第一节 刑事辩护的理论与实务

法律适用司法三段论是律师必须熟练掌握的分析工具。对于成文法国家，法律适用的逻辑表现为一个三段论的演绎推理过程，由规范概念构成的法律条文为大前提，通过证据认定的案件事实为小前提，通过逻辑演绎推理得出结论。在法律适用的三段论逻辑中包含了一个法律人所应具备的三项基本技能：规范解释、诉讼证明和涵摄技术。刑辩律师也一样：需要掌握法律解释的一般方法来完成规范概念的界定，需要掌握诉讼证明的一般原理来完成案件事实的认定，掌握涵摄技术来准确判断事实与规范是否相符合，从而得到对被告人有利的结论。

一、概述

《刑事诉讼法 (2018) 》第37条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”根据该条规范，律师辩护的种类在立法上分为无罪辩护、罪轻辩护和量刑辩护。其中，“无罪辩护”是基于罪与非罪之争，主张被告人不构成犯罪的辩护；“罪轻辩护”是基于此罪与彼罪之争，主张被告人构成罪行较轻罪名的辩护；“量刑辩护”是主张规范条文所称的“减轻、免除其刑事责任”的辩护，即在对罪名定性无争议的前提下，就被告人构成法定或酌定从轻、减轻、免除刑事处罚的量刑情节的辩护。虽然规范条文中没有提到“从轻”情节，但在实际辩护工作中法定及酌定的“从轻”情节也是对检察官指控罪名量刑的“减轻”，因此，从辩护的视角看，规范条文中的“减轻”刑罚辩护是可以包含依据法定或酌定从轻情节而提出“从轻”刑罚的辩护的。

在司法实践中，有人将“量刑辩护”称为“轻罪辩护”，即将法条中的“减轻、免除刑事责任”称为“轻罪辩护”，将立法上辩护的分类统称为“无罪、罪轻和轻罪辩护”。也有人将“轻罪辩护”定义为此罪彼罪之辩中的刑罚较轻罪名的辩护，也就是说将“轻罪辩护”称为规范条文里的“罪轻辩护”。这导致当“轻罪辩护”概念出现时，有时指此罪彼罪中刑罚较轻罪名的辩护，有时指量刑辩护。概念混乱使用给学术与实务对话研讨带来不便。同时，“罪轻”和“轻罪”在字面上高度相似，也极易给表达带来混乱。因此，本书主张辩护的分类采《刑事诉讼法 (2018) 》原文之概念，“罪轻辩护”指此罪与彼罪中刑罚较轻罪名的辩护，用“量刑辩护”指代“减轻、免除刑事处罚”的辩护。无罪辩护和罪轻辩护构成了定罪辩护，与量刑辩护概念相对应，无罪辩护、罪轻辩护与量刑辩护的分类在逻辑上也是周延的，涵盖辩护的所有情形。实践中曾出现过的不同视角的辩护的分类，如实体辩护、程序辩护、证据辩护、定罪辩护、量刑辩护、无罪辩护、罪名辩护等，都可以纳入《刑事诉讼法 ( 2018) 》第37条规定的辩护的分类——无罪辩护、罪轻辩护和量刑辩护 (减轻、免除刑事处罚)。

二、规范解释与律师辩护

规范解释解决的是成文法国家法律适用中规范概念的射程问题，是应然层面的人的行为规范。

法律条文中的规范概念为何“义”？这是法律人永恒争议的话题。法律人并不会因为某一个法律条文的规范概念简单清晰就无争论。法律人使用概念是为了规范，为了能使其对某些事实产生规范效果，法律人会因为概念应该扩大或者限缩而不停地争论其射程。

成文法国家是通过立法程序制定好的法律条文来规范社会生活的。但由于社会生活是纷繁复杂、流动多变的，故法律条文中的概念并不精准，甚至不能精准，否则无法对应复杂多变的社会生活。法律概念没有必要精准，但并不是说法律概念可以模糊、有歧义。法律概念中必须包含可测量要素，以此达到法律规范的规范目的，以此保障规范的确定性。一个完美的规范概念必须包含“不能精准”与“可测量要素”这两个属性，缺一不可。

