第一节
机能主义刑法学的概念之争

根据机能主义刑法学的作用领域，可以将其分为广义上的机能主义刑法学与狭义上的机能主义刑法学。之所以出现上述差异，可能与各国的文化传统、哲学思想、思维方式、法治现状等存在密切关系。

一、广义上的机能主义刑法学

所谓广义上的机能主义刑法学，是指研究以刑事政策目的全面指引刑事立法、司法，旨在合理确定刑法干预社会生活界限的刑法理论。

例如，德国有学者认为，对德国刑法、奥地利刑法所做的注释体现了两部法典以及在其中建立起来的刑法释义学的内在亲属关系。不仅结果归责理论被用于克服自然主义教条，而且阻却罪责的法定事由经过刑事政策考量已在立法上累积起来。在量刑时，相比罪责原则，整合性的一般预防目的更应受到重视。刑法是刑事政策的限制，对犯罪论、刑罚论都应当从刑事政策的观点进行理解。只有在“目的理性主义与功能主义”或“规范思考与事理逻辑的和解”的框架中，才能避免刑法释义学上的冲突。因为当法体系的概念只从法体系本身推论出来，也没有处在内含具体社会性目的的功能脉络之中时，就可能以循环论证的方式对其进行建构，导致不以经验为根据的规范主义见解陷入僵局。这意味着，要尝试超越刑法体系与刑事政策互为对立的构想，并以二者贯通的推导与结构之想法来取代。即构成要件符合性、违法性和罪责这些犯罪行为范畴应当依照刑事政策功能之观点来观察、发展与体系化，如被害人释义学对构成要件解释的影响，从构成要件错误认定方面对不法阶层的改造以及纳入预防目的后对可非难性的层升式评价。[12]显然，根据该说，刑事政策已经进入刑法体系内部，成为指导立法完善、司法适用的价值目标和方法指针。

再如，日本有学者指出，以往刑法学只关注理论的独创性、精密性以及体系的整合性，缺乏对刑法作为社会控制手段应当具有作用的讨论。虽然在战后完成了大规模的“价值转换”，但从国家主义向个人主义的转变并未在《破坏活动防止法》的制定和《刑法修改准备草案》的起草过程中反映出来。鉴于刑法修订文本和许多刑法学者尚未树立优先保护个人生命、身体、自由、财产的价值观，有必要深刻反思刑法的目的，不宜将其界定为对伦理秩序的维持，而要以对他人造成侵害作为刑法干涉的原则。因此，刑法的主要目的是满足“市民的安全要求”或“市民的保护要求”，即保护个人的生命、身体、自由、财产。但是，刑法对市民安全的保护，还要受到刑法谦抑性的限制。它不仅可以决定刑事立法中刑罚的投入量和构成要件的类型设定，而且能够剔除无处罚必要性的行为。根据刑法的机能来审视，日本刑法强调伦理性非难和主观的要素，但在快速城市化、工业化的进程中，应当弱化刑法的伦理色彩，增大其作为社会统制手段的功能，除了刑罚，还要强化犯罪人的处遇。而且，判例虽然不是正式法源，但在某种意义上也能发挥作为法的机能。换言之，通过从具体判决中抽取出作为法和重要事实之间媒介的“中间命题”，无论从观念上还是从经验上，判例发挥着法的机能。既然判例是现实的法，那么学说的作用是促使法官造法（现实的法）。说服法官的工作是具有实践性的“法解释学”，它要能控制法官的行动，而法官正是意图通过适用法律来控制社会生活，所以，这是一种“控制的控制”的技术。[13]总之，该说根植于宪法的价值目标，并以此作为审查刑事立法、司法的指针，具有目的理性主义、社会经验主义和个人功利主义的特点。

