辩护律师的历史、定位与使命[2]

律师,既不是“天使”,也不是“魔鬼”,既不代表正义,也不代表邪恶,律师的职责就是最大限度地维护当事人的合法权益。

纵使在今天,仍然有很多人对律师的职责不甚了解。由于我国的律师制度起步太晚,社会大众对律师的价值和定位多有偏见,特别是对刑事辩护律师,更是有不同的理解和看法:有些人认为律师是要代表正义的;有些人认为律师就是拿人钱财替人消灾的;还有些人认为律师是坏人,因为律师是魔鬼的代言人。

那么,律师到底是好人还是坏人?律师的职责到底是什么?这需要从历史到现实,从西方到我国,梳理与分析律师制度的起源与发展,回归本源,提炼律师职业与律师制度的发展脉络,进而明确当代中国刑事辩护律师的职责与使命。

一、辩护律师的由来与发展

一般认为,近现代意义上的刑事诉讼制度诞生于英国。以律师为主体的刑事辩护,在人们的印象中就是律师作为被告人的代言人,在刑事审判中与指控方(检察官)针锋相对、唇枪舌剑。而中国由于特殊的国情,近现代意义上的刑事辩护制度起步很晚,清末修律是其最早的起源,《大清刑事民事诉讼法草案》规定了刑事诉讼的犯罪嫌疑人可以聘请律师辩护。但是,由于清王朝随之灭亡,律师制度未能得以真正建立。直到1912年民国政府颁行了《律师暂行章程》,中国才正式建立律师制度。

在专门的刑事辩护制度成型之前,律师由何而来?世界历史上的“律师”都是刑事辩护律师吗?

(一)西方律师制度发展简史

律师制度的起源可以追溯到公元前的古希腊、古罗马时期。数千年前,当古希腊文明随着氏族时代的衰落而到来时,人类社会开始出现了国家、阶级、法律和监狱,随之也带来了研究法律的法学家、为统治者提供法律咨询服务的法律顾问,以及为当事人诉讼辩护的“辩护士”。在同时期的古罗马,也出现了专门从事法庭辩护的“代诉人”。随后,律师开始成为一种专门的职业,也就是开始出现了职业律师。正是这种职业的出现,为后来世界各国律师制度的形成和发展奠定了基石。

1.古希腊时期的“辩护士”

考察律师的起源,有一个人是必须提及的,那就是古希腊时期的争议人物——安提丰(前426—前373)。可能有些人不知道安提丰这个名字,但是大家对他的亲兄弟——柏拉图却并不陌生。和柏拉图一样,安提丰也是古希腊时期著名的哲学家,并且有着十分犀利的口才,是雅典早期著名的演说家之一,被后世评为古希腊早期十大演说家之一。

公元前5世纪,雅典城邦的一切制度都以民主政治为基础,当时的雅典人尚未将司法职能与政治职能相分离,公民大会是实施直接民主的主要机关。由普通公民组成的陪审法庭是最高司法机关,几乎拥有对一切刑事案件和民事案件的管辖权。在诉讼中,没有专门的主审法官,案件结果通常由陪审法庭投票表决得出。陪审员则是在30岁以上、没有国库债务的雅典全权公民中抽签选举产生,他们没有受过任何专业的法律训练。

公元前5世纪,即梭伦[3]改革时期,古希腊的法庭在审判之时,还不允许有人为当事人代理诉讼或辩护。不管是原告还是被告,都必须自己为自己辩护。所以,谁要是口才欠佳,只好自认倒霉。而决定有罪无罪的陪审团,往往由非专业的普通民众组成。尽管他们自认为有能力对各种纠纷作出正确的判断,但实际上,他们的决定往往受到纠纷双方的雄辩演说的直接影响,而不是依据事实和证据。结果常常是狡猾者、善辩者无罪,无知者、口拙者受罚。众多平民有苦无处诉,有冤无处申。

安提丰发现了这一问题,突发奇想,为这些平民或不善言辞的受害者写法庭辩护词,以此作为谋生手段。他的这项业务一开张,便顾客盈门。不久,他便以“辞章厨师”的称号享誉希腊半岛。当时的农民大半不能识文断字,所以,安提丰除了为他们写诉状、辩护词之外,还得教他们背诵写好的文章,这实际上是教人讲话、演说的技巧,这就是修辞学课程的开端。他教人们何处停顿,何处连读,何处升调,何处降调,何处声大,何处声小,何处加讽刺笑声,何处用悲痛的声音修饰。当然,这一项服务是另外收费的。这项业务也使安提丰有了丰厚的收入。因此,他被认为是律师职业的鼻祖。

对于谈话的价值,安提丰与苏格拉底之间还有一段有趣的“过节”。安提丰与人谈话时收取酬金,遭到了苏格拉底的诘难。安提丰对苏格拉底说:“你不向与你交往的人索取报酬,你是正义的。但是,每一件衣服或每一所房子都是值钱的,不能白送。如果你的谈话有价值,那一定会要求别人付以适当的代价。”

对于替人辩护的人,苏格拉底不屑与之为伍,甚至他的弟子柏拉图也对这个行业没有什么好感,认为这些人无非摇唇鼓舌,玩弄真理与事实于股掌之间。讽刺的是,公元前399年,雅典民众陪审法庭上演了一出“悲情审判”:苏格拉底被指控“不敬城邦所敬的诸神”以及“败坏青年”两项罪名,他拒绝认罪,而且坚持在法庭上自我辩护,发表了慷慨激昂的演说。但是,由抓阄选出的501人陪审团认为苏格拉底顽固不化且蔑视法庭,最后以281票对220票判处苏格拉底死刑。

在安提丰之后,许多当时所谓的知识分子纷纷效仿,这些人就被称为“写逻辑斯者”[4](logoropher)。此后,在大家的请求下,法庭不得不允许这些人以亲友的身份直接出庭为当事人辩护。后来,由他人出庭代为辩护的事屡屡发生,而且越来越频繁,以至于最后城邦立法机构不得不修改规定,以法律的形式承认了这种辩护形式。再后来人们便用“辩护士”(sophist,也称“诡辩士”)来专指那些靠说话、授人辞章为生的识文断字者,他们是一批以提供知识服务来收取佣金的知识分子。而“辩护士”也就成为此后世界各地律师的雏形。

2.古罗马时期的“代诉人”

公元前5世纪,随着手工业和商业的发展,商业活动中的契约行为日益增多。为了规范这些商业活动中各方的权利义务关系,保障社会经济活动的正常开展,当时的罗马共和国开始制定相应的法律。其中著名的代表是公元前449年颁布的《十二铜表法》。《十二铜表法》基本上是罗马人传统习惯法的汇编,虽然法律上仍然表现出维护贵族和富裕平民利益的倾向,但是它对奴隶主私有制、家长制、继承、债务、刑法和诉讼程序等方面都作了规定,限制了贵族法官随心所欲地解释法律的权力。

罗马法的特点是私法特别发达,是古代法中反映商品交换最完备、最典型的法律。而随着罗马法的发展,出现了许多“职业法律家”,主要是作为国家立法和司法的顾问。到了公元前3世纪,这些法律家们第一次开始分化,除了其中的少部分人继续作为政府和法庭的顾问外,大部分人开始专门从事法庭诉讼辩护工作。

在诉讼制度上,罗马明显受到雅典的影响,但又有自己的特色。罗马也将诉讼分为公诉和私诉,在法庭上实行“辩论式”的诉讼。法庭允许民事诉讼中的当事人请人为他的债务诉讼充当“保护人”或“监护人”,实际上也就是请“代诉人”或“辩护人”出庭代理诉讼。这些情况在《十二铜表法》中也有反映。

于是,在罗马共和国后期、罗马帝国(公元前1—公元5世纪)前期,法律开始允许刑事案件的当事人自行聘请辩护人出庭辩护,罗马的一个新兴职业——专门从事法律辩护的“代诉人”正式兴起。

3.罗马帝国时期的“职业律师”

随着罗马帝国领土的不断扩张,诉讼的数量日益增多,原来的法律审和裁判审的诉讼模式也在不断发生变化,逐渐地,整个诉讼活动在执法官的主持下进行,审判人员完全由行使公共职权的执法官担任,不再由当事人挑选的私人审判员担任,也不再要求双方当事人必须出庭,这使得整个审判过程从自力救济变成一种国家行使管理职能的活动。由此,诉讼程序对诉讼参与人的专业性也提出了新的要求。“官员们开始对那些对法律一无所知的修辞演说家们华丽辞藻堆砌式的推论感到厌烦,裁判官逐渐不再接受没有学习过法律的演说家们为当事人进行辩护。”[5]

正如著名罗马法学家弗里茨·舒尔兹(Fritz Schulz)在《罗马法学史》一书中所言:“到公元4世纪,情况在东罗马帝国发生了变化:律师现在变成了真正的法律专家。”[6]想要成为律师,必须在古希腊城市贝鲁特或西罗马帝国的罗马接受四年法律学校的正规教育,而不是在修辞学校学习作为辅修课的法律知识。

到了公元5世纪末,律师开始发展成为“自由职业”,他们有自己的职业团体,收取报酬,出庭替人辩护。想要成为律师,必须在主要城市学过法律,通过指定的考试,才能取得执业的资格,而且必须是男性。律师的执业活动受当地执政官的监督,如果违反了职业操守,律师须承担一定的法律责任。

当时的罗马已有律师候补制度,律师分为从业律师和候补律师,每个区域从业律师的数量都有一定的限制,只有在从业律师名额空出来的时候,才能由候补律师递补。

可见,到了罗马帝国后期,律师职业已经形成,律师制度也开始建立,不仅通过法律设定了职业准入制度和行为规范准则,还形成了自己的团体,有一定的社会地位,而不像在古希腊时期,仅仅只是一种谋生的渠道,甚至还要遭到当时社会精英——哲学家们的鄙视。

关于“辩护人”的地位和作用,罗马皇帝利奥一世(457—474年在位)曾经表示:“那些消解诉讼中产生的疑问,并以其常在公共和私人事务中进行辩护,帮助他人避免错误、帮助疲惫者恢复精力的律师,为人民提供的帮助不亚于那些以战斗和负伤拯救祖国和父母的人。因此,对于我们的帝国来说,我们把身披盔甲、手持剑盾奋战的人视为战士,同样把律师也视为战士。因为那些受托捍卫荣耀之声,保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人是在战斗!”[7]