法治建设初期，囿于立法技术水平，规范概念大多模糊、有歧义，没有可测量要素。比如，《刑事诉讼法 (2018) 》中多处出现的“严重影响司法公正”之“严重”就是一个没有可测量要素的概念。司法实践中，对司法公正的影响是否构成“严重”情形，各地、各案、各法官的裁判呈现尺度不一。规范概念的模糊性给裁判带来不确定性，当然也为律师辩护创造了空间。对处于法治水平上升期的我国，立法时应注重在规范概念中包含可测量要素，减少模糊和歧义。

法律是概念的帝国，平日司空见惯的词语放到法律条文里，在法律人的眼里也会有无尽的争论。在法律适用中，控辩双方基于不同的立场，对于法律概念的不同解释会有激烈的争论。而法律人争论所使用的解释方法是大陆法系成文法国家经历多年发展而形成的共识。规范解释的一般方法有文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、当然解释、反对解释等，辩护律师需要掌握几种常用的解释方法，来完成对被告人无罪、罪轻的法律论证。

以文义解释为例，文义解释是规范解释的起点，法律条文之义理是控辩双方争议的焦点，也是对裁判者最具约束力的标尺。比如，《刑法》¹第293条第1款第 (4) 项规定“ (四) 在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”之“公共场所”，这一概念在人们的日常生活中常出现，似乎没有什么难理解的，但是，到了法律适用的过程中，便会引起无尽的争论。 2012年，在一起因发表网络言论而被以寻衅滋事罪指控的案件中，公诉人认为二元世界的到来，打通了虚拟的网络世界与现实世界，“网络”也属于“公共场所”，在网络上“起哄闹事”也能造成现实世界中公共场所秩序的混乱，因此，“网络”符合《刑法》第293条第1款第 (4) 项规定的“公共场所”；辩护律师认为“网络”是虚拟的场所，非现实的物理场所，在网络上“起哄闹事”的主观恶性和客观效果远非立法规范所涵摄的在现实世界严重社会危害性的情形，且寻衅滋事罪中的危害行为和危害结果是指同一时空发生的情形，而非“危害行为在网络世界” “危害结果在现实世界”——行为和结果不在同一时空。因此，将“网络”解释进“公共场所”中属于违反了禁止类推解释。对于“公共场所”这一概念只有法律人才会有这样的争论。

为了平息争论，2013年9月6日最高人民法院和最高人民检察院联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四) 项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”

然而，该司法解释严重违背了刑法禁止类推的原则，且并未平息关于网络是否属于《刑法》第293条规定的“公共场所”的争论——“网络空间属于公共空间，但是公共空间不等于公共场所。” “通常意义上的空间是指物质存在的一种客观形式。” “公众可以自由出入的场所，并不是指言论的自由出入，而是指身体的自由出入。” “或许有人认为，完全可以对公共场所作扩大解释，使其包括网络空间。但在本书看来，这已经不是扩大解释，而是用上位概念替换下位概念。亦即，将公共场所提升为公共空间，将公共场所秩序提升为公共秩序。” “属于典型的类推解释”。²

