四、 证明困难克服的路径和机制

（一）证明困难克服的路径

1． 以证明困难作为客观证明责任分配的基准

以证明困难作为证明责任分配基准的学说首推待证事实分类说。待证事实分类说主张按照需要证明的事实的性质来分配证明责任，将事实分为积极事实和消极事实（某事实不存在）、外界事实和内界事实（如过失、效果意思、行为能力等），鉴于消极性事实、内界事实难以证明，待证事实分类说主张消极性事实和内界事实由对方负证明责任。待证事实分类19世纪末以前，待证事实分类说在大陆法系一直居于通说地位，但该说的局限性亦非常明显，因为消极事实与积极事实难以区分，语词表述方式之不同将产生不同定性，而且消极事实亦可通过间接证据证明，而内界事实亦可通过事实或法律推定等机制使证明负担容易实现，并非完全无法证明。¹

2． 以证明困难作为修正证明责任分配原则的因素

待证事实分类说因存在上述缺陷，后渐被法律要件分类说所取代。法律要件分类说从当事人平等原则和事物盖然性出发分配证明责任，主张何种要件事实应由何方当事人负举证责任，应视该要件事实系发生何种法律上的效果而定。法律要件分类说以特别要件说中的“规范不适用说”（以下简称“规范说”）为通说。该说由罗森贝克提出，认为证明责任分配原则只有一个，即从实体法规范相互间的逻辑关系寻找证明责任分配的原则，实体法的要件事实的存在只有被法官抱以确信程度的心证，该法律才能被适用，当法官认为事实不存在或真伪不明时，不能适用该实体法，不适用特定的法规范就不能获得诉讼上请求效果的当事人，应当对该法规范当中包含的构成要件所对应的生活事实承担主张和证明责任。²罗森贝克将实体法规范分为作为权利发生根据的权利根据规定、妨碍权利根据规定法律效果发生的权利障碍规定、排斥或抑制权利发生的权利受制规定和使已形成的权利归于消灭的权利消灭规定四类，认为主张权利存在的人应对权利根据规定负证明责任，否认权利存在的人应就权利障碍要件以及权利消灭要件负证明责任。罗森贝克在证明责任分配上排除了法官的实质性考虑（自由裁量），认为区分各要件的基准唯有实体法条文的形式构造。

规范说广受诟病的是其过于注重法条的外在形式，是一种概念法学的证明责任分配方式，过于僵化而无法顾及实质公平。此外，其对法规构造依赖程度较高，未考虑证明责任分配的实体法无从适用规范说裁判³；无法顾及立法者未考虑到的新型案件的证明责任分配问题；未考虑权利根据规定和权利障碍规定很难区分。不少学者试图提出新学说取代规范说，但终因缺乏法律安定性等缺陷而均未取得通说地位。德国学者汉斯·普维庭作为规范说的拥护者，提出了“修正的规范说”，主张规范说的文义解释存在缺陷，应该按照历史解释、目的解释、体系解释等多种解释方法区分民法的原则规范和例外规范：“如果用所有解释方法去理解罗森贝克的规范说，将使规范说更有生命力。”⁴此后不少学者致力于完善“修正的规范说”，提出利益衡量说、要件事实论等理论。其共同之处是均认为应首先按照实体法条文的形式决定证明责任分配，然后再按实质理由（是否公平）来修正这种形式分配。在实质考量之标准上，学说上又存在“纯以实体法规范旨趣及基于实体法政策之价值判断为基准”和“除实体法考虑外，还应包括当事人间之公平及证据法上的考虑（如证据距离、证明难易）等”两种观点的对立。从判决实证考察的角度来看，学者们认为当前德、日等国，举证责任之分配以法律要件分类说之特别要件说为通说，但待证事实分类说仍然存在。⁵也就是说，证明困难虽然不能作为证明责任分配的基本准则，却可以成为证明责任分配时的参考因素。

3． 以证明困难作为行为意义证明责任的原则

鉴于司法实务中，依举证责任而作出的判决数量十分稀少，当真伪不明系非因当事人主观原因造成时可能产生实质不公，而客观证明责任无法发挥规制当事人诉讼行为的作用，大陆法系国家或地区出现了对证明责任概念的反思与重构，主张淡化客观证明责任概念、推崇主观证明责任概念。日本出现了第三波程序保障理论，即“行为责任论”，该说否定客观举证责任论将举证责任理解为处理真伪不明的法规范的观点，主张举证责任是当事人基于诉讼外及诉讼过程中之交涉规则所生的行为责任，认为“如果对行为责任的分配予以合理构筑，那么几乎不会出现事实真伪不明的结果。万一出现真伪不明的情况，由于当事人不负有责任，因此也不能课以其败诉的不利益，法院就可以不作本案判决”⁶。

我国台湾地区民事诉讼法学界也出现了否认客观证明责任、突出主观证明责任的学说。邱联恭教授认为，从解释论上应将台湾地区“民事诉讼法”第277条的规定解释为主观举证责任（行为责任），即并非实体法意义上的裁判规范，在案件事实真伪不明时指导法院如何裁判，而是程序法意义上的行为规范，在案件事实真伪不明时指导当事人在诉讼过程中进行举证，以避免诉讼任何一方在任何情况下恒负举证责任的实质性不公问题。规范说和法律要件分类说都可以作为判断行为责任的标准之一，而非客观证明责任判断的标准。⁷