4.西方律师职业发展的“暗黑”时刻

公元5世纪后,随着日耳曼人的入侵,西罗马帝国的灭亡,欧洲进入“暗黑时刻”——封建中世纪时代。

西罗马帝国的灭亡导致西欧政治体制崩溃,但却形成一个统一的基督教统治结构,基督教神权超越世俗政治权力。欧洲各地大大小小的封建领主和公国各自为政,大部分实行政教合一的体制,罗马法被教会法所取代,神明裁判成为诉讼裁决的主要方式。被告可能被要求把手伸入沸水之中,或者在火上行走,如果被告做了这些事情却没有受到伤害,那就一定是上帝在保护他,意味着他讲了真话,是无辜的。神明裁判认为,司法裁判的职能不是掌握在人的手里,而是掌握在神的手里。判决的结果必须得到遵守,无论它显得多么地不可理喻。

除了神明裁判,中世纪的欧洲还有一种在今天普通人看来也莫名其妙的司法裁判方式——决斗制。

当时,日耳曼法的发展水平比较低,许多制度都比较简单,但却非常重视程序正义,比如在诉讼证据的采信上,日耳曼法沿袭古老的神明裁判制度,通过让当事人承受某种肉体折磨作为考验来查证案件事实,但是此种方法查证的案件事实仍然经常真伪难辨。到了公元501年,日耳曼法开始改变,勃艮第国王贡多巴德坚信:世风日下,人心不古,众多臣民利欲熏心,发假誓,作伪证。为了终止这种可耻的行径,他制定法律:当两个勃艮第人发生争执,一方发誓宣告自己无辜时,双方用剑来解决纷争是完全合法的。对于双方的证人也是如此,每个人都必须准备好用自己的剑来捍卫他所证明的事实,也准备好听从上帝的判断。由此掀开了司法决斗的历史,并被日耳曼诸国普遍仿效,该方式在以后约600年的时间里成为一种重要的司法手段。

有一个有趣的故事,公元10世纪的德意志国王奥托一世时期,法学家为“丧父的孙辈是否能与其叔伯父平等地共享祖父的遗产”问题争论不休。最终,他们决定用决斗作出回答。论战双方各选出一名骑士作为代表相互厮杀。最后,支持孙辈获得遗产一方的骑士一矛刺死对手,难题迎刃而解,孙辈的继承权得到承认。

欧洲的司法决斗或者说决斗裁判,并不等同于私人的武力争斗,而是一种由法庭命令或认可,依据预定的规则,遵循固定的仪式,以武力方式证明案件事实和诉讼请求,旨在避免或结束暴力冲突的司法程序。司法决斗带有祈求神灵昭示正义之意,属神判(神明裁判)的一种。孟德斯鸠曾这样评价决斗制度:“日耳曼人在一些特殊案件中把决斗看成是一种天意,并经常以此来惩罚罪犯和篡权者。”[8]

以12世纪神圣罗马帝国的法律为例,其法规中关于司法决斗的部分规定,参与决斗的双方配备剑和盾,可以穿亚麻布和皮革服装,但头部和脚部必须裸露,双手只戴轻手套。原告可以指定一个地点等待被告来参与决斗。如果被告经三次传唤后依旧不到指定地点,原告可以在他想要且有机会的时候砍被告两刀和捅被告两下,且他将被视为胜诉。

可是,如果打官司的是老弱病残人群该怎么办呢?因此出现了类似于古希腊时期“辩护士”的另一种新兴职业,当时负责审判的法官允许当事人花钱雇人参加决斗。这些拿了钱替当事人上场决斗的人被称作“决斗士”,是一种正式的职业。后来,法律又逐渐放宽,无论当事人是否有能力决斗,都可以雇佣决斗士来替自己参加决斗。

在中世纪的欧洲,当“决斗士”代替律师在法庭上发挥作用的时候,律师职业的发展基本上陷入了停滞的“暗黑”时刻,日益萎缩和没落。

尽管如此,也有学者认为,存续了一千多年的决斗制度,对欧洲的法律制度和文化的影响是不可抹杀的,比如决斗制度中所体现的程序正义原则、当事人地位平等原则以及公开对抗制的纠纷解决机制等,都成为后来欧洲诉讼制度的基石。

决斗文化在西方历史上影响深远,敢于参加决斗并获胜,曾一度代表着荣誉和地位,练习剑术成了欧洲人的一项“必修课”,后来慢慢演变成击剑运动。西方历史中也留下了很多著名的关于决斗的故事,比如美国第七任总统安德鲁·杰克逊就是以决斗闻名,1806年5月30日他杀死了著名决斗者查尔斯·迪金森,自己则留下了终生未愈的胸伤,据说他还曾和一位律师决斗,双方都未受伤。

5.英国——近现代辩护律师制度的出现

实际上,中世纪的教会是反对司法决斗制的,梵蒂冈更是多次发布通谕:摒弃一切司法决斗制度。但是,也有学者认为,就当时的社会政治结构而言,很难说他们的这种努力是出于人道主义,还是同敌对的世俗王权竞争的缘故。

在英国和法国,即便以决斗形式来判决成为一种习俗,但是也随之出现了很多血腥的乱象,因此很多人希望能够用制度加以约束。由此各个地方也出现了一些官方禁令,最后严格到只有严重的罪行,如谋杀及叛国,才允许用决斗的方式进行裁决。

因此,随着司法程序的完善和取证手段的进步,欧洲中世纪的世俗君主们也开始着手改革野蛮原始的诉讼制度。英国国王亨利二世(1154—1189年在位)在统治期间进行了重大的司法改革,其主要内容之一就是废除神明裁判的方式,禁止司法决斗,而代之以誓证法,即诉讼当事人向神宣誓,以证明自己所言的真实性。其他西欧国家也相继进行了司法改革,神判法和司法决斗制度因此开始衰落。各国法律对司法决斗制度的废止是一个极其漫长的过程,直到文艺复兴之后的16、17世纪,司法决斗这一在西欧法制史上一度盛行的制度才退出历史舞台。

在“神明裁判”“司法决斗”消亡的同时,欧洲大陆和英国的诉讼制度开始沿着不同的方向发展,逐渐形成两种不同诉讼模式——大陆法系和英美法系。也正是借此契机,英国成为现代律师制度的摇篮,其中最直接的原因是英国实行陪审制和当事人对抗制。

(1)英国早期的“辩护律师”(出庭律师)

亨利二世时期实行的司法改革,为英国律师的职业化道路做了很好的铺垫,当时英国开创了通过陪审进行事实审理的制度,以及采用“令状”(即今天的起诉状)作为诉讼开始的制度。这些制度使得法院的审理程序变得复杂,当事人由于对程序和规则不了解,只能求助于精通于此的法律专业人士,并且请他们代为出庭。

公元11世纪,诺曼底人征服英格兰两个世纪之后,爱德华一世在1292年发布敕令,要求高等民事法院甄选“代理人和有识之士”参与庭审,从而正式开启了英国律师职业化的进程。

(2)英国近现代刑事辩护制度的确立

从欧洲法律制度发展的历史来看,就刑事案件而言,除了市民可以提告之外,在罗马时期就已经出现了“非常审判”的程序,即允许官员通过所掌握的治安机构主动调查犯罪,随后依职权的纠问式刑事诉讼模式开始出现。由此,由国家机关主动承担追诉刑事犯罪的责任成为近现代诉讼制度发展的必然趋势。

从公元5世纪西罗马帝国灭亡到15世纪中期文艺复兴之前的中世纪欧洲,刑事案件纠问式的诉讼模式由于顺应了强化王权和宗教专制统治的需要而得到全面的应用。因此,在纠问式的诉讼模式下,被告人的证词(供述)成了最重要的证据,刑讯逼供、有罪推定大行其道,并被合法化,辩护律师也就成了可有可无的摆设,很多地方甚至还不允许律师出现在刑事案件的法庭上。

在公元18世纪之前,英国刑事审判程序遵循这样一个原则:被控重罪的被告人受审时不应获得律师的辩护。法官常援引“法庭就是被告人的辩护人”这一格言以拒绝被告人聘请辩护律师的要求。在18世纪早期,英国的刑事审判时长非常短,平均一次审判不会超过半小时。审判之前,被告人只能在监狱里等待,他无法事前知晓被指控罪名的具体性质,难以获知控方证人的证词,也不能申请强制证人出庭。庭审中,法官起主要作用,被告人和证人都要接受法官的审问。被告人也可就相关问题向控方发问,陪审团也会就事实发问。1565年,史密斯(SirT.Smith)记录了庭审中法官、陪审团、证人与被告人之间审问、辩驳等杂乱的情景,将之描述为“一场吵闹”。一旦法官对相关案情“心满意足”,便会叫停这场“吵闹”,并作出他认为恰当的结案评论,并指示陪审团作出裁决。[9]

不过,在当时的英国,犯轻罪的被告人是可以聘请律师为自己辩护的。有学者认为,其中的缘由是许多轻罪具有民事和行政属性,当刑事审判涉及财产权之类的问题时,禁止律师的参与是不适宜和不便利的。

改变的苗头出现在17世纪末期,当时的英国出现了著名的“天主教阴谋案”:两名神职人员编造了英国天主教团体意欲谋害国王的谎言,掀起了一场迫害英国天主教徒的冤狱,许多人因此被判死刑。1689年光荣革命后,辉格党人为避免再受到以叛国罪为名的政治迫害,同时鉴于法庭内原、被告双方对抗能力的严重失衡,于1696年出台了《叛国罪审判程序法》,突破了不允许被告人聘请辩护律师的规定。

18世纪30年代,真正的刑事辩护律师开始零星地出现在英国普通重罪审判中,随后越来越多的法官允许律师为重罪被告人辩护。但是,当时的辩护律师仍然受到很多限制,能为被告人做的只有询问、交叉询问证人和就法律问题发表意见。辩护律师不能代表被告人向陪审团发言,也不可以就证据所展示的事实问题为被告人进行辩护。