律师辩护工作还离不开程序法的适用，经常需要对《刑事诉讼法》及其相关规范的概念进行法律解释。比如，在一起涉税案件中，关于公安机关立案后，税务机关继续收集的证据，是否能够作为刑事案件定罪的定案根据，律师与公诉人之间就《刑事诉讼法 (2018) 》第54条第2款的适用产生了巨大的争议。该款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。” 《刑诉法解释(2021) 》第75条进一步细化为：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”该案律师认为，毕竟行政调查与刑事侦查从目的到程序都有所不同，行政机关在公安机关刑事立案后，已经无权进行对刑事证据的收集，除非有公安机关的授权，因此，该证据没有作为定案根据的资格；公诉人认为，按照上述法律规范及相关解释的规定，行政机关收集的证据可以作为定案根据。双方争议的焦点聚集在规范条文中关于行政机关执法和查办案件的过程中，“过程”这一概念的起止点如何确定。律师坚持认为对于《刑事诉讼法 (2012) 》在修正时增添的行政机关调查所获证据可以用作刑事指控证据使用、作为刑事侦查证据的条款，起止时间必须限缩解释为“公安机关立案前，行政执法和查办案件过程中”。理由有三：第一，立法增加这一条款是基于行政执法的专业性与办案效率而规定的例外条款，既然是例外条款，理应遵循严格解释的原则，将行政执法和查办案件的“过程中”定位于“公安机关等国家授权的刑事侦查机关立案之前的行政执法和查办案件的过程中”。同时，基于刑事处罚后果比行政处罚后果更具严厉性，刑事程序比行政程序更具严格性，还必须“经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，才可以作为定案的根据”。第二，如果允许使用行政机关在公安机关立案后调查取得的证据，则相当于将行政犯的侦查权交给了行政机关。第三，我国刑事案件追诉犯罪的侦查主体是法定的，法律授权的机关享有侦查权，法定授权不可破。若允许使用公安机关立案后行政机关继续调查取得的证据作为定案根据，会导致侦查权行使上的混乱，我国也并无相应的配套机制与之协调。辩护律师的这一意见最终得到了检察机关和法院的支持，办理该案的两机关都认为对于该条款中的“行政执法和查办案件的过程中”在文义解释上不应只作字面解释，律师意见符合规范概念解释的基本原理。

除了文义解释，由于程序法是关于操作进程和方法的规范，所以更多地需要作规范目的解释。刑事诉讼法具有保障被告人人权的独立价值和实现刑法的工具价值，必须允许适用者以规范目的为核心解释方法，以防止程序规范陷入机械化的工具不能。比如，《刑事诉讼法 (2018) 》第124条第2款、 《公安机关刑事程序规定 ( 2020) 》第210条第2款规定了，询问证人、被害人应当个别进行。《刑诉法解释 (2021) 》第87条“对证人证言应当着重审查以下内容”第 (4)项也规定了“ (四) 询问证人是否个别进行” 。第89条规定“证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一) 询问证人没有个别进行的……”。上述规范的目的就是确保证人所见所闻的案件信息不要相互“污染”，误导法庭。由于证言是人通过感知、记忆与重述释放出来的案件信息，客观上会存在误差、误读，心理学研究表明人们在相互交换意见时会不自觉受到其他人意见的影响而使得自己原本的记忆变得模糊、趋同。因此如果询问证人不是“个别”进行，则证言相互影响后，不具有原始性。根据《刑诉法解释 ( 2021 ) 》第89条的规定，询问证人没有个别进行的，不得作为定案根据。在一起案件中，侦查机关将本案案发时所有的目击证人同一时间集中叫到一个大办公室内，然后一个一个叫名字进到里间办公室接受“个别询问”，这些被集中起来的证人在等待的过程中忍不住对那天看到的案发情形展开热议。在法庭调查时，律师对这些证言笔录质证时认为属于违背了法定的“询问证人应当个别进行”的程序规范，不得作为定案根据。办案人员坚持录笔录时是“一个一个” “个别”询问并记录的，没有违法。显然，从字面意思解释“个别进行”的话，形式上看办案人员的做法符合规范的要求，但是从规范目的上看，其做法没有实现规范目的，反而恰恰是“个别进行”之规范目的所要避免的情形。为了缩短录笔录的时间，将所有的目击证人集中到一个屋子里，导致他们一起“热议那天看到的案发情形”已经造成证人心证的相互“污染”，完全违背了“个别进行”的规范目的。因此，该证言笔录符合《刑诉法解释 (2021) 》第89条规定的“不得作为定案的根据”。对于程序法而言，规范概念的文义就是在表达规范目的，规范概念的解释必须以规范目的为核心，这是由程序法既有独立价值又有工具价值的双重属性决定的。

