一、 纵向法律保留中的理论与实践问题

在我国，国家机关之间的权力配置，特别是立法权的配置，主要受法律保留原则的影响。若将法律保留原则中的“法律”作狭义理解，那么该原则应包括两个方面，一是横向的，即中央立法机关针对中央行政机关的保留；二是纵向的，即中央立法机关针对地方立法机关的保留。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第11条所规定法律保留制度即包括横向和纵向两个维度。但目前关于法律保留的研究重点落在横向保留之上，国内外学术界对纵向维度的保留关注极少。

而有关横向法律保留的讨论通常将法律保留与基本权利保护结合起来，认为法律保留的意义在于防范其他权力(主要是行政权力)对基本权利的侵犯。²该理念在各个具体领域法律保留理论建构中均有体现。例如，罪刑法定、税收法定等原则被提出的主要目的即在于保护基本权利，避免公民的自由和财产受到国家权力的恣意干涉。³组织性法律保留的讨论在逻辑上也受到基本权利保护学说的影响。虽然通常来说，国家机构的组织是国家的内部问题，并不直接干涉公民的基本权利，但德国学者指出，基本权利不仅需要实体法保障，也需要相应的组织和程序形式予以保障，所以组织问题也有法律保留的必要。⁴在这一原理下，我们可以继续推导出司法制度法律保留的必要性，因为诉讼和仲裁程序对于基本权利的实现也是重要的。

传统法律保留的规范理据一般被认为是宪法层面的法治国原则和民主原则。其中，法治国原则主张国家内部以及公民与国家的关系都由法律来调整，因为法律具有一般性、可预见性、可度量性等，可使权力受到较好的控制。民主原则则要求一切权力来自人民，故而民主正当性越强的机关就越有作出重大决定的权能。上述原则在我国分别对应于规定“依法治国”原则的《宪法》第5条和规定“人民主权”原则的《宪法》第2条。

然而，即便我们从上述原则中可以导出横向法律保留的必要性，这是否意味着我们也能够同时运用这些原则解释纵向法律保留的必要性？另外，基本权利保护的理念具有在中央和地方之间划分立法权限的功能吗？事实上，通过简单观察即可发现，纵向关系与横向关系存在明显不同。在横向保留中被重点防范的行政权力在运作模式上不体现法治国原则和民主原则，因此其行为需要接受法律保留原则的约束；但在纵向保留中，被防范的主体主要是地方立法机关，他们的运作模式和中央立法机关一样，都是民主的、审议式的。既然地方立法机关也能够代表民意并制定具有一般性、可预见性、可度量性的规则，那么地方立法为什么和行政机关制定的规则一样不能限制基本权利？沿着这个思路推理，我们会发现罪刑法定、税收法定、组织法定、物权法定等原则的适用在纵向维度上变得十分可疑。

其一，罪刑法定原则在理论上必然禁止地方性法规规定犯罪与刑罚问题吗？我国《立法法》和《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)都将犯罪与刑罚的规定权限制于法律，这在实践中表现为由《刑法》作统一规定。不过，我国刑法理论上关于罪刑法定的讨论重点强调的是行政机关或司法机关无权制定与犯罪和刑罚有关的规则，极少涉及地方立法的规定权，⁵通常只是顺带指出地方性法规与行政法规一样，不应规定刑事责任。而从域外实践看，不仅许多联邦制国家存在州层面的刑事立法，部分单一制国家的地方立法机关亦可设定刑罚。如日本宪法虽然规定了罪刑法定原则，但其地方条例仍然可以设定刑事责任。我国严格禁止地方立法设定刑罚从理论上如何解释？

退一步说，即便地方立法机关不能创设犯罪与刑罚，那他们可以对刑法条文作补充规定吗？事实上，《刑法》分则中大量关于“行政犯”的条款必须借助具体管理规范方能认定犯罪。如《刑法》第342条之一规定：“违反自然保护地管理法规，在国家公园、国家级自然保护区进行开垦、开发活动或者修建建筑物，造成严重后果或者有其他恶劣情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”地方性法规能对此条中的“其他恶劣情节”概念进行细化规定吗？“违反自然保护地管理法规”中的“管理法规”是否包含地方性法规？根据目前刑法学界较有影响力的学说，行政法规可以补充规定罪状，⁶那么地方性法规是否可以？

