中国刑事辩护制度的回顾与展望[40]
中国刑事辩护制度的历史过于短暂，发展过程又充满波折，这种现实使中国刑事辩护制度的发展举步维艰，困难重重。但是市场经济与法治建设向纵深发展的大环境和世界现代文明与民主制度的影响和冲击，成为中国刑事辩护制度在曲折中快速发展的基础和动力。所以，中国的刑事辩护制度将出现一个迅速发展的时期，距离这个时期的到来将不会太久。
一、中国刑事辩护制度的短暂历史
由于历史的原因，与西方多数国家相比，中国刑事辩护制度形成的时间较晚，人们对于辩护权的认识在历史层面上相对陌生。
在西方国家，自古希腊时期就出现了古代“辩护士”的雏形，罗马共和国时期出现了“控诉式诉讼”，又称“辩论式诉讼”。《十二铜表法》曾确认了保护人制度，允许保护人帮助被告人进行辩护，对控告进行反驳，并且在法庭上可以询问证人，以及向对方证人交叉提问。罗马帝国时期，则出现了专门从事法庭辩护和以诉讼代理为业的人员，形成了历史上最早的律师团体。
在中世纪的欧洲，多数国家废除了古典控诉式诉讼，改变为纠问式诉讼。司法专横和罪刑擅断主义盛行，使辩护制度的发展受到遏制，并且出现了作为封建统治附属品的协助审判官说服被告人认罪的僧侣律师。但是，随着神权的逐渐削弱和王权的日益强大，世俗律师逐渐代替了僧侣律师。例如，在13世纪以后的法国，出现了大批受过系统教育，经过宣誓并注册登记的世俗律师。欧洲中世纪后期的律师制度的形成，为近代律师协会制度的确立奠定了基础。
而在中国，虽然在奴隶社会后期也曾经出现过类似于律师的诉讼代理人和“讼师”，但由于中国大一统的封建社会形成较早，在日臻完备的封建制度和法政合一的司法体系下，法律上不承认被告人的辩护权，所以，无论是刑事辩护制度还是诉讼代理制度都受到长时期的抑制，无法得以发展。唐朝以后，开始涌现了一批专门为人代写诉状的“讼师”。但是，一方面由于司法体系没有对辩护人和代理人的权利和地位进行确认，这些人无法出庭发挥作用；另一方面，由于封建统治者担心这些人的活动会动摇统治秩序，对于“讼师”的活动严加提防和限制，所以“讼师”的活动长期以来只限于为人代写文书的范围，“讼师”不仅没有合法地位，而且其职业性质也与律师有本质上的差别，因为“讼师”不能出庭辩护和代理诉讼。可见，中国漫长而发达的封建社会并没有辩护制度的萌芽。
近代辩护制度和律师制度的确立，以资产阶级革命的胜利为标志，而后日臻完备。然而，由于中国的资产阶级革命晚于西方社会几百年，直至1949年中华人民共和国诞生，律师制度在中国仅仅实行了几十年。并且，由于国民党政权统治时期的中国社会政治腐败，加上久经战乱，根本不存在民主与法治的社会环境，所以律师制度不可能得到完善与发展。相反，当时有一批接受民主思想，坚持民主与法治的律师却因勇于仗义执言而遭到压制乃至迫害。因此，在延续了几千年的封建社会已经瓦解而新的政权尚未建立的几十年里，中国实行的是一种残缺的律师制度。在这种情况下，人们对于律师制度、辩护制度以及律师职业和律师群体的认识，同样是残缺的。
中华人民共和国成立初期，新政权全面学习并吸收了苏联的立法与司法模式，并且坚持实行律师制度（主要是辩护律师制度），同时培养了一批法律人才。但遗憾的是，在1957年“反右派斗争”之后，受到法律虚无主义的影响，在“法治”思想遭到全面否定的同时，刚刚实行得极不健全的律师制度便匆匆夭折。
相隔二十几年之后，在1979年国家提出加强“法制”的同时，律师制度也开始恢复。到目前为止，律师制度已经实行了整二十年。回顾历史不难看出，在中国几千年的文明史中，律师制度的雏形曾经闪现过，但是很快就被封建社会的统治扼杀了；现代律师制度也确曾出现过，但是又在极不健全的情况下短时间夭折了。所以，可以认为，直至1979年以前，一个健全、完善的律师制度在中国并未真正得以确立。而1979年以来我国并不是简单地恢复了过去极不成熟的律师制度，而是在迅速地创立出一种与现代法治社会相协调的日趋完善的律师制度。
中国律师制度产生和确立的时间表明，直到今天，律师制度几乎还是一个崭新的事物。由此可见，中国律师制度的历史十分短暂。而这种历史的短暂性，也带来了中国律师制度发展和健全过程中的一系列问题。
