第二节 域内外非法集资研究现状

国外普遍把互联网金融称为电子金融( E-Finance)或数字金融( Digital Finance) ,是指通过互联网等技术提供货币、银行、支付、保险等在线金融服务的一种模式,这个定义被国外学者普遍接受。在互联网融资模式上,国外研究比较多的是P2P网络借贷与众筹。 Hulme认为网络借贷依托互联网技术将发展得越来越快,在部分领域将代替传统金融机构的功能。 Freedman and Jin发现P2P平台可以降低交易双方的成本,但是由于交易双方存在市场失灵的情况,借款人将面临逆向选择的风险,这种风险远高于传统借贷风险。 Lin认为P2P网络贷款发展规模将逐渐扩大,因为此种贷款模式利用网络的便利进行小额借贷交易,为大多数人提供金融服务。上述对于网络借贷的研究主要从2006年开始,多以对融资模式的介绍为主,之后的研究主要集中于个人的借贷成功率、平台的中介作用、借贷的信息等方面,但几无刑事方面的相关研究。在监管模式上,国外对网络借贷的监管较为成熟,将网络借贷平台主要定位于信息中介,英美两国网络借贷被作为替代金融的一个重要组成部分,市场发展较为健康,没有出现过波及整个行业的系统性风险,也没有出现我国的异化样态,故对网络借贷在刑事规制方面的研究亦较少。

2006年,网络借贷从域外传入我国后经历了四个阶段:无担保的信用借款,地域性或区域性借款,自我融资加高息回报借款,资金链断裂或平台跑路爆仓。 2009年之前的研究,较多学者对网络借贷持否定态度,认为此种转贷款模式只能由商业银行提供,但之后研究的方向主要是借贷平台所处的角色、是否提供抵押担保等。 2013年起针对部分平台涉及非法集资问题,有学者提出从资金流转的行为是否基于已经形成的债权债务关系、是否信息对称等来辨识“非法集资”的特征。有学者注意到中国网络借贷与英美的不同,提出将“自融自贷”“形成资金池” “平台抵押担保”等作为网络借贷金融异化的表现。 2014年e租宝案后,研究方向主要集中于网络借贷的风险、非法集资的侦查方法等,刑事理论研究文章较少。实践中,我国网络借贷交易模式确实在发展的过程中出现了异化,网络借贷平台的最初定位只是信息中介,只提供借款信息上传和发布,借款事项由交易双方决定,投资者自己承担出借后产生的逾期坏账风险。此种模式下平台不提供担保,本身不承担责任,交易成本较低,比传统企业更具有网络扩张效应,但该模式要求投资者具备一定的判断风险的意识和承担风险的能力,由于中国本身的征信特点以及投资者希望获取固定收益回报而不是通过定价来自己承担风险的传统,业务规模受限。 2010 年,英国的Rate-Setter公司通过建立风险储备金为投资人提供本息保障后,我国网络借贷平台纷纷效仿,通过建立风险储备金、设立关联子公司、寻找合作担保公司等方法,为投资者建立一种“本息无忧”的投资环境。此种担保发展模式实际上由原本的信息中介转向了信用中介,而我国有关部门仍然按照信息中介的定位对网贷平台进行监管。后续我国相继出台禁止资金池的设立、为非法集资设置红线等规定,但网络借贷平台融资模式不断翻新,出现了债权转让交易模式,引入保险公司或担保公司模式,小额贷款公司+P2P平台+担保公司等多种“创新”模式,实质上设置了资金池、对标的物进行了拆分、期限实施了错配等,把本应由投资者自己承担的风险转移到了网络借贷平台本身,筹资成本急剧增加,网络借贷业务模式发生变化。比较英美两国,在坚持P2P平台面对高端客户的前提下,还秉持着小额且分散化的原则,平台的制度设计为小额贷款,将贷款违约风险降到极低的程度,使P2P平台业务品质甚至能超过银行。而我国P2P平台对借款的资金体量和业务模式均没有严格要求,单笔大额的业务风险和整体业务的集聚性风险均十分突出,一旦出现违约,由于所涉金额较大,对平台正常资金流转会造成实质性的影响。¹ 在信用评级不完善的现实情境下,一些借款人借钱不还没有任何违约成本,一些非法集资行为人更是将平台作为吸收资金的工具。在上述情境下,对网络借贷的研究主要集中在对互联网非法集资的行为定性、非法集资与民间借贷的区分、非法集资的风险等方面,对互联网非法集资在产生、发展、变化过程中的突出问题从实践层面揭示的比较多,理论深入研究的较少。