正是由于程序法是操作性的法，其规范的对象是“人去运行法律的方式和过程”，故其有别于《刑法》的地方在于允许类推解释。 《刑法》有罪刑法定的基本原则，禁止类推，防止对公民任意入罪，《刑事诉讼法》无论是从保障被告人人权的角度出发，还是从操作性的需要出发，一般情况下不禁止类推解释，除非是不利于被告人的解释。

总之，从事辩护业务需要掌握一些常用的法律解释方法，运用法律解释的武器说服法庭采信被告人无罪、罪轻的意见。

三、诉讼证明与律师辩护

诉讼证明解决的是案件事实的认定，是实然层面的人的行为表现。

刑法是对上帝视角下的事实作出的法律评价，而法律适用需要解决事实如何认定的问题。诉讼中案件事实的认定需要遵循诉讼证明的一般原理，控辩双方的争议也紧紧围绕诉讼证明的规范。在我国，与诉讼证明相关的规范主要有：保障案发证据与定案证据的同一性的程序规范、包括提取讯问 (询问) 笔录在内的提取或调查证据载体上案件信息的方法的规范、非法证据排除规范、法庭调查的相关程序规范、证明标准以及法庭审理原则等，这些规范组成系统运行的诉讼证明机制。

（一）案发证据与定案证据的同一性

针对实物证据，诉讼证明的第一步是进行证据的同一性判断。证据的同一性判断是指判断案发证据与定案证据是否为同一个证据。一个案件从侦查到起诉，再到审判，经历三个阶段，用于定案的证据，特别是物证、书证等客观证据，在法庭审理中如何确保其就是案发证据，成为程序立法的重点规范目的。比如，如何保证用于定案的毒品就是案发时现场勘验截获的被告人所贩之毒品？从现场勘验笔录规范要求的见证人在场、两名侦查人员签字、全程录像以及当场称重等到法庭审理时审查的提取、保管、移送、辨认等规范，都是用于确保定案毒品就是现场截获的被告人所贩之毒品。一旦出现违反规范的情形，辩护律师必须意识到违反此程序规范引起的证据瑕疵属于证据是否同一的真相瑕疵，即此毒品是否为被告人所贩之毒品？解决真相问题，属于事实证明范畴，对于有证明责任的指控方，不能靠情况说明之类的言语解释来完成，需要用调查的方法和证据的武器来证明，完成法律要求的“补正”。同样，诸如因违反相关程序规范而引起此刀是否为被告人作案所使用的刀？此账本是否为案发时在公司提取的账本？这些真实性之谜，需要用调查的方法，用证据证明的形式，将真相 (事实) 证明成立，完成“补正”。如果在诉讼证明过程中，遇有因同一性规范概念争议引发的争点，则需要办案机关作出“合理解释”。

辩护律师在掌握辩护技术的同时，也需要掌握其背后的法理，关注到学术的争鸣，方能明白实务问题的根源所在。

在辩护实务中律师经常遇到办案机关提取证据违反了同一性规范，该证据已经无法证明就是案发证据了，法庭却依然采信的情况。这是理论上对“证据真实性”的定位出现问题所致。

证据的真实性是从证据三性之客观性发展而来的概念。客观性也好，真实性也好，只有“有无”的判断，没有“大小”的判断；只有“真假”，没有“半真半假”。因此，真实性或客观性判断属于证据能力范畴，是对证据是否具备作为定案根据资格的判断，属于规范作用的范畴，非自由心证事项。不具有真实性或者说客观性的证据，不得作为定案根据。