其二，税收法定中的“法”是否必须是狭义的法律，可否包括地方立法？《中华人民共和国税收征收管理法》第3条规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。”根据该条，地方立法机关无权决定收什么税、收多少税的问题。但从行政管理的角度说，将税政权在一定程度上分配给地方，有助于地方政府更好提供满足自己辖区居民偏好的地方性公共物品。⁷同时，虽然大部分税种设立的目的是为政府增加财政收入，但还有一些税种目的在于调整课税对象的行为，属于管制性税收，如奢侈品税、环境污染税等。管制性税收与其他行政管理手段一样，在部分情况下会具有明显的地域差异，因而有被分散规定的必要性。另外，我国各地政府大量规定了各类税收优惠措施，如“先征后返”“财政奖励”“购房抵税”等；⁸虽然这些税收优惠措施带来了大量的政策乱象，但它们也体现了地方在财税问题上进行灵活操作的需要。狭义税收法定模式将税收立法权集中于中央，不利于满足不同地域的偏好，因而遭到部分学者的质疑。⁹若要继续维持该模式，则我们需要在基本权利保护之外为其寻找更进一步的规范支持。

其三，地方国家机构是否可以由地方立法设置？根据《立法法》第11条，各级人民代表大会、人民政府、监察委员会、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权应由法律规定。不过，对于一个幅员辽阔、人口众多的大国来说，不同地方对国家机构的需求可能是十分不同的。以行政组织为例，我国的地方政府事实上在大规模地设立派出机关或派出机构，最典型的是开发区管理机构。这些开发区管委会虽然没有《宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)上的依据，但有些获得了地方性法规层面的确认。如《江苏省开发区条例》第23条规定：“开发区管理机构作为所在地县级以上地方人民政府的派出机关，在规定的职责范围内行使经济管理权限，提供投资服务。”从我国社会经济发展的实际情况看，开发区管理机构不像一级地方政府那样具有稳定性，可能会随着自身使命的完成而被撤销，所以有关开发区管理机构的规范不适宜作为一种稳定的全国性法律制度存在。但是，这类机构毕竟在实质上承担了地方人民政府的相应功能，通过地方性法规规定其组织和职权是否合适？以基本权利保护理论来回答上述问题是无力的，因为这些组织根据地方立法的规定设立，亦受民主代议机关的限制，并不存在明显侵犯基本权利的风险。

以上例子说明，虽然基本权利保护可以作为罪刑法定、税收法定、组织法定在横向权力配置中的理论基础，但它无法圆满解释这些原则为何在纵向的权力配置中仍然要发挥作用。除此以外，我们还可以发现，部分需要法律保留事项和基本权利之间不存在必然联系。例如，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第116条将物权的种类和内容的规定权限制于法律，此即物权法定原则。但物权法定原则并不涉及公民和国家之间的关系，因此也不涉及公民基本权利的保护。这进一步提示我们，纵向法律保留背后的理论基础不同于横向法律保留。《立法法》第11条虽然简单表述说“下列事项只能制定法律”，但其纵横两个维度背后对应的应当是两种不同的理论，而不同的理论基础会导致不同的保留范围。

所以，我们有必要发展独立于横向法律保留的纵向法律保留理论。纵向法律保留理论不仅要解决哪些事务归中央、哪些事务归地方的权力配置内容问题，同时还要解决这些权力的配置形式问题，即谁来负责央地立法权的配置以及立法权在中央和地方之间如何调整。另外，从内容和形式两个维度看，纵向法律保留模式有别于在宪法中直接划分纵向权力的联邦制分权模式，其具有在理论上独立存在的必要性。

2 参见张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，载《法学家》2008年第1期；蔡宗珍：《法律保留思想及其发展的制度关联要素探微》，载《台大法学论丛》2010年第3期；赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期。

3 参见陈兴良：《罪刑法定主义的逻辑展开》，载《法制与社会发展》2013年第3期；张守文：《论税收法定主义》，载《法学研究》1996年第6期。

4 参见〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第118页。

5 如张明楷教授在其撰写的教材中仅谈及行政法规、习惯法和判例法能否成为刑法的渊源，未提及地方性法规。参见张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社2016年版，第49页。有少数文献提及了地方立法在刑事责任规定中的功能，但只是一笔带过，未作过多理论展开。参见高巍：《重构罪刑法定原则》，载《中国社会科学》2020年第3期。

6 参见张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期；张明楷：《刑事立法模式的宪法考察》，载《法律科学》2020年第1期。

7 殷存毅、夏能礼：《“放权”或“分权”：我国央—地关系初论》，载《公共管理评论》第12卷，清华大学出版社2012年版，第25页。

8 熊伟：《法治视野下清理规范税收优惠政策研究》，载《中国法学》2014年第6期，第156页。

9 参见苗连营：《税收法定视域中的地方税收立法权》，载《中国法学》2016年第4期。