第三节 对“未告知恐吓信息”的分析

刘暖曦未向江歌告知陈世峰已向其发送恐吓信息(两次声称“我会不顾一切”)，是否构成犯罪或侵权？可以肯定，未告知恐吓信息在行为形式上属于不作为。判断未告知恐吓信息是否构成不作为的犯罪或侵权，首先需要回答，在刑法上和在侵权法上，刘暖曦是否有向江歌如实告知恐吓信息的作为义务。从目前的讨论来看，这个问题存在较大的争议。¹为了论述方便，下文将刘暖曦收到陈世峰“我会不顾一切”的恐吓信息的时点称为“时点Ⅱ”。

一、刑事责任的分析

未告知恐吓信息涉嫌构成不作为的故意杀人罪和过失致人死亡罪。不作为犯的客观构成要件由以下五部分组成：(1)行为人有作为义务；(2)行为人违反了作为义务；(3)发生了法益损害结果；(4)行为人对作为义务的违反与法益损害结果之间具有刑法因果关系；(5)如果是不纯正不作为犯，还要求行为人的不作为与作为具有等置性。²无论是讨论未告知恐吓信息是否构成故意杀人罪，还是讨论它是否构成过失致人死亡罪，都需要首先讨论作为义务。而且，作为义务的有无并不受主观罪过形式的影响。所以，这里暂不区分故意杀人罪与过失致人死亡罪，一并讨论作为义务的有无问题。如果答案是否定的，就可以直接排除该行为的刑事责任；如果答案是肯定的，再结合具体罪名展开分析。

在刑法理论上，“作为义务”和“保证人地位”通常被视为同一个概念。但实际上，二者还是存在一定的差异。作为义务可以分为抽象的作为义务和具体的作为义务，而保证人地位其实就是抽象的作为义务。在理论逻辑上，只有先肯定了保证人地位(抽象的作为义务)，才能进一步判断有无具体的作为义务。

关于保证人地位的来源，刑法学界存在形式作为义务论与实质作为义务论之争。形式作为义务论认为，刑法上的作为义务有四个来源，分别是：(1)法律的规定；(2)职务或业务的要求；(3)法律行为(主要指合同);(4)先行行为。³前三种来源显然在本案中无迹可寻。需要考虑的是，刘暖曦之前的行为是否属于先行行为？关于先行行为的成立范围，学界还存在激烈的争论。⁴不过可以肯定，刑法上的先行行为必须是行为人之前实施的、使得被害人的法益陷入紧迫危险的行为。在收到恐吓信息而未告知之前，刘暖曦实施过的与江歌有关的行为客观上导致江歌被卷入了刘、陈二人的冲突之中，⁵但是并没有直接造成江歌陷入紧迫危险的状态。事实上，在刘暖曦收到恐吓信息而未告知时，江歌正在学校上课，处于相对安全的状态。所以，不能将刘暖曦之前的行为认定为先行行为。

实质作为义务论认为，保证人地位的产生有两种途径。一是基于对危险源的支配而产生的监督义务，具体包括：(1)在自己控制领域内对危险物品的管理义务；(2)对与自己有特定关系的第三人(被监护人、下属)的危险行为加以监督的义务；(3)由自己的先行行为引发的结果防止义务。二是基于与法益主体的特殊关系而产生的保护义务，具体包括：(1)从家庭关系中产生的保护义务；(2)从紧密的生活共同体或危险共同体中产生的保护义务；(3)基于对保护功能的接管而产生的保护义务；(4)基于组织地位与职责而产生的保护义务。⁶本案的危险源即陈世峰并非刘暖曦的监护对象，而且，上文已析，刘暖曦此前的行为也不属于先行行为。所以，刘暖曦不可能通过第一种途径获得保证人地位。刘暖曦与江歌并非家人关系，而且，刘暖曦没有特殊的组织地位与职责。所以，这里需要考虑的仅仅是第二种途径中的生活共同体、危险共同体及保护功能的接管。