在1821年至1836年之间,英国议会开始讨论授予重罪被告人获得全面辩护权的法律草案。虽然当时社会上仍然存在很多不同的声音,但随着欧洲社会法律面前人人平等、保护公民人身权利、诉讼公开、被告人有权获得应有的辩护等理念的普及,英国议会最终于1836年通过了《被告人律师法》,规定任何一个重罪被告人都被允许在庭审中聘请执业律师代为回答问题和进行全面辩护,由此确立了刑事辩护律师在法庭上的全面辩护权。

总而言之,英国从18世纪以前控辩双方没有律师、直接对抗的“争吵式审判”,经由18世纪30年代的律师介入逐步嬗变,到19世纪形成由律师主导、至今仍盛行于普通法国家的“对抗式庭审”,与其特定时期的政治、文化和社会发展有着直接的关系。当时著名的启蒙思想家,如英国的李尔本、洛克,法国的狄德罗、伏尔泰、孟德斯鸠等人,提出“天赋人权”“主权在民”“法律面前人人平等”等口号,主张在诉讼中用辩论式诉讼模式取代纠问式模式,赋予被告人辩护权,在审判中实现辩护原则。

事实上,刑事诉讼新的审判模式的出现,也使得英国的法律体系进一步顺应了工业革命的需求,为英国刑事司法制度的现代化奠定了重要基石。在英国确立全面刑事辩护制度前后,美国、德国、法国等西方国家也先后通过立法的方式确定了律师全面参与刑事辩护的制度。

6.当代西方刑事辩护权的发展

在经历“一战”“二战”等人类的巨大磨难之后,从宏观上看,当代西方各国刑事辩护制度的发展总体上呈现出不断限制公权力,不断扩大被告人、辩护人权利的趋势。

在现代刑事诉讼中,律师扮演着极其重要的角色。如果将刑事司法制度比作一台机器,“没有刑事辩护律师,该机器便无法运转”这样的观念已经成为人们的共识。刑事辩护律师的诉讼权利也日益增加,比如,1993年法国修改了《刑事诉讼法》,允许律师在刑事侦查阶段即可介入,规定犯罪嫌疑人在被拘留后就有权会见律师。[10]

此外,从20世纪60年代开始,欧洲法学界提出“保障公民获得司法正义的权利”的口号,继而掀起了世界范围内的“获得司法正义的权利”运动。具体在刑事司法领域,法律援助制度的发展、对当事人公正审判权的保障、审判前程序公开化程度的提高、对刑事简易程序以及辩诉交易制度的讨论等,都是保障当事人辩护权理念的体现。[11]

(二)中国刑事辩护律师制度的发展脉络

比较中外历史,中国古代从未出现过像古希腊、古罗马时期的职业“辩护士”或“代诉人”,律师制度更是从未在法律上被承认过。因此,严格意义上说,在清末以前中国几千年的历史中,律师和律师制度是一个空白。但是,我们不能因此无视中国历史上曾经出现过的与律师职能相类似的比如“讼师”“刀笔吏”等职业的历史作用。

1.古代中国“讼师”(刀笔吏)

研究中国传统的诉讼文化,“讼师”“刀笔吏”是一个无法回避的独特身份。

何为“刀笔吏”?在纸张还没有面世的时候,文字被记载在简牍上,如果有错,必须得用刀进行削改,所以当时的读书人、官员都得随身携带刀和笔,由此历代的文职官员就被称作“刀笔吏”。后来,人们又特将讼师、幕僚称作“刀笔吏”,既指他们了解法律规则,文笔犀利、用笔如刀,又暗指他们可以让许多案件扭转乾坤。[12]

(1)诉讼代理人的出现

关于我国诉讼代理人的最早记录,有学者认为是在西周时期。陕西出土的西周青铜器铭文上曾记录,当时案件开庭审理时除原、被告外,还允许诉讼代理人或者证人出庭,并可以提交讼词或辩护词。[13]但是,由于资料有限,无法判断这样的规定是针对所有的案件,还是只限定于特定的部分案件,也无法确定当时诉讼代理人的身份是如何取得的。

从时间上,与西周同期的欧洲,正处于从史前时代向古典时代过渡的时期,还没有到出现“辩护士”的古希腊文明时期,因此如果要作横向比较,可以认为我国出现诉讼代理人的时间并不比西方晚。但遗憾的是,基于不同的历史发展脉络,我国诉讼代理人并没有形成一个长期化、制度化的职业团体。

最早有较为详细记载的辩护人出现在春秋时期。《春秋左传·僖公二十八年》载有案例:“卫侯与元咺讼,宁武子为辅,针庄子为坐,士荣为大士。”公元前632年冬,卫国大夫元咺状告卫侯杀人,晋文公邀请齐、鲁、宋、蔡、郑、陈、莒、邾、秦等国诸侯在温地(今河南温县)会盟,同时还请来了周天子。会盟期间,诸侯们临时组成了一个“国际法庭”进行审判。由于卫侯是卫国国君,元咺是卫国大臣,二人是君臣关系,按礼,二人不能平等出庭,因此卫侯指派宁武子为辅,相当于后来的诉讼辅佐人;针庄子为坐,相当于后来的诉讼代理人;士荣为大士,相当于后来的律师。此案审理的结果是卫侯败诉,晋文公逮捕了卫侯,把他送到京师关了起来,并且杀了士荣,砍掉了针庄子的双脚。至于宁武子,念其忠君,则被赦免。在晋国的干预下,元咺回到卫国,立公子瑕为国君。

有学者认为,这场诉讼可以算是我国古代诉讼中有代理人出庭进行辩护的最早记载。不过,那时的诉讼代理人仅仅是因为从《周礼》记载的“凡命夫、命妇不躬坐狱讼”的特权原则出发,即凡是大夫以上的贵族及其妻子都有特权不亲自出庭受审,可派遣其部属或晚辈代为诉讼。所以,如果败诉,代理人或辩护人也要代人受过。[14]

(2)“讼师”(刀笔吏)的演变与发展

有文献记录的较早专门从事狱诉之事代理的人,是春秋末期时郑国的邓析。邓析是名家创始人,也是法家思想的传播者。他擅长辩论,虽然有人称他“操两可之说,设无穷之词”“以是为非,以非为是”,但当时的民众对他还是十分敬佩的。

《吕氏春秋》记载:邓析“与民之有狱者曰,大狱一衣,小狱襦裤。民之献衣襦裤而学讼者不可胜数”。实际上,这就相当于收取律师代理费,大的案件收取一件外衣,小的案件收取一件短裤。很快,大家发现此工作有利可图,于是又纷纷交费报名参加他的“律师培训班”。因此,也有人把邓析称为中国“讼师”“刀笔吏”的“祖师爷”。

邓析曾编写过一部“刑法范本”,因为书写在竹简上,所以被称为“竹刑”(相较于此前刻在鼎上的刑法,更宜于流传),邓析也因此招致杀身之祸。至于邓析之死,有不同的历史观点。其中一种观点认为,在他的倡导下,郑国出现了一股新的思潮,即依法治国,而不是以礼治国,与官府分庭抗礼,以至于“郑国大乱,民口欢哗”,对当时的统治者造成严重威胁。继子产[15]、子大叔而任郑国执政的姬驷歂应付不了这种局面,于是“杀邓析,而用其竹刑”。

到了秦代,出于维护统治的需要,诉讼代理人的活动近乎绝迹。隋唐以前,虽然史料中未见关于讼师的记载,但经过汉代儒家和法家的合流,各种经学、律学开始兴盛,为讼师文化的复燃和发展创造了较好的文化基础。隋唐时期,随着社会经济文化的大发展,讼师活动也开始逐渐成形,以至于当时的法律都要对其进行约束,如唐律规定:“诸为人作辞牒,加增其状,不如所告者,笞五十;若加增罪重,减诬告一等。”[16]

在宋代,由于商品经济较为发达,科技、文化、思想等各方面都有了很大的进步,因此,民间的争讼也较多,南宋著名诗人陆游在其诗《秋怀》中就写道:“讼氓满庭闹如市,吏牍围坐高于城。”由此可见,“讼师”“刀笔吏”的活动也达到了历史的高潮。因此,有不少学者认为,我国的“讼师”正式形成的时间是宋朝。

宋朝法律规定诉状“不经书铺不受,状无保识不受,状字过二百不受,一状诉两事不受,事不干己不受……”[17],也就是说普通老百姓要打官司必须提交书面诉状,而诉状必须盖书铺印,否则不予受理。这就是我国司法制度上有名的“官代书”——得到官方认可的民间专门代写诉状的机构,虽然这些“写状钞书铺户”是民间组织,但他们要严格遵守官府的要求和规范,如有违反会受到重罚或者吊销资格,实际上也是受官府控制的。

宋代以后的历代王朝,“讼师”“刀笔吏”的作用没有重大的改变或突破,一直无法演变成一个合法化的、制度化的职业群体。相对于“讼师”“刀笔吏”的代书作用,在元明清时期,中国法律上也曾出现过诉讼代理制度的规定,但这种代理仅限于两种对象,一是官吏,二是老废笃疾,代理人也仅限于家人亲属。例如,元朝有规定,年老、废疾、笃疾者,除了某些重大案件和涉及告者本身利益的案件以外,可令家人亲属代理诉讼。

(3)“讼师”(刀笔吏)的历史地位

纵观中国古代,讼师的活动包括代写诉状、出谋划策、疏通关系、代打官司等。因为官府的打压,很多讼师书写诉状,都不署真实姓名。若官府询问代书人,当事人一般会推说随便找的算命先生,根本无从查找。有讼师出庭的,又都谎称是当事人亲属。

关于“讼师”“刀笔吏”的历史地位,一方面,讼师因善于帮弱者维权,让普通老百姓告状有门而受到人们的尊重,出现了一些讼师“路见不平,拔刀相助”的正义故事。但另一方面,在强调国家权威、以和为贵的传统文化里,它又从未得到官方的正式承认,传统观念也认为讼师颠倒是非、咬文嚼字、播弄乡愚、不择手段。比如,很多朝代都有法律明文规定要查禁和严惩“讼师”。清雍正二年(1724)颁布的官修典籍《圣谕广训》共十六条,其中四条涉及讼狱主旨都是劝民息讼、无讼。皇帝苦口婆心地警告子民:“(讼师)操刀笔,逞词讼。告不休,诉不已。破身家,谁怜尔?……每一事,须三思。远棍徒,屏讼师。虑其终,慎其始。无大仇,辄自止。”讼师大体等于恶棍刁徒,皇帝如此看讼师,则讼师在传统社会的地位就被钦定了。[18]正是基于这样的认识,讼师也被贬称为“诉棍”,具有了很强的两面性。

