第二节 刑事辩护的规范与技术

本节围绕刑事辩护的规范以及由此形成的技术展开阐述。刑事辩护在规范上有可为与禁止，辩护作为一门技术，有诸多因案而异、因人而异的技能、技巧。对于辩护律师而言，这些技能、技巧除了法学院的学习还必须在大量的辩护实践中积累。

一、刑事辩护的规范

规范是划定刑事辩护业务“可为”与“禁止”的标尺，刑事辩护业务的所有“动作”都必须符合刑事辩护规范的要求，都不得踩踏规范的禁区。

（一）规范上的“可为”

对于公权力来说“法无授权皆禁止”，对于私权来说“法无禁止皆可为”，而刑事诉讼活动是国家公权力与公民私权利之间最激烈、最尖锐、最专业的对话。对于一个国家来说，一方面要保障公民的辩护权，另一方面要维护公共安全惩罚犯罪，法律需要平衡二者。对于辩护律师来说，其是代表公民权利与国家公权力对话的职业群体，并非个体性存在，实行“强制入会”制度，属于协会和律师事务所的双重管理制，故而在逻辑上并非完全用“无禁止”来表达“可为”，而是使用了授权的方式表达辩护中的“可为”。我国《刑事诉讼法》及相关解释，《律师法》及相关规范，都是以辩护律师“可以”如何的立法模式进行的规范，比如，《刑事诉讼法 (2018) 》第38条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”第40条规定，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。第161条规定：“在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”

（二）规范上的“禁止”

由于律师辩护所参与的是国家维护公共安全，追诉犯罪的活动，且还是站在公权力对面的公民辩护权一边，因此，既有严格的行业伦理的约束，又有国家相关法律法规的限制。律师辩护业务中有许多规范上的禁区，属于律师辩护中的“禁止”。比如，《律师法 (2007) 》第40条规定：“律师在执业活动中不得有下列行为：(一) 私自接受委托、收取费用，接受委托人的财物或者其他利益；……”律师被作为职业群体来进行管理，必须以律师事务所的名义与委托人签订委托协议，禁止律师以个人名义私自接受委托并收取费用。再比如，由于刑事诉讼活动不同于民事诉讼的平等主体之间的私权利的对话，立法的逻辑前提是防止任何彰显个人可以操控结论的倾向，因此，由国家发展改革委、司法部联合印发的《律师服务收费管理办法 (2006) 》第12条明确规定：“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。”针对涉及与公权力之间纠纷的刑事诉讼、行政诉讼、国家赔偿以及涉及公共利益的群体性诉讼，禁止律师风险代理。再比如，中华全国律师协会修正的《律师职业道德和执业纪律规范 ( 2001) 》第22条规定：“律师应依法取证，不得伪造证据，不得怂恿委托人伪造证据、提供虚假证词，不得暗示、诱导、威胁他人提供虚假证据。”等。

（三）实践中非法定的风险

在刑事诉讼中，律师代表私权利，与国家公权力对话，其法定职责是在无罪推定原则下对国家公权力追究公民犯罪的过程和结果“挑刺”——这听起来多少有点“以卵击石”；如果被告人及律师的辩护权受到国家公权力的侵害，救济手段也是向国家公权力提出救济——这听起来多少有点“不可思议”。因此，只有法治方能解决如上矛盾，只有法治方能容得下律师的辩护。也因此，律师是一个国家法治化水平的风向标。在一个国家法治化不断发展的过程中，刑辩律师即使严格按照法律规定的令行禁止作业，依然会有执业风险。比如，《刑事诉讼法(2018) 》第39条明确规定，“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信”。 “危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”司法实践中，经常遇有非危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，依然不让律师会见的情况。如果律师公开揭露办案机关的违法行为，则或可招致非法定的执业风险。还有遇到办案机关刑讯逼供，各种渠道反映都杳无回应时，公开揭露违法行为本就是公民义务，促进司法公正和法治化进程，然则也或可招致非法定的执业风险。如何应对这些实践中的风险也是刑辩律师需要学习的功课。

二、刑事辩护的技术

规范一方面正向对律师辩护的“可为”作出授权，另一方面反向对律师辩护的“不可为”作出了禁止，实践中存在的不确定风险，这些通通融入了律师辩护的实务中，转化为一门专业化的技术、技能与技巧。

（一）刑事辩护是一门技术

随着时代发展，社会科学研究与自然科学研究的壁垒不断被打破，刑事诉讼作为无罪推定原则之下，通过控审分离、控辩平等、裁判中立的诉讼模式追究犯罪的活动，其代表着人类理性的最高形式，尽管刑事辩护作为刑事诉讼活动中的一角也是“理先行后”，但越来越多的人也开始意识到法律适用的逻辑是需要通过大量案例课的训练获得，越来越多的人认可刑事辩护是一门可以在实践训练中获得的技术。

