第二节 对“劝阻报警”的分析

刘暖曦劝阻报警的行为是否构成犯罪或侵权？回答这个问题之前，首先需要明确劝阻报警是作为还是不作为。因为，作为与不作为承担法律责任的条件是不同的。关于作为与不作为的区分标准，理论上存在多种观点。¹其中，影响力最大的两种学说，当属法律规范说和法益状态说。法律规范说认为，作为违反的是禁止规范，属于不应为而为之；不作为违反的是命令规范，属于应为而不为。²法律规范说对于理解作为犯与不作为犯的本质有重要的意义，但是它难以承担区分作为与不作为的任务。因为，行为人违反的到底是禁止规范还是命令规范，与判断的视角密切相关。而如何确定判断视角，本身又缺乏一个明确的标准。³法益状态说主张从行为人的行为给法益带来的影响角度区分作为与不作为。如果行为人的行为恶化了法益的状态，那么该行为便属于作为；如果行为人的行为仅仅是没有改善法益的状态，那么该行为便属于不作为。⁴应当说，法益状态说把握了问题的实质，值得采用。⁵那么，刘暖曦劝阻报警的行为是否恶化了江歌的法益状态？回答这个问题时，需要将江歌提议报警这一点纳入江歌原本所处的法益状态之中。如果刘暖曦没有对江歌的报警提议进行劝阻，江歌提议报警后付诸实践，那么江歌便有可能得以避免后来在公寓过道被陈世峰杀害。可见，刘暖曦劝阻报警的行为增加了江歌面临的危险，恶化了江歌的法益状态。因此，劝阻报警在行为形式上属于作为。为了论述方便，下文将刘暖曦劝阻报警的时点称为“时点Ⅰ”。

一、刑事责任的分析

劝阻报警的行为之所以会成为一个在刑法上值得认真对待的行为，是因为从直观上看，它引发了江歌的死亡结果。所以，这里需要讨论的罪名，是故意杀人罪和过失致人死亡罪。按照三阶层犯罪论体系，讨论一个行为是否构成故意杀人罪，首先需要判断该行为是否属于故意杀人罪的实行行为。故意杀人罪的实行行为是指在行为时具有致人死亡的高度紧迫危险的行为。⁶劝阻报警的行为在行为时显然不具备致人死亡的高度紧迫的危险，因而不属于故意杀人罪的实行行为。所以，劝阻报警的行为不能构成故意杀人罪。在过失犯的问题上，学界存在旧过失论、新过失论、新新过失论之争。⁷不同学说所构建的过失犯的成立体系差异较大。不过，新新过失论目前对学界和实务界的影响较小，真正有影响力的争论主要还是在旧过失论与新过失论之间展开。而无论是旧过失论还是新过失论，都赞同结果预见可能性是过失犯成立条件中的一个关键要素。所以，判断劝阻报警的行为能否构成过失致人死亡罪，必须回答的一个关键问题是，在时点Ⅰ，江歌死亡的结果有无预见可能性？答案应当是否定的。在时点Ⅰ之前，陈世峰仅实施过几次纠缠滋扰的行为，而且纠缠滋扰的对象是刘暖曦而非江歌。在这个事实背景下，无论是刘暖曦本人，还是假设站在她位置上的社会一般人，在当时都不可能预见到江歌的死亡结果。既然如此，劝阻报警的行为也无法构成过失致人死亡罪。

二、侵权责任的分析

分析劝阻报警是否构成作为的侵权，首先需要判断，劝阻报警是否属于侵权法意义上的加害行为。判断一个行为的性质，离不开这个行为所处的情境。在没有危险的情况下，劝阻报警当然不可能引起任何法律责任。但是，在面临重大危险因而确实有必要报警的情况下，劝阻报警便有可能构成侵权法上的加害行为。当然，是否面临重大危险，不能以事后的视角进行判断，而只能以行为时的视角进行判断。所以，在本案中，判断劝阻报警的行为是否属于加害行为，其实就是要问，在时点Ⅰ，刘暖曦是否预见到或应当预见到陈世峰有行凶杀人的危险。⁸

判决书认为，刘暖曦已经预见到了陈世峰有行凶杀人的危险。其理由是：“刘暖曦对侵害危险具有更为清晰的认知。刘暖曦与陈世峰本系恋爱关系，对陈世峰的性格行为特点应有所了解，对其滋扰行为的危险性应有所认知和预判。陈世峰持续实施跟踪、纠缠、恐吓行为，行为危险性逐步升级，在事发当晚刘暖曦也向江歌发送信息称感到害怕，要求江歌在地铁出口等候并陪她一同返回公寓，说明刘暖曦在此时已经意识到自身安全受到严重威胁，对侵害危险有所预知。”⁹