(4)“讼师”为何没有发展成为律师职业

正如前文所述,我国历史上出现诉讼代理人的时间并不晚于西方社会,但为何几千年的中华文明却没有孕育出律师职业和律师制度?其原因主要在于我国封建专制制度影响下存续几千年的小农经济体系、重农抑商的传统观念以及以和为贵(息讼、无讼)、义务本位、家国天下的儒家文化。

而其中最重要的因素,则是我国几千年的专制统治和官本位思想,使代表民间社会力量的讼师难以与听讼断案的官府处于平等地位。在自上而下的权威主义政治氛围中,上下有别、贵贱有差,没有平等观念,哪有辩论可言?自然也就没有律师及律师职业的用武之地。此外,统治者还通过儒家文化教导民众“无讼”的意识,在舆论上对“兴诉”进行贬损,希望民众安分守己,形成稳定的社会秩序。《清稗类钞》的作者徐珂曾经说过:“讼师之性质,与律师略同。然在专制时代,大干例禁,故业是者十九失败。”[19]

因此,在我国古代,由于没有以民主、平等为基础的现代律师制度的土壤,而一直处于被压制状态的“讼师”也未能演变为“律师”。

(5)我国“重刑轻民”的制度渊源

相对于我国古代司法实践“刑民不分”的特点,“重刑轻民”的特点更显突出。实际上,我国早在西周时期就有了对“讼”和“狱”的明确划分,《周礼》记载:“讼,谓以财货相告者;狱,谓相告以罪名者。”只是,到了秦汉以后,在诉讼程序上没有延续这样的划分,而主要是根据案件的类型和适用刑罚的轻重来划分为“重案”(大案)和“细故”(小案)。比如,明朝将“户婚、田土、斗殴、相争”案件与“奸、盗、诈伪、人命”案件用“小事”“重事”加以区分。“小事”一般须由本里老人、里甲断决,“大事”才许赴官陈告。“细故”也并非完全都是民事案件,其中还包括一些刑罚较轻的刑事案件。此外,这两类案件在管辖、审理方式上也有一定的区别。因此,古代的刑事与民事之间,不是没有区分的,只是概念比较模糊而已。

从立法内容可见,我国古代的立法历来是以刑为主,民附于刑。从夏代的禹刑(《左传·昭公六年》记载:“夏有乱政,而作禹刑。”)到“秦律”,《唐律疏议》《大明律》《大清律例》,都是以刑为主,附带有一部分民事的规定,并同时兼具实体法和程序法的性质。

在国外,以罗马的刑法为例,虽然其已从原始社会末期的犯罪与侵权行为之混沌不分,公民所赖以受到保护、不受强暴或欺诈的不是刑法而是“侵权行为法”,处理犯罪行为时的“一罪但一法”,处罚犯罪的不是固定的法院而是执政官或者元老院等的状态中走了出来,但整体上还没有达到刑法文明成熟、定型之程度。比如,公元前449年完成的《十二铜表法》包含了大量真正的民法规范,刑法规范则很少,体现了以民为主、以刑为辅的典型特征。尔后经过300年,至公元前149年(我国的汉朝时期),罗马执政官古尔潘尼斯·披梭(L.Calpurnius Piso)颁布实施了《古尔潘尼亚贪污法》(Lex Calpurnia de Repetundis),专门针对盗用金钱的案件,赋予各“省民”对总督不正当征收的金钱有偿还的请求权,并且建立了永久的、正规的刑事法院“永久审问处”之后,罗马的刑法(包括刑事诉讼法)才真正定型。[20]

可见,相对于国外比较早的专门刑事法律以及专门刑事法院的形成,以及民事责任和刑事责任上的明确划分,我国也缺乏产生专门的刑事辩护群体的法律基础。虽然我国古代在法律规范上是以刑为主、以民为辅,但是由于没有刑事责任和民事责任的明确界限,再加上维护君主专制统治的需要,专门的刑事诉讼程序自然更是无从谈起。

2.近代中国律师制度的正式建立

(1)清末时期

1840年鸦片战争以后,随着西方列强领事裁判权的确立,西方的律师制度开始被引进中国,律师先是在租界范围内的法庭上出现,随后又参与中外混合的会审案件,进而在中国公民之间的案件中参与辩护。慢慢地,律师的作用和地位开始得到社会的承认。

伍廷芳[21]实际上是第一位真正的中国律师。1874年,32岁的伍廷芳自费到英国学习法律,两年后取得律师资格,成为中国历史上第一个取得外国律师资格的人。三年后,伍廷芳回到香港成为执业律师,获委任为“太平绅士”,曾经代理华人被英国人酗酒后打死的案件,促成凶手判刑并为当事人争得赔偿。

清末预备立宪之时,伍廷芳和修律大臣沈家本一起提出,对于从律师业者,“俟考取后,酌量录用,给予官阶,以资鼓励”,将律师纳入职官之列;又说“国家多一公正之律师,即异日多一习练之承审官也”[22]。他们设置的律师制度,初见于1906年的《大清刑事民事诉讼法草案》,虽然这部草案由于种种原因未能实施,但却成为近代中国律师制度的起点。该草案规定律师有权代被告缮具诉词,同被告上堂辩护,代被告对质原告及证人,陈述辩词,将辩词尽情援据例案讨论等。

1910年,沈家本主持制定的《大清刑事诉讼律草案》更进一步规定了辩护人可以查验证据、阅视抄录文书、会见被监禁的被告人并通信等基本的辩护权,初步打造了近现代刑事辩护律师制度的雏形。后来,又在《各级审判厅试办章程》《法院编制法》中对律师代理、律师辩护等进行了更为具体的规定。

当然,清末律师制度只是我国律师制度的雏形,随着清王朝的灭亡,这些法规也没能正式颁布实施。但它们是我国律师制度形成的开端,对民国时期建立律师制度起到了极其重要的作用。

(2)民国时期

1911年10月10日的辛亥革命推翻了清政府的统治,以孙中山为代表的资产阶级革命派,在废除君主专制制度、打碎旧的国家机器的基础上,仿效西方资本主义国家,建立了民主共和政体性质的国家制度。孙中山在1912年3月内部警务局局长呈送的《律师法草案》的批文中指出:“查律师制度与司法独立相辅为用,夙为文明各国所同行。现各处既纷纷设立律师公会,尤应亟定法律,俾资依据。”[23]这表明临时政府已经对律师制度建立的必要性有了清醒的认识。此后的北洋政府时期,至少在形式上标榜所谓司法独立、公开审判、辩护等法律原则,并在《律师法草案》的基础上进行修改,1912年9月16日,北洋政府公布实施《律师暂行章程》,这是中国律师制度最终形成的标志。《律师暂行章程》对律师资格、律师证书、律师名簿、律师职务、律师义务、律师公会、律师惩戒等方面作了规定。

辛亥革命之后,国内的政治环境发生了巨大的变化。应该看到,南京临时政府时期的政治环境以及政府对建立律师制度所持的积极态度,为中国律师制度的形成创造了良好的政治条件。随后的北洋政府时期,虽然政局动荡,甚至出现一定程度的倒退,但是最起码在表面上,统治阶层是愿意设立律师制度的。显然,辛亥革命对中国律师制度的形成在政治因素方面产生了积极的变化,直接促成了中国律师制度在民国初年的最终确立。

毋庸置疑,中国的律师制度是舶来品。1906年完成的《大清刑事民事诉讼法草案》和随后一些法律制度中对律师制度的相关规定只能表明中国律师制度的“被动移植”过程已经开始;1912年民国政府公布实施的《律师暂行章程》,标志着西方律师制度在中国“移植”成功,中国律师制度得以正式确立。清末律师制度虽然只是停留在纸面上,但对中国律师制度在民国时期的确立起到了极其重要的先导作用。正是因为有了清末修律的基础,中国律师制度才可能在民国初年得以确立。

需要特别指出的是,1911年的辛亥革命是中国律师制度六年形成期的“分水岭”。在此之前,清政府是被外国列强逼迫着、极不情愿地“移植”西方国家的律师制度;在此之后,民国政府则是积极学习和借鉴西方国家的经验,主动建立律师制度。[24]

3.中华人民共和国成立后的律师与律师制度

(1)旧法与“学苏”——“文革”前的律师与辩护

我国律师制度萌芽于新民主主义革命时期。1932年6月9日颁布的《中华苏维埃共和国裁判部暂行组织及裁判条例》中,就确立了诉讼中的辩护制度,“被告人为本身的利益,经法庭许可派代表出庭辩护”。抗日战争时期各根据地政府相继颁布了一些条例,使辩护制度得到一定体现。1948年2月,东北解放区制定了《法律顾问处组织简则》,其中规定在人民法庭设法律顾问处,为诉讼当事人解答法律及诉讼制度中的疑难问题。这些虽然还谈不上是律师制度,但也为中华人民共和国律师制度的建立积累了一定的经验。

我国律师制度是在彻底废除了国民党政权下旧的律师制度的基础上,依照新的政治理念重新创立的。

首先,产生于新民主主义革命时期的辩护制度在宪法和法律中有所规定。1950年7月20日,中央人民政府政务院颁布了《人民法庭组织通则》,其中的第六条规定:“县(市)人民法庭及其分庭审判时,应保障被告有辩护及请人辩护的权利……”1954年9月中华人民共和国颁布的第一部《宪法》中“被告人有权获得辩护”的规定,事实上为律师制度在社会主义中国的建立提供了依据。

其次,1954年颁布的《人民法院组织法》第七条规定:“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。被告人有权获得辩护。被告人除自己行使辩护权外,可以委托律师为他辩护……”此规定进一步从程序上确立了辩护律师的法律地位。