二、中国刑事辩护制度发展中的波折与困惑
（一）律师职责定位的困惑，形成了律师在刑事辩护中的尴尬局面
1979年恢复律师制度后，由于全社会的法律意识普遍淡薄，对于律师作用的认识尚处于茫然状态，加之中国重刑轻民的传统，人们认为律师的业务主要是刑事辩护。又由于当时国家本位的思想过于浓重，许多人还认为律师也同样是国家专政机器的重要组成部分，所以，彼时的中国将律师定位为国家法律工作者，认为律师进行刑事辩护的作用同样是配合侦查，配合司法机关打击犯罪活动。在这种定位之下，律师事务所由国家设立，律师事务所的人员及业务管理完全是由司法行政机关负责，律师的职能直接置于政府的统一管理之下。这种定位，决定了律师是在政府的指派下去接受当事人的委托，而并不可能对当事人负责，因而也不可能取得当事人的完全信任。
律师制度发展的历史表明，律师制度应公正司法的客观要求而产生，是对罪刑擅断主义的否定。律师的作用就是在取得当事人信任的前提下，为维护当事人的权益而进行辩护活动。律师的职能决定了其与公诉机关的对抗性，同时也决定了其身份的非官方性。虽然辩护制度的根本作用是通过维护司法公正而维护国家的统治秩序，但是作为司法活动中一种制约性因素，其直接作用则必然表现为与公诉机关的对抗性关系。
然而，正是由于当初人们对于这种对立统一关系缺乏清楚的认识，形成了在观念上对律师职能的错误定位，使律师在辩护活动中难以发挥作用，也难以取得当事人的信任。与此相联系，在一部分社会公众的认识中，律师被看成是替坏人说话的人，甚至连律师自身也往往不敢于面对自己的职责，经常谨小慎微地履行辩护职责，生怕引起司法机关乃至社会公众的谴责，被指责为立场错误。同时，被告人及其亲属也并不完全信任律师，更不热衷于求助律师。在这种尴尬的处境中，刑事辩护走过场的现象比较普遍，控辩双方的对抗关系并未真正体现。在外国人的印象中，中国律师不过是政府意志的执行者，不可能真实地维护当事人的权益。
对律师的职责定位感到困惑的最典型例子，就是对于律师保密义务问题的争论。在恢复律师制度的初期，法律界曾发生一场关于律师对当事人是否负有保密义务的争论。有观点认为，如果律师发现被告人或犯罪嫌疑人曾犯有司法机关尚未知晓的罪行，有义务向司法机关举报，而没有义务为其保密。理由就是律师作为国家法律工作者，首先应当对国家和法律负责。这场争论持续了几年时间，终于以承认律师对当事人负有保密义务而告终，并将这一原则在《律师法》中加以确认。可以认为，这场争论的结果标志着中国律师职责的定位问题得到了基本解决，即律师不再被定位为国家法律工作者，而是为社会提供法律服务的执业人员。
（二）律师参与刑事诉讼的被动局面，限制了刑事辩护的功能
在《刑事诉讼法（1996）》实施以前，法院一直采用职权主义的纠问式审判方式，并且，律师只有在检察机关提起公诉以后才可以接受委托参与刑事案件，行使辩护职能。
在纠问式审判方式下，法庭在事前全面研究案情之后，按照既定的思维框架主动审案，成为审判活动的核心。而公诉人事实上则成为法官的协助者，以举证、讯问甚至是审问的方式在协助法官审案。辩护律师则只能处于被动地位，既无法与公诉方平等对抗，也没有主动权，只能根据在案卷材料中发现的某些疑点和问题进行质疑和发表辩护意见。更被动的是，法官是在了解公诉人指控犯罪的单方面证据材料之后开庭审理案件，并不是同时了解控辩双方的不同证据和同时听取双方的不同意见。在这种法官已经先入为主的情况下，律师的辩护意见更加难以受到重视。
造成刑事辩护被动局面的另一个原因，就是律师介入案件的时间过晚。按照《刑事诉讼法（1979）》的规定，律师在侦查和审查起诉阶段不能接受委托介入刑事案件，致使律师既无法及时了解案情，调查取证，又无法保障犯罪嫌疑人和被告人在这两个阶段中的合法权益，更无法监督和制约侦查机关和起诉机关侦查起诉活动的合法性。虽然律师在审判之前可以看到全部案卷材料，但这种事后的知情权只是一种被动的权利，并不能改变既成的事实。所以，律师的作用就如同“鸡蛋里挑骨头”，只能从侦查、起诉机关的错误和疏漏中发现问题。在这种局面下，刑事辩护功能的局限性是显而易见的。