着眼于近年来我国刑法立法的频繁修改以及刑事司法改革的大力推进，也有学者借用域外机能主义刑法学作为分析工具，并逐步构建起具有中国特色的机能主义刑法学。

例如，有学者主张，一方面，晚近刑法立法的突出特点表现在，拓宽新领域，转变法益观，增加新手段，赋予新机能，未来的刑法立法应当建立能动、理性的总体立法方略。另一方面，较之传统犯罪论体系，阶层犯罪论具有合理性：其一，它能实现体系化思考；其二，它能有效防止错案。这为司法实务通过区分违法和责任以解决共同犯罪案件，且借助以上体系在不同阶段阐明预防效果发挥的具体理由提供了实体法和方法论上的支撑。因此，只有采取“犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件”的判断进路，才能妥当地将阶层理论转换成司法逻辑，不仅便于实务人员接受，而且能够在犯罪论体系内部检验排除犯罪的事由。此外，机能化思考也能用来审视当前的量刑失衡现象和量刑规范化改革：量刑是回顾性的责任刑判断和前瞻性的预防刑判断的综合，实务中必须确立责任刑是上限、预防刑是调节的量刑程序。这里的责任刑概念很大程度上借用了犯罪论中的责任概念，但受刑罚目的的影响，量刑责任是从可比较性和量上对犯罪论中的责任进行了功能性调整和差异化处理。[14]显然，在我国刑事法治实践中践行机能主义刑法学的前提是，更新立法观念，进行体系改良，完成概念转换。

再如，还有学者提倡，当下应采取刑法积极主义的主张，刑法介入社会生活应更为积极一些。积极主义刑法观具有宪法基础，恪守刑法谦抑精神和宽严相济刑事政策，注重在社会治安综合治理过程中刑法功能的适当发挥。既要从刑事政策上宏观把握立法上的适度犯罪化标准，又要通过对阶层式体系的具体解释落实司法上的适度犯罪化标准。具言之，要在罪刑法定原则的框架内，探寻扩大解释和不利于被告人的类推适用之间的界限，通过考虑刑法介入社会生活的应有态度，以“明显突兀感说”作为区分标准。在“严而不厉”思想的指引之下，认同刑法用语的相对性，肯定不同犯罪之间可能的竞合关系，适当放宽累犯的成立条件。尽管以刑治罪观念在追求罪刑均衡、强调刑罚对构成要件解释的反向制约上具有合理性，但这种以结果为导向的解释方法有违传统的罪刑关系，应当将其定位为一种司法定罪逻辑和定罪解释规则，即它是进行犯罪实质判断时的重要考量因素。一旦通过了构成要件符合性判断，就不允许再以“成立该罪会导致罪刑失衡”为由而否定犯罪的成立。[15]所以，倘若将研究视角从“刑法介入社会生活的限度”切换到“刑法在社会生活中的功能”，积极主义刑法观就是一种机能主义刑法观。

二、狭义上的机能主义刑法学

所谓狭义上的机能主义刑法学，是指研究以刑事政策目的重点指导刑事立法完善或刑法规范解释，旨在确定刑法机能发挥界限的刑法理论。

（一）指导刑事立法完善的机能主义刑法学

当立法者站在充分应对社会风险的高度进行刑法修改工作，并树立积极预防思维和以风险预防为导向，借助刑法谦抑主义、罪刑法定原则、法益保护立场等防止刑法过度机能化时，这种预防主义刑法观就是机能主义刑法学在立法领域的具体表现。例如，持上述立法观的学者认为，刑法理论体系及功能的预防性动向是社会变迁与立法互动的累积结果，预防性立法观在新近立法中的强化亟需刑法教义学的正本清源。在运用刑法控制社会风险的过程中，应当契合比例原则，避免刑事政策偏离法治轨道，防止抽象法益保护不当扩大，进行积极而必要的刑罚化。[16]再如，还有学者全面构建了预防性刑法犯罪化限度的具体路径及其制度保障：前者包括观念支撑（安全刑法、规范刑法、功能刑法）、立场选择（刑法谦抑、法益保护）、原则厘定（目的正当性、手段合理性、干预适当性、规范科学性）以及标准构造（法益保护的关联性、宪法上的合比例性、行为的实质违法性、刑法干预的补充性）；后者包括罪刑规范的科学构造（提升危险行为的类型性、增强构成要件的明确性、加强规制范围的约束性）、规范创设的系统评估（立法前的必要性分析、立法中的科学性论证、立法后的有效性评估）和入罪民意的理性应对（正确对待、谨慎甄别、理性回应）。[17]