1．技术、技能与技巧

技术，源自希腊文词“ Tech”，原意是指个人的技能或技艺。早期指个人的手艺、技巧、家庭世代相传的制作方法和配方，后随着科学不断发展，技术概念的涵盖力大大增强。如今，多指解决问题的方法及原理，是指人们利用现有事物形成新事物，或者改变现有事物功能、性能的方法。技术一般被认为应具备明确的使用范围和被其他人认知的形式和载体。¹传统意义上，将有关生产劳动的经验和知识固定化为相应的操作方面的熟练的固定的方法，被称为技术。

技术是解决问题的方法及方法原理，是指人们利用现有事物形成新事物，或是改变现有事物功能、性能的方法。

技术是为了某一目的共同协作组成的各种工具和规则体系。技术与科学相比，技术更强调实用，而科学更强调研究。科学要回答“是什么”和“为什么”，技术则回答“做什么” “怎么做”。从这个层面上看，刑事辩护更靠近技术的范畴。技术是人类为了满足自身的需求和愿望，遵循自然规律，在长期利用和改造自然的过程中，积累起来的知识、经验、技巧和手段，是人们利用自然改造自然的方法、技能和手段的总和，需要在实践中练习并掌握。

技能是指对专门技术掌握和运用的能力。²其是个体运用已有的知识经验，通过联系而形成的一定的动作方式或者智力活动方式；是掌握并能运用专门技术的能力。

技巧一般是指巧妙的技能，表现在文学、工艺、体育等方面的巧妙的技能。³如谈话技巧，指基本方法的巧妙运用。

2．刑事辩护的技术

“技术”这一概念用于社会科学中，用来代指刑事辩护中在规范指引下形成的“规定动作”及“高难度动作”。刑事辩护就是一门可以通过学习和培训而掌握的技术。在熟练掌握刑事辩护技术的基础上，结合个人经验和能力，刑事辩护技术会上升为技能与技巧。

第一，成文法国家的法律人思维有一个固定的模型：法律适用三段论的逻辑，在这个三段论逻辑之下，熟练地运用概念解释、诉讼证明和涵摄完成对社会事件的法律评价。这和自然界人们掌握的技术是一样的，是在一种已经模型化的分析工具和工作方法下进行的，只不过这里的模型是人的思维方式，不是一个有形的看得见的过程。

第二，刑事辩护所使用的法律适用三段论的逻辑思维方法是可以通过训练来掌握的。这和技术的概念内涵也是相符的。技术是指可以通过训练掌握的模型化的方法。判例法国家的法官相当于立法者，司法裁判的过程就是法律创设的过程，参与到刑事诉讼中的律师也以影响立法为目的的思维方式进行辩护。成文法国家则不同，事先有一个已经确定的法律规范，刑事法律适用是将涉嫌犯罪的事实涵摄于已经确定的法律规范，且罪刑法定，这个过程的思维模型要求法律适用者有工匠精神。法律是实践的理性，有其需要工匠精神的部分，这也是法学研究获得的国际共识。德国学者英格博格·普珀教授在其影响了一代初入法学大门的法科生的《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》一书前言中写道“法律人的技艺就是论证”⁴，他将法律论证称为“技艺”，并将这一“技艺”的训练方法在书中一一展开论述。日本是大陆法系传统的成文法国家，佐藤博史所著的《刑事辩护的技术与伦理》，将刑事辩护称为“一门技术”。

律师辩护是一门技术，且毕竟律师代表的是公民的私权利，因此，还是一门开放的技术，有许多实务上的技能和技巧。

（二）刑事辩护是一项专业化的技术

刑事辩护的专业化体现在其是非常识世界的逻辑可以操控的技术，是以专门的法学理论为基础，用专门的方法论，由具备职业技能的专门人员来完成的业务。

1．刑事辩护是一项专门的职业技能

刑事辩护非普罗大众在日常生活中可以习得的技术，而是一项专门的职业技能。“职业技能是从事某一种职业的人所应当具备的专门能力，而并非具有同一种知识结构的人都当然具备的能力。医学院毕业的人通过实习和专修才能成为专科医生，同理，法学院毕业的人也需要通过职业培训才能成为律师、法官和检察官。”⁵关于懂法律即可以执业的认识，是对职业技能专业化的轻视，也是司法程序虚无化的理念，源于重实体、轻程序的思维惯性。