在确定了刑事诉讼中的辩护制度后,中华人民共和国取缔了旧律师,解散了律师公会。鉴于当时还有一些旧律师,以律师名义刊登“启示执行职务”,中央人民政府司法部于1950年12月发布了《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》,该通报指出,由于已经废除了国民党的“六法全书”,若旧律师仍有非法活动,对于法院威信及人民利益均有危害,应予取缔。

1954年,我国开始筹划学习苏联模式建立中国的律师制度。1954年7月31日,中央人民政府司法部发布了《关于试验法院组织制度中几个问题的通知》,该通知决定在北京、上海、南京、武汉、沈阳、哈尔滨等大城市开展律师工作。到1956年年初,全国已有33个市县建立了律师组织,有158人从事律师工作。

1956年1月,国务院正式批准了司法部提出的《关于建立律师工作的请示报告》,该报告对律师的工作机构、性质、任务、任职资格等问题都进行了明确的规定,并建议通过国家立法正式确认律师制度。与此同时,司法部于1957年上半年完成起草《律师暂行条例(草案)》。

至1957年6月,全国共建立了19个律师协会,800多个法律顾问处,有专职律师2500多人,兼职律师30多人,形成了律师制度顺利发展的局面。[25]而且,在司法审判活动中,律师开始发挥独特的作用。据上海市1956年内9个月的不完全统计,1800多件有辩护律师出庭辩护的刑事案件判决后,被告人提出上诉、申诉的很少,基本上没有发现冤假错案,这不但减少了许多不应有的讼累,而且使法院和检察院提高了办案效率和质量。[26]

(2)彻底废除——律师成为右派分子

自1957年下半年起,由于受“左”倾思潮影响,律师制度受到极大的冲击。在席卷全国的“反右派斗争”中,中国的律师绝大多数被打成了右派分子。当时律师的主要职能就是刑事辩护,而律师被打成右派分子的主要原因就是“替坏人辩护”。1959年司法部被撤销,律师制度也随之夭折,其后二十多年特别是“文革”期间,律师制度实际上已被取消。

从1957年到1978年中国共产党的十一届三中全会之前,由于受“左”的政治思想路线的影响,律师制度因被当作社会主义制度的对立物而被彻底否定;律师机构及律师的执业活动完全被取消;执业律师纷纷改行他业。不仅如此,由于律师的辩护活动受到政治上的否定评价,被打成右派的律师蒙受了长期的非难和迫害。例如著名律师张思之先生既是1954年受命组建北京律师队伍的发起人,又是被打成右派分子的代表律师。

(3)方兴未艾——改革开放后的律师制度

在经历了十年“文革”后,伴随着政治上拨乱反正的进程,律师制度得以在中国逐步恢复。这不仅反映了新时期法律制度建设的实际需求,同时也体现了国家领导层对“极左”路线的深刻反思以及社会公众对自身权益保护的强烈愿望。这种需求和愿望为律师制度的恢复提供了良好的社会基础。

1978年《宪法》恢复了刑事辩护制度。1979年颁布的《刑事诉讼法》及《人民法院组织法》又对律师参与刑事辩护作了原则性规定。随后的一个标志性事件是,1980年8月26日,第五届全国人大常委会第十五次会议通过了《中华人民共和国律师暂行条例》(以下简称《律师暂行条例》),该条例对律师的性质、任务职责、权利、义务、资格条件及工作机构等作了明确规定。这是新中国成立以来有关律师制度的第一部法律,它的颁布使我国律师制度以法律形式固定下来,从而使我国律师制度的建立和发展走上了法制化轨道。

依据这些制度,自1979年起,全国从一些大、中城市继而到各个县、区,相继建立了法律顾问处或律师事务所;很快,到了20世纪80年代中期,律师执业机构已遍布全国各地;专职律师、兼职和特邀律师已具有一定规模;以刑事辩护为主导的律师的执业活动成为司法程序中的重要内容,律师制度在整体上得到全面恢复。

20世纪80年代中后期,在司法行政机构的倡导下,中国律师制度开始了探索和改革的进程。贯穿于这种探索和改革的深层思考是:中国律师制度及其实践如何更好地贴近和体现律师这一职业的社会本质;中国律师制度及其实践如何更好地适应并满足中国特定的社会要求,显示出其应有的功能和特色。

围绕这些主题,司法行政机构在广泛借鉴国外律师制度普遍性规则的基础上,认真总结我国律师制度恢复以来的运作实践,以国办律师事务所改制为主线,从扩大律师事务所权利,改革和调整律师事务所管理机制、用人机制以及分配机制入手,相继提出了一系列的改革方案。不少律师事务所也在司法行政机构及律师协会的支持下,以积极的姿态进行了富有创造性的改革尝试。

1993年,司法部根据我国社会主义市场经济确立和发展的要求,结合前期改革实践,提出并报经国务院批准了《关于深化律师工作改革的方案》(以下简称《方案》)。《方案》对中国律师的性质进行了重新界定,突破了以往在中国律师定性与定位问题上的禁区与束缚,恢复了律师作为社会法律服务专业人员、律师事务所作为社会法律服务中介机构的一般属性,拉近了中国律师制度与国际惯例的距离,为中国律师制度适应市场经济的确立和发展创造了条件。

该《方案》还对律师事务所的管理体制以及律师行业的管理体制提出了阶段性的改革思路和步骤。《方案》的出台适应了市场经济发展的需要。按照《方案》所提供的政策依据,大批合伙、合作律师事务所在各地成立,国办律师事务所也纷纷试行改制。各个领域的法学专业人才,包括在海外学业有成的专家学者踊跃加入律师队伍,不仅为律师队伍带来了活力,而且也在很大程度上改善了律师队伍的知识结构,提高了律师队伍的总体素质。中国律师业的发展也由此进入了一个新的阶段。

1996年5月,《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)正式颁布。这标志着中国律师制度的基本框架初步形成。《律师法(1996)》系统地吸纳了中国律师制度创立、恢复以及改革中所形成的实践成果,界定了律师职业所涉及的司法行政管理机构、律师自律组织、律师事务所和律师各自的法律地位以及各主体之间的相互关系,同时也在一定程度上涉及了律师与社会其他相关主体之间的职业联系。[27]

1980年到1998年期间,我国律师队伍发展迅速。据有关部门统计,截至1998年年底,全国共有律师101220人,其中专职律师60000多人,律师事务所已达8978家。

与此同时,律师的业务领域也有了较大拓展。1998年全国律师解答法律咨询4898647件,担任常年法律顾问235676家,代理民事诉讼526633件,代理婚姻家庭类案件166702件,代理经济诉讼414229件,担任刑事辩护296668件,办理涉外法律事务21618件。律师制度在保障和促进改革开放、经济发展,建立社会主义市场经济体制,健全社会主义民主与法制,维护社会稳定方面发挥了重要作用。在我国律师制度的发展历程中,《律师暂行条例(1980)》和《律师法(1996)》具有里程碑意义,前者标志着我国律师制度的恢复和重建;后者则集中体现了我国律师制度改革所取得的成就,也大大激发了律师队伍中蕴含的社会生产力,律师队伍因此得到了迅猛发展。

根据2022年8月司法部公布的统计数据,截至2021年年底,全国共有执业律师约57.48万人,其中专职律师约45.82万人,全国共有律师事务所约3.65万家。全国律师办理各类法律事务约1308.5万件,其中,办理诉讼案件约811.6万件,办理非诉讼法律事务约167.9万件。在律师办理的约811.6万件诉讼案件中,刑事诉讼辩护及代理约122.8万件,占诉讼案件的15.13%;民事诉讼代理约660.1万件,占诉讼案件的81.35%;行政诉讼代理约26.2万件,占诉讼案件的3.22%;代理申诉约2.4万件,占诉讼案件的0.3%。

由此可见,经过几十年的发展,无论是律师以及律师事务所的数量,还是律师办理各类法律事务的数量,都有了大幅增长,反映出律师在社会活动中的地位和作用的日益凸显。

4.我国当前辩护律师制度

(1)我国刑事诉讼法以及辩护制度的演变

辩护制度作为一个国家民主、法治、文明的象征,对于保障犯罪嫌疑人及被告人的合法权益、促进程序和实体公正、推动我国法治文明建设具有不可替代的重要作用。从中华人民共和国成立到“文革”,再到改革开放四十多年来,我国的刑事辩护制度在曲折中前进,得到了前所未有的建设与发展。

从中华人民共和国成立到1956年期间,我国没有正式的刑事诉讼法律、法规。最早的相关规定是1956年10月印发全国的《关于北京、天津、上海等十四个大城市高、中级人民法院刑事案件审理程序的初步总结》(以下简称《总结》)。该《总结》进一步明确了律师刑事辩护权的行使方式,比如法庭辩论阶段的辩论权以及辩论顺序等。1956年至1957年期间,全国人大、最高司法机关等部门也先后以发布各种文件的形式对刑事辩护权,包括会见权、阅卷权、调查取证权等权利的具体行使作出规定。

该《总结》在中华人民共和国的刑事诉讼法发展过程中具有举足轻重的地位,为随后1957年《中华人民共和国刑事诉讼法草案(草稿)》(以下简称《刑事诉讼法草案(草稿)》)、1963年《中华人民共和国刑事诉讼法草案(初稿)》(以下简称《刑事诉讼法草案(初稿)》)以及《刑事诉讼法(1979)》的出台提供了直接的文本基础。

1957年的《刑事诉讼法草案(草稿)》明确赋予了被告人委托他人进行辩护的权利,规定每名被告人的辩护人不得超过3人;规定了由人民法院指定辩护的事由和情形;规定了辩护人有与在押的被告人会见和通信的权利,还可以请求阅览卷宗、证物及摘录文件。需要特别提及的是,《刑事诉讼法草案(草稿)》还规定了被告人在有罪判决发生法律效力以前,应当被假定是无罪的人,即无罪推定原则。《刑事诉讼法(草稿)》还赋予了近亲属免除作证义务以及国家工作人员、医师、律师、助产士和宗教师等特定职业人员的拒绝作证特权。

1963年的《刑事诉讼法草案(初稿)》对辩护制度又有了一定的调整:首先,明确规定了自行辩护、委托辩护和指定辩护三种辩护类型;其次,规定辩护人(不限于律师)有阅卷权、会见权和通信权,但是必须经过人民法院的许可。但遗憾的是,这部在今天看来都依然不落伍的草稿,一直处在“草稿”阶段,始终没有进入任何的立法程序。