综上可见，在律师制度恢复的初期，由于律师定位的错误和立法上形成刑事辩护的被动局面，刑事辩护的功能受到了比较大的限制，与此相联系，控辩双方实质并未形成真正的对抗关系，可以说仅仅是种表面形式的对抗关系。在这种关系的背后，自然隐含着相互配合的意思，而制约作用却表现得相当薄弱。
（三）刑事诉讼立法的重大突破及其后果
在《刑事诉讼法（1979）》实施的过程中，随着人们对律师制度与作用的理解和认识不断深化，随着对发达国家的诉讼理念和诉讼模式的学习和借鉴，人们对于律师职能定位的认识发生了较大的转变。相应地，律师事务所由官办转为民办，律师的管理由行政管理过渡为行业自律；律师由具有国家工作人员身份的国家法律工作者转变为无公职、无工资待遇的社会法律工作者。在律师脱下了国家公职人员的外衣、去掉了官方色彩之后，无论是在社会公众的眼里还是在律师群体自身，其职业性质的定位都发生了巨大的转变。在摆脱困惑并形成这种转变的过程中，人们已经开始寻求一种控辩双方真正的对抗关系。正是在这种寻求和尝试中，立法中的弊端越来越明显地暴露出来：原有的刑事诉讼规范和审判方式无法体现控辩双方真正的对抗关系，从而无法保障刑事辩护作用的有效发挥。
《刑事诉讼法（1996）》正是在这种形势之下产生的。
《刑事诉讼法（1996）》的发布，在我国刑事立法史上具有重大意义，因为它在诉讼原则和立法的价值取向上都实现了重大突破。其中，规定了律师自侦查阶段就可以介入刑事诉讼，确立了无罪推定原则，改革了庭审方式。在中国这样一个法治历史十分短暂、公民的法律意识十分淡薄的国家，在第一部法律实施十几年后就能够进行如此重大的突破性修订，其历史意义是不可忽视的。根据《刑事诉讼法（1996）》的规定，刑事辩护业务的内容和工作方式发生了明显变化。例如，律师可以在侦查阶段介入刑事案件，为犯罪嫌疑人提供法律帮助并代理提出控告与申诉，申请取保候审；律师可以在审查起诉阶段调查取证并与公诉机关交换意见；在控辩式的审判方式中，法庭质证与辩论交叉进行，控辩双方可以相互针对地交叉举证、质证等。从总体上看，这些规定大大提高了辩护律师的地位，强化了刑事辩护的作用，也加强了对被告人权益的保护，应当被视为中国辩护制度向正常化发展的一个重要转折点。
然而，由于中国法治建设和司法结构尚不成熟的特定现状，《刑事诉讼法（1996）》在修订中也留下了一些难以避免的缺憾。例如，《刑事诉讼法（1996）》规定了律师调查取证时证人的拒绝权，作出了律师向被害一方调查取证时苛刻的限制性规定；与《刑法》配套，规定了辩护人（诉讼代理人）毁灭证据、伪造证据妨害作证罪。在规定公诉机关不向法院移交全部案卷的同时，却没有规定证据展示制度等。在《刑事诉讼法（1996）》的实施过程中，这些问题的副作用已经十分明显，致使律师的刑事辩护活动出现了许多难以克服的困难；律师参与刑事案件的时间虽然大大提前了，律师在庭审中的地位也在形式上变得主动了，但是，由于调查取证权的限制，由于充分阅卷权的取消，由于担心受到妨害作证罪的指控等，律师仅享有抽象的权利，而事实上却被捆住了手脚，无法充分行使律师应有的辩护职能。
在律师面临困境的同时，侦查机关和公诉机关也面临挑战和不同程度的困惑。由于职能和角度不同，也由于对律师的性质和职能的认识仍存偏见，他们对于立法修改后急剧扩张的律师权利难以接受，并且心存疑虑。
在《刑事诉讼法（1996）》修订过程中，律师提前介入刑事案件成为最敏感的问题和矛盾的焦点。侦查机关长期以来形成的侦查方式和思维定式，使他们难以接受在侦查环节允许律师参与的现实，担心律师会妨碍侦查甚至会帮助犯罪嫌疑人增强反侦查能力。检察机关对于立法赋予律师的平等对抗地位也缺乏认同感，其认为国家公诉机关与自由职业者不应当平起平坐，甚至认为律师为获取经济利益可以无所不为。因而，侦查机关和检察机关对于律师的刑事辩护活动产生了一定的抵触情绪并处于高度戒备状态。