在股权众筹上,国外对股权众筹的研究主要集中于影响众筹成功的因素,对众筹的实证研究较为丰富和宏观,更多的是对各个国家出台的相关文件进行评判与完善,几无学者对股权众筹领域非法集资进行研究,与国内的研究侧重点有所不同。 Mollick 认为根据发展趋势,股权众筹会突破主要应用于小微企业融资及创新项目的界限,可能会跨越更多的学科界限而实现更综合的运用。² Lavinsky 和Torrens对股权众筹的融资方式进行了分析,认为股权众筹这种资金交易方式给社会带来了危害可能性,具有一定的法律风险,并对股权众筹融资行为的合法性进行了探讨。³ Mitchell探讨了美国《创业企业融资法案》 ( Jumpstart Our Business Startups Act,以下简称《 JOBS 法案》)与美国各州众筹法的关系,分析各个州建立众筹制度的原因,认为州众筹法在实行时并不能满足小微企业的融资需求,并就此提出针对性意见。⁴ Armour和Enriques认为股权众筹给投资者带来了风险,但是英国的消费者保护法和美国的证券法的规定无法对该风险起到实际效果,并且阻碍了股权众筹的发展,对股权众筹监管提出了相应的对策。⁵ 我国对股权众筹领域非法集资行为的研究主要集中于2016年至2017年,主要研究方向是法律风险、法律规制和监管制度。刘宪权提出股权众筹涉及的犯罪包括准入风险型犯罪与异化风险型犯罪,对股权众筹领域集资诈骗犯罪的手段进行了总结,明确了集资诈骗犯罪的司法认定,并对如何界定股权众筹行为刑法规制的范围提出了建议。⁶ 王良顺、杨成总结了股权众筹可能涉及的犯罪,并从法律规制角度提出对策。⁷ 董淳锷指出实践中不能有效防止融资者内幕交易和欺诈,应在大规模推行股权众筹之前,提前制定好完善的股权转让制度、融资企业欺诈处罚制度以及投资者权利救济制度。⁸ 钟凯、郑泰安总结了股权众筹刑民交叉的规范本质及具体分类,从实体和程序两方面概括了刑民交叉的处理规则,分析了股权众筹所涉及的犯罪在案件处理中应遵循的法益衡量原则,并就如何平衡刑法的公共性法益和民法的私法性法益提出建设性意见⁹。

在网络借贷、股权众筹模式之外,又出现了一些新类型的融资模式。域外文化艺术品与金融市场的不断整合推动了对艺术资本化的探索与创新,出现了多种艺术品资本化的运作模式,艺术品资产份额化交易以金融创新产品的形象出现在公众视野。法国A&F Markets公司自2009 年起筹备在线艺术品证券化交易平台( Art Exchange:stock exchange for artwork) ,系获得法国金融主管部门许可的创新型艺术品交易模式,它所采取的交易方式既不同于传统艺术品拍卖或直接出卖,也不同于证券即时交易,这种新型交易模式可以有效遏制市场操纵和恶意投机炒作,避免出现巨大的涨跌幅。英国则根据风险共担和收益共享的基本原则,将投资者分散的资金集中起来,由基金托管人托管、基金管理人运作,以艺术品投资组合的方式进行投资和独立核算,¹⁰以获得投资收益的艺术品金融服务。 2010年艺术品份额化交易在我国出现,理论界对其性质虽有金融创新与金融投机截然不同的观点,但鲜少从刑事角度进行研究。部分学者看到了此种交易模式存在监管不足、暴涨暴跌、风险极大等特点,但亦有学者认为这属于金融衍生品发展过程中的正常现象。大多数学者均围绕艺术品资产份额化交易的行为模式、存在问题、民事风险等展开研究,鲜少从刑事视角分析此种交易模式存在的法律风险。但从2016年起我国陆续有法院以非法吸收公众存款罪、组织领导传销活动罪、集资诈骗罪等对此种融资模式进行刑法规制。以“艺术品份额”“艺术品证券”“份额化交易”等为主题搜索中国知网,截至2023年5月1日,获得文章数量分别为236篇、87篇和155篇,其中仅有一篇文章从刑民交叉的角度论述了艺术品资产份额化交易的性质与法律适用。但在裁判文书网上,以上述关键词进行搜索,分别发现刑事裁判文书33份,民事裁判文书70份。理论界与实务界的一冷一热,折射出此种交易模式的隐蔽性和复杂性。