控辩审三方在严格的司法程序中各司其职，必有明确的分工和操作规范，相应地，也形成了各方所特有的专业技能。法官、检察官、律师各有不同的职业规范和职业技能。而律师自身，因为业务类型不同也有各自不同的专业技能，如非诉与诉讼，诉讼中的民商诉讼、行政诉讼、刑事诉讼，都有各自不同的专业技能。

法治水平越高，法律人的专业化要求越高。在程序最严格、涉及人身权利最重要的刑事诉讼中，刑事辩护的专业性是难度极高的，它具有独特的技能，也正在越来越独立地成为一门学科。刑事辩护保护权益的重要性决定了刑事辩护质量亟待提升的必要性，而刑事辩护活动的高难度和高风险则决定了刑事辩护专业化的不可替代性。在律师制度进入发展期和法治化进程进入加速期的时代背景下，提升辩护质量是全社会的需求和期待，而刑事辩护专业化则是提升辩护质量的必由之路。⁶

2．扎实的理论功底是刑事辩护专业化的根基

刑事辩护的专业性体现在理论和技能两个层面，理论是基础，技能是手段。一个专业化的刑辩律师，不仅需要具备刑事法律方面的理论功底，还要学习和研究刑事辩护方面的理论知识。古今中外，经过千百年的实践和探索，已经形成了成熟而丰富的刑辩理论和刑辩理念。 《刑事辩护教程 (理论篇)》作为本书的姊妹篇，对刑事辩护古今中外的理论、理念和规范沿革进行了系统的梳理和阐释。

“专业化的刑辩律师必须对主攻的业务方向具有较高的理论水平，对该学科的原理、原则要吃准、吃透，对于个案的具体问题能够融会贯通，举一反三。唯如此，才能在实务操作中化解所面对的复杂问题。理论功底薄弱的人，不可能成为高水平的刑辩律师。”⁷

3．刑事辩护中的“选择题”

刑事辩护以“维护被告人合法利益”为己任。被告人的合法利益之“合法”有规范明确，但是“利益”对于不同的人，不同的案件，有不同的判断，这也造就了刑事辩护是一门开放的技术。在规范的禁区之外，规范层面的“可为”在具体的辩护实践中更多的是一道“选择题”。

比如在一起合同诈骗案的指控中，原本合作开发矿山的合作双方反目成仇，一方控告另一方在当初自己入股参与合作时被告人隐瞒了被告人拿下项目的原始价，害得自己多掏了入股费用。在案件诉讼进程中，由于矿山项目开发的利润相当可观，被害人急于利用此刑事诉讼将项目变为自己独资控制，来不及等到诉讼结束，找了一个股权代持人，拟悄悄越过合同约定的“转让股权需被告人签字确认”的环节，通过关系在工商局变更股权登记，将被告人的持股转为股权代持人的名字。换言之，被害人认为被告人被关了这么久 (案子已经拖了三年) 无论怎样也无法翻身了。三线城市多为熟人社会，被害人这边的一举一动也被被告人家属看在眼里。当辩护律师收到这个消息时，究竟是马上出面制止，还是让被害人“铸成大错”？这是只有刑辩律师才会面对的“选择题”，需要具体问题具体分析。是否马上出面制止，取决于是否有能力和条件固定被害人拟偷偷变更被告人股权登记的证据为前提，如果做不到这一点，则不如等其变更成功后到工商登记机关取证，以证明其刑事报案就是为了独占利润优渥的矿山项目，再结合手中调取的被害人和办案人员一车同乘吃喝言欢的高速收费口录像，从报案动机和违法立案上证明被害人没有被骗的可能。是否出面制止，还取决于被告人是否坚持争夺矿山项目等。

再比如，在一起故意伤害致人死亡案中，在侦查人员鉴定过尸体，但鉴定意见尚未作出的时候，被害人家属要将尸体火化。辩护律师从被告人家属口中得知这个消息后，要不要阻止火化尸体？故意伤害致人死亡罪，是结果加重犯，在犯罪构成上需要“故意伤害”这一基本行为与加重结果“死亡”之间具有因果关系。因果关系是事实问题，需要检控方负证明责任。刑事诉讼法规定了鉴定意见作出之后要告知被告人，被告人有异议的可以提出重新鉴定的申请。这一类案件，实务部门往往忽视对基本行为与加重结果之间因果关系的证据搜集，经常只针对基本行为收集证据。本案被害人的死亡并不是发生在斗殴现场，而是在发生完肢体冲突，双方各自离开现场两小时后。这种情况下，尸体就是死因的证据之源，是非常重要的证据。