同一性与真实性并非同构的概念。同一性规范的目的是确保庭审定案证据就是案发证据，从这个角度上审视也包含证据真实性的目的，但与真实性概念的内涵和外延并不相同。证据真实性判断有“客观上的真假”与“人认识到的真假”之别。如果将真实性判断定位于“客观上的真假”，则同一性规范便没有任何意义。因为办案人员完全按照法定的规范进行现场勘验，提取、固定、保管并移送证据，获得的证据完全符合同一性规范，在客观上也或存在真实性疑问——客观上或许是犯罪分子伪造犯罪现场故意制造的假象；反之，办案人员没有遵守现场勘验，提取、固定、保管及移送证据的程序规范，获得的证据完全违反了同一性规范，在客观上也或许是真实的证据——只是办案人员懒惰没有履行规范程序。这种将真实性判断当作“客观上的真假”来审查的模式，既无法保证和验证真实性判断的结论，又导致同一性规范失去了规范作用。

诉讼活动是人的认识活动，真实性是指“人认识到的真假”，而非客观上的独立于人的意识而存在的真假。过于追求上帝视角下的真假，会陷入主观恣意，也会架空同一性规范。因此，证据真实性判断不应围绕“客观上的真实”进行，证据审查的规范也不应围绕“客观上的真假”建构。这种以存在上帝视角下的真假判断为逻辑前提的概念架构在诉讼活动中是没有意义的，这个真假不是先验的，而是人的诉讼活动要获得的结果。

同一性判断作为诉讼证明的第一步，解决的是庭审证据是否为案发现场勘验时提取的证据的问题，堪称整个事实认定大厦的“地基”。由于目前尚未确立传闻证据排除规则，在勘验人员不用出庭，勘验笔录就可以作为定案根据的诉讼制度下，有关证据的提取、固定、移送、辨认等同一性规范更应严格适用。在诉讼证明的进程中，证据同一性的逻辑是：对于符合证据同一性规范的证据，推定该证据为真，如果有相反的证据证明该证据为假，则基于矛盾证据而不得作为定案根据。对于违反同一性规范的证据，推定该证据为假。依据我国现行立法规范及相关规定，诉讼理念更倾向于打击犯罪，在这个问题上立法表现为给办案机关一次纠正错误的机会——“补正”或“合理解释”。如果不能“补正”或“合理解释”则推定成立，该证据为假，不得作为定案根据。

（二）提取或调查证据载体上案件信息的方法

在确保证据同一性的前提下，如何提取或者如何调查证据载体上与案件事实相关的信息？诉讼活动中调查证据信息的方法一般都被法定化为规范形式的存在，理论上被称为“法定证据方法”。围绕“方法”建构规范比围绕“真相”建构规范更能真正约束法律适用者认定事实的行为，避免恣意裁判，当然也更能认定出争议双方都接受的“真相”。

诉讼理应以审判为中心，因此在法庭调查程序中应遵守提取或调查证据上案件信息的法定化方法，在其他诉讼阶段也都应具有规范效应。我国实行侦查、起诉和审判三阶段流水作业模式，因此，在侦查阶段对现场勘验，提取、固定、保管、移送证据的相关规定，在审查起诉阶段对于提取或调查证据上承载案件信息的审查方法，与法庭调查的相关规范一起，都对法律适用者认定某证据是否能够作为定案根据具有规范效应。依据我国《刑事诉讼法》及其相关规定，比如血迹、指纹，必须经过鉴定的方法提取。没有经过鉴定，即便是《最强大脑》的“异能人”王昱珩³辨识出来的，也不得作为定案根据。比如文书必须经过宣读，否则不得作为定案根据；比如言词笔录，也必须经过宣读；“宣读”是我国相关规范针对笔录类证据在法庭上调查案件信息的法定方法之一。又如录音、录像资料，必须经过鉴定与播放等。再如犯罪工具必须经过辨认；提取讯问笔录必须符合规范；对于经济犯罪定罪的数额，涉及以会计账作为定案根据的，必须使用会计方法，用司法会计鉴定来确定数额；等等。