2017年,随着以比特币为代表的加密数字货币价格的暴涨,一种新型融资模式即基于区块链的以加密数字货币为融资对象的筹措资金的方式——代币发行融资( Initial Coin Offering,ICO)开始引起关注。诞生初始,由于数字加密货币的投机性、区块链的去中心化、融资方式的跨境性,对ICO融资方式的法律评价出现两极分化的现象。肯定者认为,其为区块链企业开创了新型融资方式;否定者认为这是一种新型非法集资模式,要予以取缔并打击。美国对加密数字货币的态度存在反复,但最终认为其仍然属于证券,对ICO的监管适用证券发行的相关规定,非合格投资者将不被允许投资。新加坡是全球最大的ICO执行中心之一,与其他国家的监管机构建立了多项国际合作,支持ICO友好生态系统的发展。英国实行的是监管沙盒制度,纳入其中测试的金融产品将不受部分金融监管规则的约束,也不会对金融消费者造成实质损害¹¹,创新性金融产品和服务可以在相对比较自由的监管环境中进行试验。日本不仅允许比特币流通,还允许符合条件的数字货币交易所挂牌营业¹²,2017年修订并于2020年生效的《支付服务法》《金融工具与交易法》,规定具有金融价值并可以用来支付商品和服务的加密数字货币如比特币、以太币、莱特币等可以注册,将加密资产包括在“金融工具”的定义中。 2017年, ICO在我国很快被有关部门界定为非法融资。此种融资模式的法律属性,财产形式的流变对“存款”概念的冲击,发行代币过程中夹杂着传销手段如何定性等,是理论与司法实务中值得关注的问题。

2017年,域外出现一种新型直接融资方式——证券型通证融资( Security Token Offering , STO ) ,也有学者称其为证券型 Token 发行,是将实物资产和金融资产转变为基于区块链的加密数字权益凭证,因为它的底层资产是实体有价资产,融资规模将更为庞大。在经济领域对Token目前分成两派:一派是链圈也叫通证派,他们认为资产的定义和数字化是最关键的,他们主张用区块链技术将实物资产加密上链,对应的是资产、信息等,系用区块链技术将实物资产数字化;另一派是币圈也叫加密代币派,他们认为加密代币是最关键的,对应的是资产的一种定价或者工作量的激励用于流通和激励,系直接创造一个全新的货币化资产。代币发行融资( ICO)即是建立在币圈数字货币基础上的融资行为,而建立在链圈基础上的融资,其发行标的就是Token。 STO一方面与ICO类似¹³,能够给企业带来融资和流动性,另一方面与ICO不同的是它不需要证券通证在公司运营中发挥效用,而仅仅代表一种所有权和分享未来收益的权利,投资者更加分散,募集资金体量可以更大。我国理论与实务界目前对此类融资模式研究极少。

1 参见陈宗义:《英美成熟P2P商业平台运营模式特征解析及启示》,载《商业经济与管理》2017年第1期,第73—84页。

2 See Ethan Mollick,The Dynamics of Crowdfunding: An Exploratory Study, Journal of Busi-ness Venturing,2014,29(1).

3 See Dave. Lavinsky & John M. Torrens,Should Equity-Based Crowd Funding Be Legal?, Wall Street Journal-Eastern Editien,2012,259(64).

4 See CD. Mitchell, Charting a New Revolution in Equity Crowdfunding:The Rise of State Crowdfunding Regimes in Response to the Inadequacy of Title III of the JOBS Act, Global Markets Law Journal, 2015,135(3).

5 See J. Armour & L. Enriques, The Promise and Perils of Crowdfunding :Between Corporate Finance and Consumer Contracts, Modem Law Review, 2018, 81(1).

6 参见刘宪权:《互联网金融股权众筹行为刑法规制论》,载《法商研究》 2015 年第6期,第61—71页。

7 参见王良顺、杨成:《互联网金融下融资犯罪与法律规制——以P2P网贷和众筹为视角》,载《山东警察学院学报》2016年第4期,第93—99页。

8 参见董淳锷:《中国股权众筹立法问题之检讨》,载《比较法研究》 2018年第5期,第120—135页。

9 参见钟凯、郑泰安:《刑民交叉规范本质的立法论与解释论考察——以涉刑私募基金为考察对象》,载《社会科学研究》2020年第6期,第90—99页。

10 参见马健:《艺术品私募投资基金的成长历程与发展方向》,载《理论界》 2011年第2期,第190—191页。

11 参见吴一波、王冠:《ICO融资模式下非法集资问题研究》,载《行政与法》 2018年第6期,第109—116页。

12 参见赵磊:《数字货币的私法意义——从东京地方裁判所2014年( ワ)第33320号判决谈起》,载《北京理工大学学报(社会科学版)》2020年第6期,第115—122、152页。

13 参见操群、林侃、李政、张卉琪: 《证券通证发行( STO)国际监管比较与风险防控》,载《今日科苑》2020年第1期,第16—23、44页。