要不要阻止被害人家属火化尸体，这是一道“选择题”，需要具体问题具体分析。如果本案其他证据线索表明被害人极有可能有其他死因，则一定要阻止办案机关火化尸体，因为尸体上有被告人对死亡结果不承担责任的证据。比如有证据证明离开斗殴现场后，被害人与其他人又发生了争执和打斗；或者有证据证明离开斗殴现场后，被害人又伙同其他人一起吸毒等。此时，死亡另有他因的可能性很大，而尸体是被告人摆脱加重结果的证据之源，要保护尸体，就应该阻止。

相反，如果没有一个可以证明被告人与死亡结果有关的其他线索或材料，倒是被告人和被害人打斗的情形以及被害人身上的伤情存在极大关联，则不必阻止办案人员同意被害人家属火化尸体。这样可以“制造”出对被告人有利的程序辩点和实体辩点。尸体灭失，导致刑事诉讼法规定的被告人的申请重新鉴定的程序权利被侵犯，刑事诉讼法规定的鉴定意见应当告知被告人并可申请重新鉴定的规范成了一纸具文。同时，还可能“制造”出要件事实——基本行为与加重结果之间的因果关系存在合理怀疑的实体争点。如果有证据支持其他死亡原因并达到形成合理怀疑的程度，则证明控方对基本行为与死亡之间的因果关系证明没有满足排除合理怀疑的标准。所以，不主动阻止办案机关同意被害人家属火化尸体的辩护面会更大。

总之，辩护律师面对的是无数道“选择题”，是规范的“可为”与“禁止”之间的选择题；是结合被告人意愿，结合具体案情，对被告人合法利益最大化的选择。

（三）刑辩律师的培训与“养成”

近年来，刑事辩护从单纯的熟练工走向专业化，其成为一项专门技术的认知越来越深入，刑事辩护的培训和“养成”成为业内共识。

1．刑辩律师的培训

早期刑事辩护的业务培训一直是在知识讲授层面，以讲座的形式进行。然而，刑事辩护技能具有较强的经验性，“听取”获得只是一种补充形式，更为主要的学习方式是实务培训。古今千百年刑事辩护活动的不断探索，形成了大量共识性的规则、方法和技巧，以及经验教训。这些成果融入刑事辩护活动中，成为规范和指导刑事辩护活动的范式和禁忌，是刑辩律师不可多得的宝贵财富。技能培训，就是将这些传承下来的经验和教训归纳总结，并传授给律师，使律师可以在辩护实务中有所借鉴和遵循。

行之有效的技能培训，使更多的刑辩律师通过培训提升辩护技能，应该是实现刑事辩护专业化的当务之急和重中之重。本书的姊妹篇《刑事辩护教程 (实训篇) 》是一部全方位、全流程展示律师刑辩技能培训的教程，以期对探索律师刑辩技能培训有所裨益。

2．刑辩律师的“养成”

“养成系”是一句已被人熟知并广泛运用的网络语，指需要在大量的实践经验中成就。一名优秀的刑辩律师也是“养成”的。法律是实践的理性，刑事辩护是经验的技艺。法学院的学习打下的是刑事辩护的理论基础，只有大量丰富的法律实践才能造就一个优秀的刑辩律师。

为什么一个知识精深的学者，未必会成为一名高水平的律师；一个其他业务领域的律师，也未必能做好刑事辩护；反之亦然。 “术业有专攻”，而这里的“刑辩术业”除了是一门专业性很强的业务，还是一门实践性很强的业务。每一个案件的刑辩历程都是不同的，毫不夸张地说，不管做过多少案件，都没有两次完全相同的刑事辩护。

刑事辩护是律师业务中最具特色、最具难度及风险的专业化业务。律师需要浸润在大量刑辩实务中，方能成为一名优秀的刑辩律师。

1 参见《现代汉语词典 (第7版) 》，商务印书馆2016年版，第617页。

2 参见《现代汉语词典 (第7版) 》，商务印书馆2016年版，第616页。

3 参见《现代汉语词典 (第7版) 》，商务印书馆2016年版，第616页。

4 (德) 英格博格·普珀：《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，前言。

5 田文昌：《刑事辩护不是熟练工，专业化是必由之路》，载财新网 (网址：https://opinion. caixin. com/2023-04-17/102019590. html)，访问日期：2023年6月16日。

6 参见田文昌：《刑事辩护不是熟练工，专业化是必由之路》，载财新网 (网址：https://opinion. caixin. com/2023-04-17/102019590. html)，访问日期：2023年6月16日。

7 田文昌：《刑事辩护不是熟练工，专业化是必由之路》，载财新网 (网址：https://opinion. caixin. com/2023-04-17/102019590. html)，访问日期：2023年6月16日。