生活共同体是指数人稳定地生活在一起而自然形成的共同体。它是由家庭关系衍生出来的一种身份关系。不过，并非所有的生活共同体都足以产生刑法上的保证人地位，其中只有类似家庭关系的紧密的生活共同体(主要指类似婚姻的未婚同居关系)才能产生刑法上的保证人地位。⁷刘暖曦与江歌系朋友关系，且二人住在一起长达两个多月，可以认为，她们组成了一个临时的生活共同体。但是，这个生活共同体是松散的、临时的，远远达不到足以产生刑法上的保证人地位的紧密程度。危险共同体是指数人在共同从事某项高度危险的活动(例如登山、潜水、探险等)的过程中为了共同抵御典型的危险而结成的相互信赖对方会救助自己的共同体。刘、江二人并没有从事某项高度危险的活动。而且，二人合住在一起也并非为了共同抵御某种危险。所以，她们没有组成危险共同体。

基于对保护功能的接管而产生保证人地位，既包括形式作为义务论所强调的因法律行为(合同)而产生保证人地位的情形(例如保姆对于小孩的保证人地位、游泳教练对于学员的保证人地位)，也包括双方没有合同约定的情形。例如，某甲将因重伤而倒在路边的某乙接到家中加以照料，某甲便会由于对保护功能的接管而获得对某乙的保证人地位。对保护功能的接管之所以能够产生刑法上的保证人地位，是因为它会使得被保护者产生对行为人的依赖关系，而这种依赖关系会限制或者排除被保护者通过其他途径获得保护的可能性。⁸在本案中，刘暖曦没有接管对江歌的保护功能，江歌也没有产生对刘暖曦的依赖。

综上所析，无论是按照形式作为义务论，还是按照实质作为义务论，都会认为，在时点Ⅱ，刘暖曦对江歌没有刑法上的保证人地位。相应地，刘暖曦不会因为没有向江歌告知收到恐吓信息而构成不作为犯罪。

二、侵权责任的分析

侵权法论著在讨论不作为侵权时很少使用“保证人地位”一词，但是笔者认为，使用“保证人地位”一词并将其与具体的作为义务区分开来，对于侵权法同样有积极的意义。关于侵权法上保证人地位的来源，学界存在多种看法。杨立新教授认为，侵权法上的作为义务是法律义务，特定的法律义务来源主要有三种：(1)法律的直接规定；(2)职务或义务的要求；(3)行为人的先行行为(以下简称“三来源说”)。⁹程啸教授认为，侵权法上的作为义务有以下五种类型：(1)基于特定关系而产生的作为义务，这里的特定关系具体包括婚姻家庭关系和(债权债务关系)当事人之间的信任关系；(2)基于特定职业而产生的法定作为义务；(3)先行行为引发的作为义务；(4)安全保障义务；(5)基于诚信原则产生的义务(以下简称“五来源说” ) 。¹⁰实际上，“五来源说”中的前三个来源与“三来源说”基本一致，只是归纳的角度有所不同，两种观点的不同主要体现在后两个来源上。

按照“三来源说”，刘暖曦显然没有侵权法上的保证人地位(上文已经分析了刘暖曦之前的行为不属于先行行为)。按照“五来源说”，刘暖曦有无侵权法上的保证人地位，取决于她能否基于安全保障义务或诚信原则而取得侵权法上的保证人地位。关于安全保障义务，我国《民法典》第1198条已作了明确规定。¹¹将其纳入侵权法上的作为义务的范围之中，当无疑问。判决书认为，刘暖曦对江歌负有安全保障义务。但是，根据《民法典》的规定，安全保障义务的主体是经营场所、公共场所的经营者、管理者和群众性活动的组织者。¹²刘暖曦显然不属于安全保障义务的主体。剩下的问题是，诚信原则能否引起侵权法上的保证人地位，以及刘暖曦能否基于诚信原则而取得侵权法上的保证人地位？

