无法在刑法上看透本质,予以正确的评价。这可能就是作者在本书中提到的“实务界对于新类型非法融资模式刑法规制的罪名有非法吸收公众存款罪,集资诈骗罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪以及非法经营罪的定性分歧”的原因吧。在阅读本书的过程中,我很欣喜地看到,作者在本书的开篇并未拘泥于法律条文的堆砌与漫谈,而是根据实践的最新发展,对互联网金融非法集资行为的代际演变进行了归纳,根据行为发展的轨迹,总结概括为网络借贷、股权众筹、艺术品资产份额化交易、代币发行融资( ICO) 、证券型通证融资等五种类型。这不仅让读者对互联网金融非法集资行为的演变有了历史脉络感,还为后文针对这五种不同的行为类型一一分析特征、原因、争议及解决方案埋下了伏笔,前后呼应连贯,体系自洽。通览全文,作者从在犯罪学意义上对互联网金融非法集资行为的代际演变为开端,继而按照立法分析、实证研究、理念构建、规则制定、刑法适用的逻辑顺序予以展开,其中第一章和第三章遥相呼应,最终在第五、六章又回归到第一章所提出的问题,提炼出互联网金融非法集资案件审理的刑法适用规则,全书将刑事一体化的研究方法一以贯之,逻辑体系严密,论证有理有力。

从结论上来讲,本书对相关问题提出的解决见解亦具有一定的创新性。这些创新性观点是作者基于实践中互联网金融非法集资行为的最新发展、基于对审判实践相关观点的争论与评析而综合提出的,有些观点还是在学界首次提出,颇具理论与实践价值。例如,作者认为互联网金融非法集资行为利诱性的认定与传统非法集资保本保息的常规认定标准不同,应将传统非法集资中的保本保息实质解释为给付回报,而非仅仅以还本付息作为利诱性的构成要件表现形式。因为投资交易形式表现出来的向社会公众募集资金的行为并不具有真正意义上生产经营活动的盈利能力,无论是行为人还是投资者实质上均不关注交易本身的未来价值,本质上是行为人操控下的击鼓传花式的资金游戏。再如,针对实践中出现的集资行为弱化趋势,作者认为,行为人通过发行资产份额、代币等吸收了大量资金,不可避免地形成了资金池;为吸引投资者购买份额作了各种虚假的承诺,从实质要件上其性质与传统非法集资相比并无明显区别,故互联网金融领域下的非法集资可以从资金池的形成、行为的欺骗性、交易的不可持续性、交易平台的操控性、高额回报的利诱性等多角度进行实质判断。此外,作者还对集资参与人非被害人的观点提出了质疑,认为集资参与人在主客观上存在的可谴责性过错、风险投机性都难以全面否定集资参与人的被害人地位,等等。

同时,在本书不同处,能够多次读出一名实务专家对刑法理论研究工作的深情呐喊。在“非法占有目的主观超过要素之理论修正”部分,作者站在司法实务的角度,对刑法学者提出的非法集资犯罪中“非法占有目的”是主观超过要素的双层次犯罪目的学说提出了自己的思考。作者认为,在实务案件处理中,犯罪目的、故意、动机、意志甚至情感、情绪等心理因素系一个统一体,具有整体思维的表象,实践中需要对这些以整体构造呈现的心理因素进行分门别类的证明,十分困难。现行司法实践已经证明,仅凭推定这一法律技术难以界限分明、精准地推定出第一层次、第二层次以及犯罪故意等因素的内容,理论这样解释倒是可以自洽,但该理论在实践中却无法落到实处。实际上,无论是在互联网非法集资刑事案件还是其他传统集资诈骗案件中,司法裁判者并未将非法占有目的作为行为人主观目的的补充,没有作为主观超过要素予以考量,而是纳入犯罪构成的主观要件作为直接故意目的予以评判。作者进而感慨:理论的生命和价值最终需要在司法实践中生根开花,或者给予司法实践以指引,最终达到理论与实践互相支持、互相促进的理想园。这种理论与实践的分歧,让我想起霍姆斯《普通法》中的那句名言:“法律的生命不在于逻辑而在于经验,但是经验是由逻辑构造而成的。”在某种意义上,对于互联网金融非法集资行为刑法如何规制的问题,法官的经验又是由什么样的逻辑构造而成呢,这一定也是本书作者所要探寻的。