诚然，刘暖曦在当天晚上感到害怕。问题是，她害怕的内容是什么？是害怕陈世峰行凶杀人，还是害怕他继续纠缠？从本案的案情来看，答案应该是后者。需要注意的是，在理解本案的案情时，不能被本案的结果误导了。一方面，不能据此认为，陈世峰行凶杀人的危险仅指向江歌。事实上，这个危险同样指向或者说主要指向刘暖曦。另一方面，也不能据此认为，刘暖曦有能力和意愿操纵陈世峰的行凶杀人的危险，以邻为壑，将危险引向江歌。笔者注意到，孙宪忠教授在对本案的评论中指出：“刘某某在躲避其男友的过程中，把江歌推出来作为自己的挡箭牌，这样引导着刘某某的男友产生了江歌妨害其恋爱的仇恨，因此最终杀害了江歌。”¹⁰简言之，在刘暖曦的故意操纵下，陈世峰对江歌怀恨在心，并基于这种仇恨杀害了江歌。应当说，对本案的案情作这种理解，是没有事实依据的。如果这种理解可以成立，那么可以肯定，刘暖曦构成故意杀人罪的教唆犯或间接正犯，当然也就不再需要讨论她是否构成侵权的问题。

事实胜于雄辩。刘暖曦是否预见到了陈世峰有行凶杀人的危险，完全可以从她当时的言行举止中反映出来。对于具有正常心智的人(刘暖曦显然属于这个群体中的一员)而言，如果预见到了自己面临着被杀害的紧迫危险，除非有极为特殊且重大的理由(例如自己是逃犯)，只要时间来得及，一定会选择报警。而在本案中，在江歌提议报警时，刘暖曦以“合租公寓违反当地法律、不想把事情闹大”为由进行了劝阻。这充分说明，刘暖曦根本没有意识到陈世峰有行凶杀人的危险，而只不过是预料他会继续纠缠滋扰，并且将此事视为一件在后果的严重性上低于被警察查出违法合租公寓的小事。

明确了刘暖曦在时点Ⅰ没有预见陈世峰有行凶杀人的危险，问题没有结束，还要继续追问，她在当时是否应当预见这种危险，即刘暖曦在当时有没有义务预见到陈世峰有行凶杀人的危险？¹¹如果答案是肯定的，仍然有可能将劝阻报警评价为一种加害行为；只有答案是否定的，才能彻底将其排除在加害行为的范围之外。这背后的道理是，一个人对风险的认知会在很大程度上影响其行为自由的范围，因而法律要求其在认知风险时保持足够的积极与谨慎。否则，人们出于扩大行为自由的本能，没有动力去积极预判风险，甚至会有意屏蔽重要的风险信号。进而，他们在这种认知状态下实施的行为，很有可能会给他人乃至整个社会带来灾难性的后果。

在法教义学上，某个人在行为时是否有义务预见某事的判断，通常会被转化为社会一般人在行为时能否预见某事的判断。这种转化的本质是从事实中推导出规范，因而它在法哲学上能否站得住脚，可能还有待进一步的检验。这里遵循习惯，采用这种转化。所以，现在的问题是，社会一般人如果掌握了刘暖曦所掌握的所有信息，在时点Ⅰ能否预见到陈世峰有行凶杀人的危险？从判决书所披露的刘、陈二人的交往经历来看，答案应当是否定的。