针对八种不同的法定证据，法律规定了不同证据在不同的诉讼阶段有不同的提取和调查证据信息的方法，这些规范都是诉讼证明中的一环，律师辩护必须要了解相关规范，从规范目的的角度进行辩护。

（三）法定调查程序与法庭审理原则

法定调查程序规范是确保法庭认定的事实具有程序正义和实体正义价值的规范。诉讼的目的是帮助争议双方解决纠纷，因此必须在程序设计上保障双方对证据发表意见的权利。综上，法庭调查中对证据的法定调查程序是诉讼证明中的一个环节，也是法庭认定事实的重要方式。比如，依照相关规定，物证的法定调查程序要求必须在法庭出示原物，若出示替代品，要符合法律规定的例外情形，并且要经过法庭辨认程序，要让控辩双方发表质证意见并进行法庭辩论。再比如，《刑事诉讼法 (2018) 》第192条第1款、第3款分别规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。” “公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”即在符合法定条件下，证人、鉴定人出庭，需接受双方盘问。

所有的证据都要经过法庭的法定调查程序，都要经过举证、质证环节，方具备作为定案根据的资格。

整个诉讼证明过程还要接受法庭审理原则的约束。诉讼活动要求依据直接言词原则的审理，即“直接原则”和“言词原则”。该原则体现在证据上，直接原则既要求法官亲自接触证据，又要求在一般情形下证据必须以其原始的面貌呈现法庭，法官根据亲历的原始的证据作出事实认定；言词原则就是听取控辩双方用口头方式发表的关于证据的意见，在听取口头意见的基础上形成对事实认定的心证。我国目前法庭审理对于直接原则尚未落实，允许传闻证据进入法庭作为定案根据，也允许客观证据的替代品，比如物证照片、复印件等直接进入法庭，部分案件法官未直接接触证据。

此外，关于证据证明力辩护，要熟练掌握有关认定事实问题的常识和经验法则，对于任何合理怀疑，都能用精准的语言输出表达。虽说证明力判断属自由心证范畴，但自由心证的一些基本原则，自由心证的事实逻辑和事实标准，都是自由心证的不自由之处，是律师辩护的必备技能。

四、涵摄的技术

在进行法律适用大前提之法律规范的解释与小前提事实认定的同时，还要完成小前提之确认的事实与大前提的规范概念之间的涵摄。涵摄发生在规范解释和事实认定的同时，人们会为了将某个行为归于某条法律的规范之下，或“伸缩”规范解释的边界或通过对证据的认知“形塑”事实，以期让规范与事实能够匹配。在成文法国家，掌握涵摄技术是从事法律工作的基本功。

（一）涵摄是事实对规范概念的实现

涵摄也被称为“包摄”，是指案件事实对规范概念的实现，并因此产生规范规定的法律效果。“一个包摄，就是一种关于 ‘某个特定概念实现了另一个概念’的陈述，也就是在叙述某个特定概念是另一个概念的特殊情形。” “一个包摄，就是一个陈述，陈述了任何一个现实的东西 (一个事物、一个事物的某个特性、一个事实情形)，实现了某个特定概念的这件事。”⁴

“法律人的技艺，就是论证。越是能够驾驭得好这项技艺，就越能成为一名成功的律师，越能成为一位受尊敬的法官、有影响力的政府官员，以及越能够成为一个受到大家认同、肯定的法学写作者。”⁵涵摄是一门法律论证的技艺，辩护律师要能够穿梭于事实与规范之间，面对事实与规范的争论，完成精准识别矛盾、漏洞，并准确使用武器进行辩护。法律问题争议用解释的方法，用法理论证的武器，论证对被告人有利的法律意见；事实问题争议用调查的方法，用证据的武器，证明对被告人有利的案件事实。最终，通过逻辑论证完成对被告人有利的辩护。

比如，2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《严格排除非法证据若干问题的规定》第3条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”

在郑某文被指控贪污、受贿、滥用职权案中，侦查人员在讯问郑某文时说：“你女儿、女婿都是公职人员吧？你不承认受贿，我们就连你女儿、女婿一起抓起来弄。”郑某文是海关的退休干部，其女儿、女婿也都在海关工作，办案人员的这段话是否实现了前述规范条文中的“威胁”呢？

事实是否实现了规范概念“威胁”?