（二）指导刑法规范解释的机能主义刑法学

当司法人员为提高解释结论的实质合理性，根据刑事政策目的、刑法目的展开犯罪认定和刑罚裁量时，这种刑事政策性的体系性方案和量刑反制定罪理论即为机能主义刑法学在司法领域的具体表现。

1.作用于定罪的机能主义刑法学

此种意义上的机能主义刑法学对犯罪成立、犯罪形态的判断发挥着定位功能、统一功能和评价功能。例如，致力于构建目的理性犯罪论体系的学者主张，在主导性目的设定直接具有建立体系的性质之处，具体案件的正义性从一开始就得到保障，因为各种案件情况都将回溯到与这个法律目的的关系上去。而且，这个体系需要切除无法与目的协调一致的解决方法，以及取消各种价值模糊的体系性强制结果的解决方法。行为、行为构成、不法、责任和其他刑事可罚性条件背后都存在着刑事政策的目的引导，因此，这种体系表明，犯罪性行为是一个不可分割的整体，在价值评价方面，各种不同的完成要素有其刑法意义。[18]这种机能主义刑法学因其方法论优势，在我国受到越来越广泛的认同。[19]

2.作用于量刑的机能主义刑法学

此种意义上的机能主义刑法学对刑种、刑度的选择发挥着启发功能、指导功能和批判功能。例如，提倡刑法目的是公正量刑而非精确定罪的学者指出，实质公正论追求结果正确，因而判断刑事责任才是刑法适用的核心。在按照主流做法定罪无法得出合理结论时，不应被具体犯罪构成的形式差异所束缚，可以通过变换罪名来克服立法缺陷。这种做法仅限于量刑过重的场合，且只能将重罪罪名变换为轻罪罪名，类似于一种有利于被告人的类推适用。[20]不过，也有观点质疑这种机能主义刑法学颠覆了教义学分析。[21]

三、本书所下的定义

德国、日本机能主义刑法学的共同点是，注重从本国国情和法治现状出发，尽量融合体系的思考和问题的思考，兼顾经验观察和价值判断，对现行立法、司法实践展开了批判性研究，并提出方法论上的完善构想。然而，两国相关研究的区别在于，前者更加重视刑事政策与刑法体系之间关系的讨论，形成“分离模式”和“贯通模式”的对立图景，存在对刑事政策予以体系性控制的自觉意识；后者则更为强调刑法的社会治理作用，刑事政策近乎公共政策，只能借助罪刑法定主义的形式理性以限制对实质合理性的追求。这对我国刑法理论带来的启示有三点。第一，在问题意识上，加强对具体刑事政策与当前刑法体系的关系研究，即以刑法的机能为切入点，分析刑事政策的刑法化（目的指引）和刑法的刑事政策化（边界控制）。第二，在理论根据上，分析风险社会理论、功能主义思想、新康德主义等哲学观对机能主义刑法学产生和发展的影响，并注意我国当下政策导向和价值目标对引入机能主义刑法学的作用，防止不加选择地全盘照搬。第三，在研究方法上，要结合社科法学和法教义学，在进行充分实证分析后展开规范分析，使机能主义刑法学实现从“事实认识”到“目的导向”的飞跃。

尽管机能主义刑法学能够指导我国刑事立法和司法实践，但由于积极主义、功能主义立法观已成为刑法修正的主要趋势，[22]且主要争议仅在于此种立法观的价值协调与功能界限，[23]而刑事司法中存在许多定罪、量刑的疑难问题，所以，本书采取第二种狭义上的机能主义刑法学概念，即机能主义刑法学就是机能主义刑法解释论，它对定罪、量刑发挥着相应的指导适用功能。