这个问题的疑难之处在于，一方面，侵权法上的作为义务理应比刑法上的作为义务更宽泛一些，一旦要在刑法的作为义务之外拓宽作为义务的范围，就不能局限于传统的法律义务，而势必要从道德义务中寻找来源；另一方面，法律又必须与道德保持一定的距离，不能将道德义务与法律义务完全混为一谈。所以，即便认为诚信原则能够引起侵权法上的作为义务，也必须对其作出严格的限制。关键的问题在于，从哪个角度对其作出限制？笔者认为，作为义务的范围划定，应当体现经济学中的成本收益的思考。即在某种情形下，对行为人赋予作为义务，从整体上来看，所带来的收益与所需付出的成本相比，孰高孰低？如果收益比成本高，就应当将该情形纳入可以引起作为义务的情形之中；反之，如果收益比成本低，就应当将其排除在可以引起作为义务的情形之外。

基于这个思路，应当认为，以下三个因素会影响侵权法上的作为义务的设定：(1)行为人与被害人的关系：二人的关系越紧密，作为义务给行为人造成的负担就越轻；二人的关系越疏远，作为义务给行为人造成的负担就越重。 (2)作为义务的内容：作为义务越难履行，其给行为人造成的负担就越重；反之，作为义务越容易履行，其给行为人造成的负担就越轻。(3)需要被救助者所陷入的危险程度：需要被救助(帮助)者所陷入的危险程度越重，意味着设定作为义务将获得的收益越大；反之，需要被救助(帮助)者所陷入的危险程度越轻，意味着设定作为义务将获得的收益越小。

在本案中，刘暖曦与江歌是朋友关系，且二人住在一起，已组成一个生活共同体(成本低)；如果赋予刘暖曦以保证人地位，她被要求做的不过是向江歌如实告知陈世峰已发送恐吓信息一事，并非难事(成本低)；如果她这样做了，江歌有可能得以避免陷入被杀害的危险之中(收益高)。基于此，笔者认为，在时点Ⅱ，刘暖曦对江歌负有侵权法上的保证人地位。

肯定了刘暖曦在时点Ⅱ具有侵权法上的保证人地位(抽象的作为义务)，需要接着分析，她在彼时有无具体的作为义务。无论是在刑法上还是在侵权法上，保证人地位(抽象的作为义务)转化成具体的作为义务，都需要满足一些具体的条件。其中之一便是，法益处于危险状态，并且行为人知道或者应当知道这一点。¹³所以，在本案中，要肯定刘暖曦在时点Ⅱ有向江歌告知恐吓信息的义务，需要满足的一个必要条件是，在时点Ⅱ,江歌已处于或即将处于危险的境地，并且，刘暖曦在彼时知道或应当知道这一点。在时点Ⅱ，江歌正在学校上课，处于安全状态。不过，考虑到江歌当天晚上回公寓时与陈世峰发生争执并被其杀害，说江歌在时点Ⅱ即将处于危险的境地，也基本属实。现在的问题是，刘暖曦在时点Ⅱ是否知道或应当知道江歌即将处于危险的境地？换言之，刘暖曦在时点Ⅱ是否知道或应当知道陈世峰有行凶杀人的危险？

上文在分析“劝阻报警”行为时已明确指出，无论是在时点Ⅰ，还是在时点Ⅱ，刘暖曦都没有预见到陈世峰有行凶杀人的危险。所以现在只需要分析，在时点Ⅱ，刘暖曦是否应当预见到陈世峰有行凶杀人的危险？这个问题可以转化为，社会一般人在时点Ⅱ能否预见到陈世峰有行凶杀人的危险？上文已析，在时点Ⅰ，社会一般人无法预见到陈世峰有行凶杀人的危险。不过，在时点Ⅰ至时点Ⅱ之间，刘暖曦与陈世峰又进行了一些互动。所以这里需要分析，这些互动所包含的信息能否使得陈世峰行凶杀人的危险具有预见可能性。

在从时点Ⅰ到时点Ⅱ的时间段里，刘暖曦先后两次收到了陈世峰向其发送的恐吓信息。第一次是，在刘暖曦返回打工餐馆的途中，陈世峰跟踪刘暖曦并向其发送恐吓信息，声称要将她的不雅照片和视频发给她的父母。第二次是，在刘暖曦找了一名同事冒充男友后，陈世峰愤而离开，随后又向其发送多条纠缠信息，并两次声称“我会不顾一切”。第一次恐吓信息只涉及对隐私的威胁，而不涉及对安全的威胁，显然不足以使人预见到致命的危险。可能存在一定疑问的是，第二次恐吓信息“我会不顾一切”能否使人预见到致命的危险？笔者认为，答案同样是否定的。