最后,针对作者在本书中提到的法益论问题,我提点不同的看法。作者在“对金融管理秩序法益的现实考量”部分认为,既然法益概念本就已经精神化,又怎么能以具体化的标准去衡量和要求它呢? 刑法理论不应当要求法益概念具有绝对的明确性,因为刑法必须保护某些“东西”,将刑法必须保护的这些“东西”归纳为任何一个概念时,这个概念都不可能是绝对明确的。进而作者认为,在互联网时代下,构建秩序、强化安全等集体法益的独立地位已现实存在,维护金融管理秩序最终目的是每个公民的利益,但很难说它具体侵犯了哪一个具体的个人利益,所以不能以法益的抽象性否定金融管理秩序法益的现实意义。这表明,作者在认识非法集资犯罪的法益时,认可秩序法益观的独立性地位,亦承认其具有模糊性,而作者采取的对策似乎是不做任何改变。这与其上面强调“集资参与人的被害人地位”有所矛盾。

不可否认,随着国家和社会情势发展变化,法益的模糊化进程加快,但如果放任法益模糊下去,那么法益最终会变为什么呢? 对立法、司法又会产生什么样的影响? 所以,为了实现法益论的人权保障功能,我主张采取多元的层次理解法益内容,尽可能将法益具体化。以集资诈骗罪为例,该罪原本就是从普通诈骗罪独立出来的,即便根据现行刑法的体系,该罪所保护的法益从个人上升为了金融管理秩序,但我想在金融管理秩序法益之下,也不能否认本罪仍然保护着个人法益,否则集资诈骗罪中集资的钱财从哪里来的呢? 总不能说是从“集体”而来的吧! 没有个人法益保护,哪还会理解、宽容被害人的闹腾,又怎么还要尽量满足被害人的赔偿要求呢? 2017年,最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》就规定了,互联网金融犯罪案件办理中要依法保证互联网金融活动中投资人的合法权益,坚持把追赃挽损等工作贯穿到侦查、起诉、审判各个环节,配合公安、法院等部门最大限度减少投资人的实际损失。案件办理中要“依法保证互联网金融活动中投资人的合法权益”正是集资诈骗罪保护个人法益最直接的体现。

柯克法官说过,“法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践,才能获得对它的认知”。任素贤博士是“全国法院办案标兵”“上海法院审判业务专家”,在十余年前就代表上海参加最高人民法院的司法解释起草工作,理论功底扎实,实务经验也十分丰富。正如本书后记所言,攻读博士是她人生的又一次提升,近些年我也见证了她的学术成长历程。展现在读者面前的这本著作,既是她博士研究生学习生涯的总结,也是她学术之路的新开端。我相信,也很期待任素贤博士能以本书的出版为动力,继续研究互联网与金融相结合衍生出的新的犯罪问题,打通金融犯罪理论与实践的隔阂,创造出更多走在学术前沿的成果。

自古以来,受邀作序都是一件较高雅之事。在我看来,序的功能在于面向读者或评说作品,或介绍作者,有时也可趁机抒发点己见,但无论是评介,感悟,抑或商榷,终究是想能为读者阅读本书提供一点帮助,但愿不是误读或者误导。“既然已经看到了这里或那里冒出来的烟,他就决心找到火。”从本书来看,任素贤法官就是这样的人吧。就此为序,与读者诸君共勉!

于上海市杨浦区四平路同济大学衷和楼

2023年8月10日

1 同济大学刑事法研究中心主任,教授。