我国台湾地区学者认为，客观证明责任应由实体法规范，程序法上的证明责任是指“证据提出责任”，并提出阶段的举证责任学说，该说认为“证据提出责任”之分配应更多地考虑证明度、证据之距离、证明之难易、盖然性之高低等程序因素，通常负客观举证责任的当事人有最初之阶段举证责任，对待证事实之证明应达到一定证明度，否则败诉。但若被告就待证事实有特别认识途径或证据方法，则原告仅需提出初步表面证据证明其主张（未完成表面证明的败诉），被告必须积极提供证据证明该事实的不存在（否则败诉），被告完成举证之后最终的举证责任仍由原告承担；特定情况下不负客观举证责任的当事人需先以“初步表面证据”证明事实不存在，证明成功后再由负客观举证责任的一方证明相反事实之存在。⁸

这一举证责任的新理论暂未获得大多数学者的认可，主要是基于法安定性的考虑，且该理论对行为责任的内容和分配尚未提出具体、系统化之说明。但是其对于客观证明责任概念的反思，对具体诉讼中行为意义上举证责任之重视，以及极力避免客观证明责任判决的努力，对民事证据法和诉讼实践均具有重要的启发和深远的影响。

4． 总结与分析

我国绝大多数民事诉讼法学者赞同罗森贝克的规范说，该说在理论界也取得了通说地位，但实务界却比较谨慎，近年来出现了一些动摇。从司法上看，有学者引用浙江省、江苏省等法院内部文件，表明不少法院对法律要件分类说之适用仍持审慎态度⁹；从立法上看，虽然《民事诉讼证据规定》采纳了规范说，但是《中华人民共和国民事诉讼法》 （ 2021年修正）（以下简称《民事诉讼法》）却回避了证明责任分配学说问题。

近年来，理论界也出现了一些新动向。有研究者提出暂不应采规范说作为我国民事证明责任分配的一般原则，其从民法法条的实证分析入手，认为我国民事立法者并未具备按照规范说来设计法律条文结构的自觉性，规范说之采纳有赖于民法典的编纂者在设计法条表述时充分考虑证明责任的分配问题。¹⁰还有研究者提出“真伪不明”在我国民事证明制度中未确实存在，因为尽管我国通说倾向于大陆法系客观证明责任理论，但立法和司法活动都表明该理论未得到体系化运用，相反，普通法系的说服责任的应用更为流行。¹¹个别学者采实质论，主张应当以实体法原则作为民事证明责任分配的实质性原则，完全否认证明责任分配寻求某种形式标准的理论意义。¹²

笔者仍然赞同修正的规范说理论，原因在于：

一是修正的规范说具有法安定性的优点，在我国目前个别法官同案不同判情况较为突出的司法环境下，维护法安定性具有重要性。在司法实践中，我们首先应按照规范说确立的基本原则分配证明责任，当出现证明困难等问题时，需结合实体法规范的宗旨综合评估衡量，若证明责任倒置或减轻理由不充分，则仍应维持证明责任分配的基本原则。众所周知，证明责任分配结果往往直接影响实体权益之实现，甚至可能直接改变实体法规则，修正的规范说具有控制法官恣意的优点，能够确保实体法宗旨在个案情境下得到忠实执行。

二是罗森贝克规范说之形式主义缺点完全可以通过法解释学加以克服。罗森贝克严守实体法法条形式主义与其所处时代的主流法哲学思想不无相关，但在强调司法能动主义的今天却显得格格不入。学者们尤为担心的是，不具证明责任分配意识的实体法如何实施罗森贝克学说，在我国立法技术相对落后、实体法与程序法割裂问题较为严重的现实下，该问题之解决更为重要。以《保险法》为例，整部法律中仅有一条涉及证明责任分配，且学界和司法界对该条之解释尚未形成一致意见，甚至有学者转向否定证明责任作为程序规则的独立性，主张举证责任分配是基本民事法律制度，属于立法权事项¹³。事实上汉斯·普维庭也曾想构建一套“通用的证明责任分配理论”，但最终得出了不存在、也不可能存在一种通用的证明责任分配理论，证明责任分配规则是多元的结论。立法者在起草法律时多听任公正性和目的性要求的支配，如果期待从民法典中归纳出立法者关于证明责任明确或隐含的规定，并据此来解决所有证明责任疑难问题一定是不可能的，也是空洞的。¹⁴笔者认为法律解释作为法律之补充、延伸，能够担当填补实体法疏漏、纠正实体法错误、澄清实体法混淆的重任。学理探讨之深入有助于促成学说之形成坚定证明责任的程序法理¹⁵，从而指导司法实践，减少司法实践中的随意性和不稳定性。

三是当事人的证明困难可通过举证责任转换、表见证明、事案解明义务、证明度降低等证明责任减轻的具体制度加以克服。 20世纪90年代司法改革之初，法院为减轻审判负担而推崇客观证明责任理论，一些基本事实不清的证明责任判决在司法实践中不断涌现，而当前学界和实务界重视避免证明责任判决的方法和行为意义证明责任的概念，这无疑是一个理性回归，关键在于具体制度的构建。

然而，笔者并不赞成矫枉过正，随意以证明困难作为调整证明责任分配的理由；应在完善规范说的基础上，精细地构建证明责任减轻制度，通过举证责任倒置、表见证明、具体化义务等具体制度减轻证明困难。然而这是一个庞大的工程，本书无意从学理上探讨证明责任减轻体系之构成，而仅从保险事故证明这一小题目切入，试图验证修正的规范说在我国的适应性。