首先，“我会不顾一切”这句话在内容上含混不清，不够明确。不顾一切的目的是什么？是报复刘暖曦，还是挽回刘暖曦？与之相关的，不顾一切的手段是什么？是行凶杀人，还是采取其他的措施(例如此前的以发送不雅照片与视频相威胁)？这些内容都是不确定的。从生活经验来看，内容含混的威胁，效果不如内容明确的威胁。其次，理解一句话，要结合这句话所处的语境。陈世峰向刘暖曦发送的恐吓信息“我会不顾一切”，是夹杂在多条纠缠信息里的。这很容易让人以为，陈世峰的最终目的是挽回刘暖曦，并且，为了实现这个目的，他对刘暖曦采取既吓(发送恐吓信息)又哄(发送其他纠缠信息)的策略。这种语境下的恐吓信息，通常不能当真。最后，在刘、陈二人的交往经历中，陈世峰此前已对刘暖曦实施过两次威胁。第一次是为拒绝分手而以自杀相威胁，第二次是声称将刘暖曦的不雅照片和视频发给她父母。从事后的结果来看，这两次威胁都没有付诸实践。这难免会在一定程度上降低陈世峰这次威胁的可信度。可以说，这是一个“狼自己多次喊狼来了”的故事。据此，笔者认为，即便将刘暖曦替换成社会一般人，在时点Ⅱ也无法预见到陈世峰有行凶杀人的危险。

总之，在时点Ⅱ，刘暖曦没有预见也无法预见陈世峰有行凶杀人的危险。因此，尽管她在彼时对江歌有侵权法上的保证人地位，但是这种保证人地位无法转化为具体的作为义务。因此，刘暖曦没有向江歌告知恐吓信息不会构成不作为的侵权。

1 在侵权法层面，判决书和金可可教授认为刘暖曦有向江歌如实告知恐吓信息的作为义务，而杨立新教授和贺剑教授对此持怀疑态度。

2 Vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 43. Aufl., 2013, §16 Rn. 730.

3 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》 (第十版)，北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第64—66页。

4 对这一问题的深入研究，请参见张明楷：《不作为犯中的先前行为》，载《法学研究》2011年第6期。

5 这些行为包括：(1)向江歌求助从而得以在后者租住的公寓内暂住；(2)在陈世峰上门滋扰时向江歌求助，请她回来帮忙解围；(3)劝阻了江歌提出的报警建议。

6 Vgl. Claus Roxin, Strafrecht AT, Band.Ⅱ, 4. Aufl., 2003,§32 Rn. 33ff.

7 Vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 43. Aufl., 2013,§16 Rn. 719.

8 Vgl. Claus Roxin, Strafrecht AT, Band.Ⅱ, 4. Aufl., 2003,§32 Rn. 55.

9 参见杨立新：《侵权责任法》(第四版)，法律出版社2021年版，第58页。不难发现，“三来源说”与刑法学上的形式作为义务论高度相似。只不过，它将法律行为(合同)排除了出去。这种排除当然是有必要的，因为，由合同产生的民事作为义务属于合同法的领域，而不属于侵权法领域。

10 参见程啸：《侵权责任法》(第三版)，法律出版社2021年版，第220—222页。

11 我国《民法典》第1198条规定：“(第1款)宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。(第2款)因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”

12 参见王利明：《侵权责任法》 (第二版)，中国人民大学出版社2021年版，第206—208页。

13 例如，保姆将小孩带到河边玩耍，保姆当然对小孩有保证人地位。但如果小孩一直很安全，这种保证人地位就不会转化为具体的作为义务。而如果小孩落水了，那么这种保证人地位就会转化为跳入河中救小孩的义务(当然还需要满足其他的一些条件)。