首先，尽管刘、陈二人多次因琐事发生争执，甚至发生过激烈的争执，但没有证据表明陈世峰有暴力倾向。其次，陈世峰曾为避免与刘暖曦分手而以自杀相威胁。这可能算一个较为极端的事件。但陈世峰此举的目的，在于唤起对方的同情与怜悯，而非伤害或恐吓对方。一般而言，以自杀相威胁，是弱者采用的策略。这表明，在与刘暖曦相处的过程中，陈世峰很有可能处于弱势地位。况且，陈世峰的自杀威胁并没有付诸实践。这反而在一定程度上减弱了陈世峰后面提出的其他威胁的可信度。再次，在刘暖曦搬进江歌的住所后，陈世峰先后三次对刘暖曦进行跟踪纠缠，寻求复合，每次纠缠间隔二十余日。¹²所以，在陈世峰于案发前一日(即11月2日)实施第三次纠缠时，刘暖曦完全有理由相信，这次纠缠会与前两次一样不了了之。哪怕陈世峰后面还会继续纠缠，至少也能够间隔一段时间。最后，在陈世峰实施第三次纠缠时，江歌应刘暖曦的请求返回公寓，成功将陈世峰劝离。这说明，至少在当时，陈世峰仍然有接受理性沟通的可能性。综合这些分析，应当认为，即便是社会一般人也同样无法预见到陈世峰有行凶杀人的危险。既然刘暖曦不仅在事实层面上没有预见到陈世峰有行凶杀人的危险，而且在规范层面上也没有义务预见到这种危险，她劝阻报警的行为当然也就不属于侵权法上的加害行为。

为了全面揭示本案所涉及的问题点，这里需要特别指出，即便刘暖曦预见到了陈世峰有行凶杀人的危险，她劝阻报警的行为能否构成侵权，仍然要打上一个问号。因为，刘暖曦劝阻报警，并没有剥夺江歌自行报警的可能性。如果江歌坚持认为有必要报警，鉴于陈世峰上门纠缠滋扰的地点是她所租的公寓，她完全有理由以当事人的名义报警。而且，当时刘、江二人分处两地(刘在公寓，江在学校)，如果江歌自行报警，刘暖曦根本无法制止。在这种背景下，江歌没有报警，说明她听从了刘暖曦的劝阻，放弃了报警的想法。换言之，不报警是刘、江二人共同决定的。而且，在作出这个决定时，二人在对危险的认知上没有明显差异，刘暖曦并没有基于对危险的优势认知而建立起对江歌的支配关系。因此，二人都需要自行承担不报警所自然引发的风险，¹³而不能以其中某个人劝阻报警或没有报警为由，要求其为另一个人实际承受的危险负责。

1 参见刘士心：《不纯正不作为犯研究》，人民出版社2008年版，第12—38页。

2 参见许成磊：《不纯正不作为犯理论》，人民出版社2009年版，第49页。

3 例如，行为人超速驾驶撞伤行人，如果从不得超速驾驶的角度来看，行为人违反的是禁止规范；但是，如果从行为人在车辆速度即将超过交通规则所允许的峰值时应当降速而没有降速的角度看，行为人违反的是命令规范。

4 参见李金明：《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第34—35页。

5 参见陈兴良：《教义刑法学》 (第三版)，中国人民大学出版社2017年版，第247—248页。

6 参见张明楷：《刑法学(下)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1108—1109页。

7 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义(第6版)》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第178—184页。

8 需要注意，这与上文讨论的能否预见江歌的死亡结果不是一回事。即便预见到了陈世峰有行凶杀人的危险，也未必能预见到江歌的死亡结果。

9 参见山东省青岛市城阳区人民法院一审民事判决书(2019)鲁0214民初9592号。严格来说，判决书的这一段内容旨在说明，刘暖曦在收到陈世峰发送的恐吓信息后预见到了陈世峰有行凶杀人的危险，而非说明，刘暖曦在时点Ⅰ预见到了陈世峰有行凶杀人的危险。鉴于在从时点Ⅰ至收到陈世峰恐吓信息时的这个时间段里，刘、陈二人还有一些互动，即便刘暖曦真的在后一个时点上预见到了致命的危险，也不能说明她在时点Ⅰ上预见到了致命的危险。不过，在笔者看来，即便是在后一个时点上，刘暖曦也没有预见到致命的危险，更遑论其在时点Ⅰ时。

10 孙宪忠：《对江歌案的评析》，载微信公众号“法学学术前沿”，发布日期：2022年1月12日。

11 “应当预见”是一个常见但又很容易引起歧义的法律术语。它至少包含以下两种不同的含义：一是表示对事实的推测或推定，即推测或推定某人很有可能预见到了某事；二是表示对义务的设定，即表示某人有义务预见到某事。上述设问中的“应当预见”，采用的是第二种含义。相关研究参见袁国何：《论刑法中“应当知道”的教义学意涵》，载《北方法学》2015 年第3 期。

12 这三次跟踪纠缠的日期分别是2016年9月15日、10月12日、11月2日。

13 当然，这个结论是以刘、江二人后面未实施其他能够引起法律责任的行为为前提的。