1966年“文化大革命”开始,这部《刑事诉讼法草案(初稿)》没有真正“落地”,但是,它为1979年首部《刑事诉讼法》的快速出台(三个月)奠定了坚实的基础。

1979年的《刑事诉讼法》是在《刑事诉讼法草案(初稿)》的基础上进行了两轮修改后形成的。关于辩护制度的内容,放宽了辩护律师的权利范围,辩护律师可以不经过法院许可而享有查阅案件材料、了解案情、同在押的被告人会见和通信的权利。其他的辩护人经过法院许可,也可以了解案情,同在押的被告人会见和通信。

伴随着《刑事诉讼法(1979)》的出台,还必须要提及的一部重要文件是《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》(以下简称“1979年64号文件”),这份文件首次提出了“社会主义法治”的概念,理顺了党与法律、司法之间的关系,取消了党委审批案件制度,再次重申了《刑事诉讼法》中的法律面前人人平等、严禁刑讯逼供等规定。

1996年《刑事诉讼法》进行了第一次大修改。这次修改,再次扩大了辩护律师的权利,改变了过去被告人在法庭审理阶段才可以委托辩护人的规定,允许犯罪嫌疑人在侦查阶段委托律师为其提供帮助。在审查起诉和法庭审理阶段,则可正式聘请律师。此外,该次修改还明确了法院“可以指定”法律援助律师(经济困难或其他原因)以及“应当指定”法律援助律师(盲、聋、哑或未成年人或可能被判处死刑的被告人)的情形。

与辩护制度相关的法律,不仅体现在《刑事诉讼法》中,还体现在《刑法》《律师法》等其他法律。比如1997年修订《刑法》时,其中第三百零六条专门以辩护人诉讼代理人为特殊主体规定了“律师伪证罪”,即在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。这被称为悬在律师头上的一把“达摩克利斯之剑”且备受诟病。

进入21世纪以后,我国刑事辩护权上的重大进步体现在《律师法(2007)》中。比如,关于会见权,根据《律师法(2007)》第三十三条的规定,犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托律师有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况;律师会见,不被监听。第三十四条关于阅卷权的规定,在审查起诉阶段,律师可以查阅的材料从以前的“与案件有关的诉讼文书、技术性鉴定资料”发展成“诉讼文书及案卷材料”。此外,《律师法(2007)》还对辩护律师的执业豁免权、执业保密义务、职业性质、执业特别许可制度、执业监管等作出了新规定。

回顾以上变革轨迹,不难发现,法律订立、修改进程在不断推进,社会大众的法治观念在不断进步,司法体制改革在持续深化,刑事辩护在各方因素的联动作用下逐渐在时间和空间上不断延伸,国家司法文明和人权保障事业在不断进步。

2012年《刑事诉讼法》再次修改,将“尊重和保障人权”正式确立为刑事诉讼法的任务,并在吸收司法经验的基础上对刑事辩护制度进一步予以完善。

一方面,根据《刑事诉讼法(2012)》第三十七条、第三十八条的规定,辩护律师在执业过程中遇到的“会见难”“阅卷难”问题基本上得以解决;明确了律师在侦查阶段的辩护人身份,保障了律师会见在押犯罪嫌疑人的权利以及会见期间不被监听的权利;第三十三条、第三十四条的规定扩大了法律援助适用的阶段和案件范围,从审判阶段扩大到侦查、审查起诉阶段,增加了精神病人和可能被判处无期徒刑案件的指定辩护。

另一方面,相关证据规则的确立也为辩护工作的实质开展提供了重要的制度保障。此次修正吸纳了非法证据排除规则、不得强迫自证其罪规则、直接言词规则以及专家出庭制度。这一系列证据规则与证据制度的确立使辩护律师在庭审中逐渐呈现出由被动到主动、由“防御”向“攻击”的转变态势。

此外,《刑事诉讼法(2012)》还充分贯彻、体现了无罪推定原则的基本精神。根据该法第四十九条的规定,检察机关应当承担证明被追诉人有罪的举证责任。相应地,第三十五条删去了“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”中的“证明”一词。这一做法并非多余,因为在法律未作此规定之前,实践中确实存在法院要求辩护人承担无罪辩护举证责任的情形。例如,在云南“杜培武案”中,原一、二审判决认为被告人及其辩护人没有提出证据证明被告人系无罪,故对其辩护意见不予采纳。

在随后的几年间,我国又陆续出台了一系列文件,包括中央深改组通过的《关于深化律师制度改革的意见》、两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》(以下简称《保障律师执业规定》)等,进一步完善刑事辩护律师的诉讼权利。

2017年,为了发挥法律援助值班律师在以审判为中心的刑事诉讼制度改革和认罪认罚制度改革试点中的作用,两高三部联合出台了《关于开展法律援助值班律师工作的意见》,最高人民法院、司法部还专门制定了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》(以下简称《刑事辩护全覆盖办法》)。

2018年,全国人大首次对《刑事诉讼法》以修正案的方式进行修改,在试点改革经验的基础上从立法上确立了值班律师制度,明确值班律师的职责是为没有委托辩护人的被追诉人提供“法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助”,在身份和职能上将其与普通辩护律师进行了明确区分。

随着2018年《监察法》的出台,2018年修正的《刑事诉讼法》对律师会见权进行了一定的限缩,仅限《监察法》范围犯罪案件在侦查阶段律师是无法会见的。对于贪污贿赂犯罪及经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,建立了刑事缺席审判制度。

此外,随着认罪认罚制度上升到法律层面,修正案也明确了侦查机关对于认罪认罚制度的告知义务——“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利,如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定”;以及辩护律师或者值班律师的在场见证权——“犯罪嫌疑人自愿认罪,同意量刑建议和程序适用的,应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书”。

(2)刑事辩护全覆盖——新改革、新突破

孟德斯鸠说:“在政治宽和的国家里,即使是一个最卑微的公民,其生命也应当受到尊重。国家在控诉他的时候,也必定要给他一切可能的手段为自己辩护。”[28]无论在审判过程的何种阶段,被追诉人如果缺乏有效的辩护活动,那么该刑事司法活动就是不公正的。[29]我国《宪法》第一百三十条、《刑事诉讼法(2018)》第十一条均规定了“被告人有权获得辩护”。但是,在实践中,由于各方面的原因,我国的刑事辩护率只有30%左右。[30]

2017年4月26日,司法部在当年的第一次新闻发布会上,首次提出要“逐步实现刑事案件律师辩护全覆盖”。2017年10月11日,最高人民法院、司法部联合发布了《刑事辩护全覆盖办法》,宣示我国在国家层面正式提出了“律师辩护全覆盖”的主张并实施。根据文件内容,我国目前的刑事案件律师辩护全覆盖主要是审判阶段的律师辩护全覆盖,具体而言包括以下内容:

①被告人除自己行使辩护权外,有权委托律师作为辩护人。

②被告人符合《刑事诉讼法(2018)》第三十五条、第三百零四条规定的情形,包括未成年人,盲、聋、哑人,尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,可能被判处无期徒刑、死刑的人,没有委托辩护人的,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

③除上述规定外,其他适用普通程序审理的一审案件、二审案件和按照审判监督程序审理的案件,被告人没有委托辩护人的,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这就将辩护范围扩大到法院适用普通程序审理的所有一审案件、二审案件和按照审判监督程序审理的案件,可以大幅度提升刑事案件的律师辩护率。

④适用简易程序、速裁程序审理的案件,被告人没有辩护人的,人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。

⑤在法律援助机构指派的律师或者被告人委托的律师为被告人提供辩护前,被告人及其近亲属可以提出法律帮助请求,人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。

《刑事辩护全覆盖办法》的颁布和实行是我国刑事诉讼制度的新改革、新突破,主要体现在以下三个方面:

①扩大了指定辩护的范围。我国的辩护主要分为自行辩护、委托辩护和指定辩护三种类型。新的规定突破了《刑事诉讼法(2012)》中关于法定法律援助的案件范围,将指定辩护范围扩大到审判阶段适用普通程序审理的所有案件,更好地保障被告人的辩护权。

②明确规定了指定辩护中的律师职责。在法律援助案件中,由于法律援助案件补贴较低和律师自身情况等一系列原因,存在一些辩护效果欠佳的问题。为此,《刑事辩护全覆盖办法》第20条规定了律师应当“会见被告人”、应当“阅卷并复制主要的案卷材料”、要做好“开庭前的准备”、参加“全部庭审活动”并进行充分的“质证、陈述”,要发表“具体的、有针对性”的辩护意见等,对律师的辩护工作进行了具体、严格的要求,让法律援助有了“质”的保障。

③多渠道加强了“律师辩护全覆盖”的工作保障。在经费方面,《刑事辩护全覆盖办法》提出了要开展“建立多层次经费保障机制”“有条件的地方可以开展政府购买法律援助服务”“探索实行由法律援助受援人分担部分法律援助费用”等系列探索工作,并要求“提高办案补贴标准并及时足额支付”,完善律师开展法律援助工作的经济保障。此外,“建立律师开展刑事辩护业务激励机制”、评选表彰优秀的刑事辩护律师等工作,提高了律师在法律援助案件中参与辩护的积极性。

“律师辩护全覆盖”制度的建立,有助于解决检察官在刑事案件中“少有对手”的“不平等对抗”的局面,帮助被告人解决由于自身法律知识不足导致举证不到位、质证不透明、辩论不充分的问题,使得控辩双方得以平等对抗。法官可以在双方的对抗碰撞中,更好地发现案件事实真相,这也符合“以审判为中心”的诉讼制度改革中“确保审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”的要求。“强化诉讼过程中当事人的辩护辩论权的制度保障”的要求也符合《世界人权宣言》中所要求的受刑事控告者所进行的公开审判要“获得辩护上所需要的一切保证”,顺应世界人权保障的潮流。[31]

但是,必须指出的是,受一些地方律师数量有限、经费保障不足、相关部门重视不够等现实因素的影响,“刑事辩护全覆盖”的完全落地,还有待时日,有待于从立法层面、制度层面进一步完善。比如,为了保障“全覆盖”的真正实现,可以从立法上规定法律后果:审判阶段没有辩护律师参与的,审判活动因违反正当程序而无效。