思维惯性、行为惯性，加上《刑事诉讼法（1996）》修订中的种种缺憾，使刑事立法和司法改革因在快速前进中面临困境而突然刹车。具体表现为，在《刑事诉讼法（1996）》实施的初期，律师与侦查机关和检察机关之间的对抗关系急剧升级，控辩双方已经发展成为一种冲突性的对抗关系。这种局面所带来的直接后果是，一部分律师放弃或疏于办理刑事案件而另辟蹊径，刑案律师出庭率大幅度下降。
《刑事诉讼法（1996）》修改和庭审方式改革带来的前述现象，反映了我国刑事立法与司法改革的决心和力度与法治建设不成熟之现状的矛盾。我国法治建设的历史至今只有二十年，而观念的转变却需要时间，对新事物的认同也需要实践的检验。在短暂的时间里，推动改革则必须付出代价。
令人欣慰的是，目前，改革的成果已经开始显现。
在《刑事诉讼法（1996）》实施三年以后的今天，新的审判方式已经逐渐被接受并显出优越性，控辩双方的对抗关系已经开始缓和，刑事辩护的作用得到社会各界的广泛关注。这个事实表明，刹车的列车已经在新的起点上重新启动，也进一步表明了加大力度实行立法与司法改革的必要性。
三、中国刑事辩护制度发展的趋势与前景
《刑事诉讼法（1996）》实施三年以来，刑事辩护制度发展受阻引起了多方面的关注和思考：一方面，立法机关和最高司法机关针对此焦点问题相继颁布系列解释和补充性规定，以弥补立法中的缺憾，缓解各方矛盾。另一方面，人们注意到，在法庭上没有律师或者律师不了解控方证据的情况下，抗辩审判方式难以推行；如果在审查起诉阶段与辩护律师交换意见，反而有利于提高诉讼质量；在侦查阶段，律师的介入并未引起妨碍侦查的严重后果，反而促进了侦查人员素质的提高和侦查方式的改进。于是，控辩双方冲突性对抗的坚冰开始融化，双方的芥蒂逐渐消除。
一年以前，北京市东城区人民检察院与中华全国律师协会合作，率先进行试点，对全国律师作出十项承诺，以保障和支持律师在侦查阶段和审查起诉阶段充分行使辩护权。这一尝试收到了较好的效果，其他一些省市也相继作出了类似的尝试。法学理论界对于辩护制度的发展一直予以格外的关注，提出了大量有价值的理论依据和建议；而在律师界本身，则从未停止过对出路的探索和对权利的抗争。中华全国律师协会以各种议案和建议的形式向立法机关反映情况，并以各种形式与公检法三机关沟通、协调；中华全国律师协会刑事专业委员会制定了《律师办理刑事案件规范》，该规范成为我国第一部由律师自行制定的自律性操作规则。
值得重视的是，在立法改革引起了司法实践中的某些冲突之后，这些冲突又引起了人们对诉讼理念的更深层次的思考，其思考的深度与范围已经超出了立法改革当时的预想。例如，证人出庭作证问题、证人作证义务问题、被告人沉默权问题、违法取证的排除问题、庭前证据展示问题、司法鉴定的启动权问题、鉴定人出庭接受质证问题等。这些问题目前已经受到立法机关和司法机关的密切关注，提上了立法机关的议事日程，其中有些问题已成为新闻界广泛关注的热点。而这些问题的解决，标志着我国刑事辩护制度正在走出摆脱困境，向更高层次发展的开始。
2000年3月，最高人民检察院和中华全国律师协会就庭前证据出示问题展开了实质性探讨。中华全国律师协会提出了证据出示规则的初步方案，有望在短期内，与最高人民法院和最高人民检察院达成共识后予以推行。同年4月，全国人民代表大会法制委员会专门针对证据立法问题召开了高层座谈会，与会者对前述热点问题进行了深入讨论，并认为证据法的出台势在必行。
这一系列现象表明，刑事辩护制度所面临的困境已经开始缓解，同时，在缓解的过程中又提出了立法改革与司法改革的新课题。这种过程无疑会促进刑事诉讼程序的科学化与完善化。
如前所述，在法治建设中，同时也是辩护制度恢复后的二十年短暂历史中，我国的辩护制度尚处于很不成熟的阶段。在这个阶段中，控辩双方的关系由形式上的对抗至《刑事诉讼法（1996）》修改后发展成为冲突性的对抗。到目前为止，人们已经比较清醒地认识到，这两种不正常的关系都是刑事辩护制度乃至法治建设本身极不成熟的表现。在一个成熟的法治社会中，控辩双方的关系应当表现为一种理性化的对抗。目前，这种理性化对抗关系的基础已经开始形成，这个事实预示了我国刑事辩护制度向成熟期发展的必然趋势与前景。