《刑事审判参考》中，这个案例的处理结果为在本案中对该笔录作出了非法证据排除。⁶这是一个没有中间概念参与的简单的涵摄。多数情况下，更多的涵摄可能需要中间概念来实现，这是一门需要通过专业训练才能掌握的复杂论证的技艺。法律适用绝非识得文义即可上手的工作，涵摄的技术需要通过法学院的正式学习或者专门的法律人职业培训才能掌握。

（二）规范概念与案件事实不是从属关系

从属关系一般是包括、包含的关系，是同类事物之间，范围上大的包括或包含小的。涵摄不是包含、包括，不是大前提的规范概念范围要大，从而包含或包括了小前提的事实。

首先，二者非同类。包含往往指同类事物，大前提的规范概念是抽象的，小前提的事实是具体的，两者不是同类事物。因此，即便非常精准的规范概念与案件事实之间，也依然有一个逻辑上的涵摄的过程，即具体形态的案件事实实现了抽象形态的规范概念。比如：课堂规范规定“禁止穿拖鞋进教室”，这里“拖鞋”是一个规范概念，而非具体的事物。某同学穿着一个“无后跟皮鞋”来到教室被禁止入内，在这个涵摄过程中，虽然看起来规范概念的“拖鞋”已经精准到和我们日常赋予该具体事物的名称一致，但在逻辑上依然有一个将这位同学脚上这个“具体的”“无后跟皮鞋”涵摄于课堂规范上写的“抽象的” “规范概念”意义上的“拖鞋”的过程——规范中“抽象的” “拖鞋”概念经过文义、规范目的等法律解释，其射程能够涵摄该同学脚上的“具体的” “无后跟皮鞋”。

其次，看起来处在下位的小前提的事实，有时会超越大前提概念的文义，而非“上大下小”的“包含”，比如扩大解释的情形。事先立好的成文法，需要匹配日新月异、无尽相同的现实生活。

总之，规范概念与事实之间的涵摄是指该事实实现了规范，或者说规范涵摄了事实。并且，法律适用中规范解释、诉讼证明与涵摄往往交织在一起进行。为了学习的需要可分开阐述，但在法律适用中，在人们的大脑中，涵摄与事实认定、规范解释同时进行，需要辩护律师能够时刻分辨争论的焦点问题是何种属性，如何应对。

1 本书中未标明年份的《刑法》指2020年修正的《刑法》。

2 张明楷：《刑法学 (第五版·下) 》，法律出版社2016年版，第1066页。

3 王昱珩，男，1980年5月9日出生于北京，毕业于清华大学美术学院。江苏卫视《最强大脑第二季》选手，《最强大脑第三季》中国战队的队长之一，《最强大脑第四季》选手，《最强大脑之燃烧吧大脑第一季》三位队长之一，《挑战不可能第一季》选手。具有超乎常人的观察能力，因可微观辨水被称为“水哥”，在《最强大脑》的国际、国内赛事中战绩赫赫，曾协助侦查机关辨识逃逸车辆、犯罪嫌疑人等作为侦查线索。 (信息来源：https: //baike. baidu. com/item/%E7%8E%8B%E6%98%B1%E7%8F% A9/16835275，访问日期：2023年5月7日。)

4 〔德〕 英格博格·普珀：《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第36页。

5 〔德〕 英格博格·普珀：《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第1页。

6 参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考(总第106集) 》，法律出版社2017年版，第26—32页。