二、中国刑事辩护律师的职责定位

(一)律师职业定位的嬗变

律师的职责定位是律师制度乃至法治建设中一个最基本的问题,同时也是最重要的问题。律师的职责定位首先取决于律师的职业定位,职业定位不同,职责定位亦不同;职业定位不清晰,职责定位也不可能清晰。

我国在不同的社会历史阶段对于律师的职业定位有着不同的定性。回望我国律师制度的发展历程,从中华人民共和国成立后创建律师制度开始,到2007年《律师法》的修改,短短五十余年的发展充满着曲折坎坷。关于我国律师职业的立法,大致经历了以下几个发展阶段。

1.制度内的国家法律工作者

1980年公布的《律师暂行条例》(已失效)第一条规定:“律师是国家的法律工作者,其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助,以维护法律的正确实施,维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”将律师定位为“国家的法律工作者”是由当时的政治背景和社会环境所决定的。所谓“国家的法律工作者”,也就意味着律师以国家机构公职人员的身份从事法律业务,律师是“国家的人”,是“国家行政干部”。[32]其包括两层含义:第一,“国家的法律工作者”表明律师是国家的公职人员。因此,虽然律师是接受当事人的委托处理具体案件,但是律师与当事人之间并不是单纯的委托关系,也就是说律师代理当事人处理案件还包含公益目的。第二,既然律师是国家公职人员,那么其理应接受司法行政机关的领导,服从其指挥。

将律师定位为“国家法律工作者”是特定历史条件下的产物,这种定位决定了律师首先要维护国家的利益,这就违背了律师服务对象的社会性原则,使之难以全力为当事人服务,同时也降低了当事人对律师的信赖度。因此,律师作为国家公职人员的身份与其维护当事人合法权益的使命有时会存在冲突。

2.为社会提供法律服务的执业人员

1993年司法部在《关于深化律师工作改革的方案》中提出,要“充分发挥律师在国家经济生活和社会生活中的中介作用”,将律师视为市场经济的中介组织,并认为“律师是为社会服务的专业法律工作者”。这种定位以“为社会服务”来代替“国家法律工作者”,明确了律师服务对象的社会性。

继而,1996年5月15日,我国通过第一部《律师法》,其第一章第二条明确规定:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”从此,我国律师摆脱了“国家法律工作者”的定性,成为“为社会提供法律服务的执业人员”,律师的国家干部身份逐步演变为真正的职业身份。[33]

3.为当事人提供法律服务的执业人员

“律师是为社会提供法律服务的执业人员”的定性使律师职业能够与其他职业有较为明确的区别,但却缺乏了对律师服务对象特定性的考虑,致使社会公众对律师参与诉讼的作用存在疑虑。

2007年10月28日再次修正的《律师法(2007)》第二条第一款规定:“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”将律师的服务对象从“社会”修改为“当事人”,使得律师的服务对象更加明确具体。

总之,中华人民共和国律师制度的恢复是一条曲折的道路。从1979年恢复律师制度到2007年,我国现代律师制度经历了近三十年的蜕变演化,律师职业属性从“国家的法律工作者”演化为“为社会提供法律服务的执业人员”,再到“为当事人提供法律服务的执业人员”。这一律师职业定位演化历程说明,我国律师制度基本上完成了从国家化到社会化的过程。这个社会化的成果集中表现为“律师业与国家(相对于社会)关系上发生的以律师业逐渐脱离对国家经费和编制的依赖为主要特征的社会化活动”[34]。在业务对象上,表现为从主要为国家利益服务演化为包括国家在内的不特定当事人提供服务,这个现实成果是我国律师制度发展的核心内涵。

(二)最大限度地维护当事人的合法权益

律师的职责定位是律师制度中最基本的问题,然而,关于这个问题的理念分歧在我国至今并未解决。伴随着对律师职业属性认识的演变,关于辩护律师的职责定位也一直处于争议之中。辩护律师的职责到底是什么?是正义的化身,还是邪恶的代言人?一会被誉为“天使”,一会又被视为“魔鬼”,到头来成了一个不伦不类的“怪物”。这样的认识既迷惑了社会大众,甚至也误导了律师自身。有的律师对自己的定位也不是很清楚,例如,有些辩护律师认为律师就应当代表正义,甚至有人认为辩护律师的职责是与公诉机关相配合等。这些都是对辩护律师职责定位问题认识的偏颇之论。

其实,辩护律师的职责定位并不复杂,简言之,就是依法最大限度地维护当事人的权益。律师并不代表公正,而只能通过参与司法程序的整体活动去实现公正;律师也并不代表邪恶,即使为邪恶者辩护或进行代理,也是实现法律公正不可缺少的一部分。

当维护当事人利益与维护社会公平两个价值目标冲突时,律师应当将维护当事人利益作为积极义务,而将维护社会公平作为消极义务。因为,律师的职责就是以维护当事人利益的方式去追求公平正义。律师在维护当事人利益的基础上,与公权力抗衡,防止公权力滥用,进而达到维护社会公平的价值目标。所以,律师维护当事人利益的价值目标与实现社会公正的价值目标在本质上并不冲突。律师与法治共同为实现公平、正义而服务,但辩护律师本身并不代表法律的天平,而只是扶正这个天平的砝码。辩护律师维护公平、正义的作用,只能在其为当事人提供法律服务的具体过程中得以体现,其服务的宗旨就是在尊重法律、服从法律的前提下,运用法律手段最大限度地维护当事人的合法权益。

三、中国律师的社会使命

(一)律师与社会发展

律师与社会的发展是相辅相成的。在现代法治国家,社会事务的处理和社会成员的活动都必须服从法律的规制,这使得律师在社会生活中的作用变得越来越重要。同时,这也为律师的发展提供了良好的政治空间,使得律师能够在法治大背景下“茁壮成长”。

在西方国家,自中世纪以来,律师一直是备受人们尊敬的职业。以美国为例,很多管理者都是律师,从事法律职业的人构成了这个社会的贵族阶层。[35]“正是律师决定着我们的文明,大多数立法者都是律师。他们制定我们的法律,绝大多数总统、州长、政府官员以及他们的顾问和智囊团都是由律师担任的。他们执行着国家的法律。所有的法官都由律师担任,他们解释和实施国家的法律。……我们的政府是一个律师的政府,而不是一个人民的政府。”[36]著名法学家弗里德曼曾预言:“当代发展中国家的律师必须成为制订发展计划的积极负责的参与者。律师工作日益重要的作用,既非诉讼,也非解决争议,而在于决定政策所及的范围及其制定。”[37]虽然目前中国律师的社会地位不及西方国家,律师参政议政的作用还有限,但律师对社会的发展也起到了很大的推动作用。

改革开放以来,我国经济建设飞速发展,为律师制度改革打下良好的基础。我国初步建立了社会主义市场经济,国家的经济生活日益多样化和复杂化,这为律师行业的发展提供了广阔的市场,对中国法治建设提出了更高的要求,也显现出对中国律师角色进行新定位的需要日趋迫切。

鉴于近四十年律师制度变迁和律师领域的良性互动,对于律师职业来说,需要继续推进律师社会化改革,并以立法的形式确保律师社会化的成果;同时,以立法的形式加强对律师权利的保障,积极应对导致律师执业困境的各种因素。我国律师制度的改革发展只有在促进律师自由和保障律师执业权利实现的基础上,才能够积极回应社会多元利益保护的需要,也只有在满足这些需要的基础上,我国律师制度的发展才能够成为社会发展的助推器。

(二)当代中国辩护律师的社会使命

1.尽职尽责——为当事人利益最大化服务

律师的基本职能在于维护当事人的合法权益,律师通过担任法律顾问、代理人和辩护人为社会提供法律服务。因此,律师是有别于法官、检察官和法学家的法律实践者群体。其不同之处在于,律师是接受社会上不同的当事人委托为其提供法律帮助的法律实践者,是当事人利益和权利的捍卫者。为当事人服务,是律师的天职。律师追求正义的职责绝不是一个抽象的概念,而是通过依法维护当事人利益的特定方式去实现的。这是律师职业区别于其他法律职业的基本特征。所以,尽职尽责,为当事人利益最大化服务,始终是律师孜孜追求的目标,也是律师义不容辞的义务。

2.法律援助与公益诉讼

法律援助和公益诉讼,应当作为律师的一项职业伦理,它源于律师在法律实践中对司法正义的自觉追求和社会责任。中国律师有必要运用自身专业的法律技能服务于公益法律事务,以此来实现律师职业最基本的社会责任。律师职业就其内在职业伦理而言,要实现法律面前人人平等的基本目标,就必须保证人人都有平等接近正义的机会。

目前,中国仍有不少人由于经济、社会和文化等方面的原因陷入困境,属于处于不利社会地位的人群,即所谓的弱势群体。法律援助就是要向这些缺乏能力或经济困难的当事人提供法律帮助,使他们能平等地站在法律面前,享受平等的法律保护。实践中,律师是提供法律援助的主要力量。

公益诉讼是指组织和个人都可以根据法律法规的授权,对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为,向法院起诉,由法院追究违法者法律责任的活动。公益诉讼的目的是促进和保护公共利益,从理论上说,公益诉讼提起的主体包括一般民众、社会团体和检察机关。实践中,律师是提起公益诉讼较为常见的主体。律师提起公益诉讼,运用司法程序,可矫正在经济发展以及社会管理过程中出现的损害群众利益的某些偏失。

法律援助、公益诉讼都属于公益性活动,是律师商业性活动之外的重要活动,是律师参与法治社会建设的又一渠道和手段。

3.积极参与立法与社会政治生活

在不少西方国家,律师始终是政治力量的后备资源,律师在社会政治结构中居重要位置,他们直接参与并实际影响西方国家民主政治制度的运作。正如西方学者托克维尔所说:“国家常常需要一大批能干的律师去充实政治机构中的上层政治职位,以便不论在朝在野都能提出自己的政治建议。”[38]在中国,律师基于其法律专业技术优势、角色优势和职业优势,积极参与立法与政治生活同样具有重要的理论意义和实践价值。一方面,可以促使立法机关创新立法理念,开拓和利用多种立法资源,提高立法质量。另一方面,律师通过参与立法,可以提高自身的专业水平和社会影响力。