这里有两个问题需要澄清：（1）有无必要区分“机能”和“功能”？（2）刑法究竟具有哪些机能？

对于第一个问题，存在“区分说”与“同一说”的对立。持“区分说”的论者指出，刑法功能是从外在角度考察刑法对适用主体具有的工具价值，具有主观性、变动性；而刑法机能是从内在角度考察刑法本身应当具有的机理，具有客观性、稳定性。[24]可见，“刑法功能”对应的是实然层面的机能概念，“刑法机能”对应的是应然层面的机能概念。这与日本学者对现实的机能概念和理念的机能概念的分类是一致的：前者重视事实认识的侧面，是从某物现实具有的功能或作用上来把握；后者重视目的认识的侧面，是从某物应当具有的功能或作用上来把握。[25]若从应然的、目的认识角度来理解刑法的机能，就没有必要将其与刑法的功能区分开来，因为只要承认刑法的目的是通过预防犯罪以保护法益，以上两个概念就不存在本质差异。这正好代表了持“同一说”论者的主张——无论是使用“刑法的机能”概念，还是使用“刑法的功能”概念，刑法在社会生活中应当具有的作用[26]或可能产生的积极作用[27]，都是一样的。因此，笔者赞同“同一说”。

对于第二个问题，各国学者的回答同样莫衷一是。例如，德国学者认为，刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序，但刑罚权不能以任意的方式和在任意的范围内行使。刑法具有压制和预防功能，二者是统一的，即通过压制来预防。刑法不能对社会生活的所有方面进行干预，而只能限制在对重要法益的保护上。[28]而日本学者一度主张，刑法的社会机能是指刑法在社会中应当发挥的机能或固有的作用，包括规制机能与社会秩序维持机能（法益保护机能和人权保障机能）。根据谦抑主义，需要谋求法益保护和人权保障之间的调和。[29]我国学者则往往以《刑法》第2条为根据指出，刑法的机能是法益保护和人权保障，行为规制机能只是法益保护机能的实现手段。刑法的目的也是保护法益，与立法对刑法任务的表述相协调。但是，这并不意味着对任何侵犯法益的行为都必须规定或认定为犯罪，法益保护只能是“补充性的法益保护”或“谦抑性的法益保护”。[30]这些论述表明，对刑法机能的界定要注意三点：其一，刑法的机能应当受到刑法谦抑主义的约束，以保证其在现代社会治理过程中恪守自身边界；其二，刑法谦抑主义是处于最高位的刑法基本思想，其初衷是限制刑罚权的随意发动，要从消极意义上把握刑法的任务、机能和目的，它们之间并不矛盾；其三，行为规制机能不过是观念上的刑法机能，其实是法益保护机能的实现结果，并没有体现出刑法所追求的价值目标与其他部门法的区别，不宜单独作为一种刑法的机能。综上所述，刑法的机能应为法益保护机能和人权保障机能。

显然，传统刑法学和机能主义刑法学对刑法机能的理解不同。前者认为，行为规制机能是形而上的，法益保护机能具有维持社会秩序的倾向，自由保障机能只能为形式的罪刑法定主义论提供支持，所以，它们的可视性程度都不高。后者主张，刑法的机能必须是根据经验事实可以检验的现实的机能。为增强法益论、罪刑法定主义论的可视性，法益保护机能应当转变为重视个人法益保护的价值观，从自由保障机能中可推导出国民的预测可能性这一区分类推解释和扩大解释的实质标准。[31]当然，注重保护个人法益，并不意味着只保护个人法益，超个人法益、集合（集体）法益同样值得刑法保护。

从刑事政策和刑法体系的关系出发，功能主义刑法解释论是以实用性与功能性为价值追求，刑事政策通过影响刑法体系的价值判断或利益衡量而对刑法规范的适用与解释产生影响；[32]而从可能用到的解释方法上看，功能主义刑法解释是指刑法解释应符合刑法的功能目标设定，属于反思性的综合解释方法，以实现解释的稳定性（可预期性）和适应性（结果公正）的平衡。[33]据此，所谓机能主义（或功能主义）刑法解释论，是以刑事政策的价值目标和刑法应有的机能为指导，在罪刑法定原则的约束下，通过综合运用各种解释方法进行犯罪认定和刑罚裁量，旨在实现解释结论上的法律效果和社会效果统一的理论。