一般情况下,律师可以通过当选人大代表或政协委员提出和审议立法议案和提案,通过当选人大立法咨询委员、立法助理等方式参与立法。除此之外,律师还可以在执业过程中对立法活动和社会政治决策发挥作用。例如,可以通过接受立法部门的委托参与立法,或通过直接上书和大众传媒向立法部门提出立法建议,还可以通过参加立法论证会、听证会、座谈会等多种方式参与立法。

通过个案推动立法,更是律师参与立法和社会政治生活最普遍和最有效的方式。律师是参与社会生活最广泛、最深刻的职业群体,可以在代理案件的过程中发现问题并提出立法和修法建议。这是律师履行社会责任最可行也是最必要的方式。

政府法律顾问制度的建立和推行,为律师参与政治生活拓宽了途径。法律顾问可以提供以下法律服务:为政府重大决策、重大行政行为提供法律意见;参与法律法规规章草案和规范性文件送审稿的起草、论证;参与合作项目的洽谈;协助起草、修改重要的法律文书或者以党政机关为一方当事人的重大合同;为处置涉法涉诉案件、信访案件和重大突发事件等提供法律服务;参与处理行政复议、诉讼、仲裁等法律事务;等等。这些活动中,律师们可以大显身手,他们对不同利益有着敏锐观察力,他们对法律规范能够精准把握,他们能够熟练运用论辩技巧和说服艺术。更重要的是,律师来源于社会,在社会管理中有着相对独立的身份和地位,有时更能让民众接受和相信,在处置涉法涉诉案件、信访案件和重大突发事件,参与处理行政复议、诉讼、仲裁等法律事务中有着难以替代的优势。这些活动使得律师成为与政府事务相关的法治社会建设中的重要角色。[39]

(三)实现使命的基础与方式

1.提升理论水平与专业技能

如今社会上案件普遍增多,当事人对法律服务精细化和专业化的要求越来越高,律师需要具备扎实的理论功底和过硬的专业技能,才能更好地为当事人服务,最大限度维护当事人的合法权益。扎实的法学理论功底和丰富的法律实践经验,是成为一名优秀律师不可或缺的两个基本条件。

为此,律师要加强业务学习和知识更新,不断提升自我理论水平。现代社会已进入人类文明高速发展的时代,法律更新的速度很快,几乎每天都会有新的法律、法规出台。这就要求律师能够在第一时间内了解和掌握新法新规。而且,律师办案只熟悉法条是远远不够的,还需要加强基本理论的学习。很多案件在没有头绪时,就需要回过头来看看部门法的原理和原则,深入了解法律的精髓。要把律师做好,首先要把法理学好,要把原理、原则学好。一位合格的法律人必须吃准、吃透理念、原理、原则并可以运用自如。很多冤假错案的出现,都是源于对这些问题的错误认识。做律师不能犯这种错误,而且还要善于帮助其他人纠正这种错误。

律师还要积极参加各种业务培训,不断提升自己的专业技能。我国律师制度恢复以来,对律师基本操作技能的培训非常欠缺,可以说基本处于空白状态。绝大部分律师都是在摸索中前进,近年来,律师业务相关培训平台及各种线上、线下培训活动逐渐增多,律师应抓住各种学习机会,积极参加各种业务培训活动,并在自己的办案实践中,不断总结经验,将自己的培训收获运用到实践中去,不断提升自己的专业能力。

随着刑事诉讼制度的发展,庭审走过场、以书面辩护意见为主要载体的传统辩护方式将被摒弃。根据以审判为中心的刑事诉讼制度改革的要求,庭审实质化将是未来刑事辩护的重要方向。随着未来证人、鉴定人、专家辅助人、侦查人员出庭率的提高,对刑事辩护律师在法庭调查过程中的发问技巧等具体技能也提出了越来越高的要求。

因此,刑事辩护的专业化在未来将成为不可逆转的趋势。而不断提升理论水平与专业技能,则是每一位刑辩律师迫切而长期的任务。

2.及时更新理念

在我国的特定环境下,人治理念与法治理念的冲突与碰撞会持续较长的时间。在这个特定时期内,滞后的理念无疑是法治化进程的阻碍。所以,对于专业法律人士来说,理念的更新显得至关重要。

从宏观角度而言,人治与法治的本质区别何在?人治与法治各自的人性论基础是什么?从微观角度而言,律师的职责定位是什么?律师与正义的关系如何?律师与当事人的关系如何?这一系列问题,都是一位专业律师无法回避的。一位专业法律人士,如果对法治的本质缺乏正确而深刻的理解,对自己的执业理念都模糊不清,对自己的职责定位都搞不清楚,何谈尽职尽责?但是,在当前的中国社会,这些问题至今并没有被真正厘清而且仍然争议不断。

所以,与法治发达的国家相比,及时更新理念是中国律师一项更为特殊的任务。为此,律师不仅要不断加强理论学习,而且要随时关注法律更新的进程和价值观的变化,及时更新和调整自己的辩护理念。

3.修炼人格素养

律师的人格素养,主要是指律师的职业道德和责任心。

律师的职业道德,是律师在为社会提供法律服务的过程中,应当遵循的职业道德意识、职业道德规范和职业道德情操的合称。道德意识是律师内心深处对职业道德的理解和信服,对道德规范自觉信守的意念。而作为为社会提供法律服务的特殊行业,律师职业道德规范有其自身的特征。一方面,它是由中华全国律师协会通过规范性文件的形式来体现的,其中许多规范直接来源于有关法律、法规和行政规定。另一方面,律师违反律师职业道德规范一般会受到一定的制裁。

律师在办案过程中,要严格遵守《律师职业道德和执业纪律规范》的要求。律师应当忠于宪法和法律,坚持“以事实为依据,以法律为准绳”的原则出庭辩护。敬业勤业、尽职尽责、仗义执言、据理力争,是律师应当坚守的情操;举止端庄、诚恳谦逊,是律师不可缺少的风度。

律师的人格素养需要在长期的执业实践中修炼而成,刑辩律师应顺应社会发展潮流,自觉提高人格修养,使自己成为适应时代发展所需要的德才兼备的优秀人才。

责任心包括律师的立场性和原则性。律师的首要责任是依法维护委托人的利益,这也是律师的行为准则。所以,律师必须始终坚持对委托人负责的立场和原则。在任何情况下,律师都不能损害委托人的利益,即使在与委托人产生意见分歧而又无法取得共识的情况下,也不能违背委托人的意愿而提出不利于委托人的辩护意见。现实中,有的律师在被告人坚持不承认有罪的情况下,却以律师可以独立行使辩护权为由而坚持为其作罪轻辩护,以至于在法庭上与被告人发生冲突。这种做法是对律师辩护权独立性内涵的误解。律师独立行使辩护权的含义应该是独立于法律之外的其他各种因素的影响和干预,而不是独立于委托人的意志之外,因为律师的权利来自于当事人的委托,而不是国家的授权。

如果委托人的要求超出了法律规定的范围怎么办?例如,如果在有罪证据确凿的情况下,委托人坚持要求律师作无罪辩护,甚至公然要求律师帮助其伪造证据或者诬陷他人,律师应当如何应对?在这种情况下,律师首先应当以法律人的专业能力去影响和说服对方,力求与对方达成共识。在最终无法取得共识的情况下,律师则应当遵守三个原则:

①可以与委托人解除委托关系,放弃辩护,但不可以违背其意愿提出对其不利的辩护意见。

②律师不能提出不利于被告人的证据,因为律师负有对委托人隐私的保密义务,这种义务也是免作证权。

③在任何情况下,律师都不得帮助委托人伪造证据,这是律师职业道德的底线。

4.以个案推动社会发展与进步

从广义上说,律师的责任不仅包括对委托人的责任,还包括对社会的责任,因为律师执业所面对的各种权利义务关系涉及社会政治生活和经济生活的各个方面。律师的执业活动不仅关系到委托人的权利和义务,也关系到相对人的权利和义务。同时,律师的执业活动又与社会的法治大环境紧密相关。与某些单纯的技术性工作不同,律师的每一项执业活动乃至律师的自身权利都与社会生活中的各种权利义务关系相关联。正是律师职业这种特殊的社会属性,决定了律师所承载的社会责任更重要、更广泛。所以,律师的职业责任与社会责任具有十分密切的内在联系。

办好一个案件,可以防止一个错误,维护一次公正。如果因此能推动立法的改进,可以防止一类错误,维护一片公正,帮助一批人免受不公正的追究。这正是“个案推动立法”的意义所在。因此,一位具有强烈社会责任感的律师,应将“以个案推动立法”视为自己的使命。这也是其他从事法律实务工作的群体即司法人员的共同使命。

近年来,随着社会矛盾的不断多样化,实际案例日益复杂,因个案引发的立法或修法的契机不断出现。2003年3月,在广州务工的湖北青年孙志刚被收容并被打死一案,引发“《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否应该废除”的全民大讨论。著名宪政学者、全国人大秘书局副局长蔡定剑主持了“公民上书全国人大常委会要求对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查的案例分析会”。在会上,多名律师积极参与讨论、各抒己见。最终在同年6月,该办法被废除。遗憾的是,在这之前,收容遣送制度已经实施多年,近似的案例一再出现,都没有引起足够的重视,直到付出孙志刚被收容并被打死这样惨重的代价。

在新的问题出现时,如何更积极、更主动、更及时地发挥“个案推动立法”的作用,如何对典型个案深入分析和总结,以此考察立法的合理性和可操作性,及时提出修法建议,并大声呼吁,促使立法者及时解决这些问题,是律师应尽的责任。律师在办理案件的过程中,把自己的体会加以研究、分析、总结和提升,同时提出立法、修法的建议,提出司法改革的建议,这样就有了更重要的意义。律师不仅办了案子,做好了自己的事业,而且又推动了法治的建设,推动了司法改革的进程。因此,刑事辩护律师应时刻牢记“个案推动立法”的使命,通过个案推动法律的修订与完善,促进社会的进步与发展。

回顾过去,展望未来,刑事辩护业务一直都是挑战和机遇并存,尽管未来的道路布满荆棘,刑事辩护仍然是“皇冠上那颗璀璨的明珠”。