第二节
机能主义刑法学的主要特征

德国学者归纳的一个有效益的体系需要满足的三个要求是：概念性的秩序及明确性；与现实相联系；以刑事政策上的目标设定作为指导。所以，要对构成要件符合性、违法性、罪责从一开始就用刑事政策之机能的视角加以体系化，使罪刑法定原则、利益衡量方法、刑法目的导向分别成为各个阶层的刑事政策基础。[34]上述体系性、现实性和目的性要求实为对目的理性犯罪论体系的特征概括。而日本学者对机能主义刑法学思想的、方法论基础或特征给予了更为详尽的阐释：（1）经验主义的认识论；（2）作为社会统制的手段；（3）社会工程学思考；（4）目的论的概念构成；（5）价值相对主义。[35]这些特征是对其所在国机能主义刑法学的总结，但未必适用于我国司法实践。我国学者是站在形式解释论与实质解释论的立场之争上，将功能主义刑法解释论的特点抽象为目的导向性、实质性、回应性（或开放性）和后果取向性（或前瞻性）。[36]虽然它对机能主义刑法解释论的特征给予了较为深入的阐述，但不够全面。在方法论上，狭义上的、专注于指导刑法规范适用的机能主义刑法学应当具有以下特征。

一、实证性

实证性即机能主义刑法学意图通过采取社会学的考察方法，从经验层面分析刑事政策目的、刑法的应然机能及其对刑法体系构建、操作的作用。简言之，它既是目的主义、价值主义的，也是经验主义、现实主义的。[37]

机能主义刑法学的实证性在不同国家表现各异，但无不具有对刑法教义学的事实还原、价值验证、规则提炼等功能。机能主义刑法不仅不能排斥实证方法，而且应当与其加强合作。

德国的机能主义刑法学是实证理论与目的理论融合的典范。实证主义主张将科学限定在可经验的东西即“实证的”假设上，由此带来了精确运行的自然科学的伟大成就。出于对法的确定性之追求，法律概念裂变为实质意义上的法律和形式意义上的法律，致使法律的有效性仅取决于遵守形式上的立法程序，而非法律内容。于是，“实证性”成为法的本质，并借助与目的论的联手，[38]极大地推动了犯罪论体系的演变。在早期法律实证主义者的眼中，刑法学的任务是，从纯法学技术的角度，依靠刑事立法，给犯罪和刑罚下一个定义，把刑法的具体规定，乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系。刑事政策给予评价法律的标准，按照它的目的具体适用法律。[39]然而，即使延续这种刑法目的思想和刑事政策概念，一个封闭的体系也无助于得出刑事政策上的正确结论。法律上的目标设定必须面对真正多样化的事实情况，并做出变化以得到与其相适应的结果。只有这种以结果为导向的、开放的体系，才更接近生活，更正义，更具有灵活性。[40]因此，问题的关键并不是刑法体系应否建立在精确定义组成的逻辑结构基础之上，而在于这种关联元素框架是否容纳刑事政策的价值引导。如果说实证主义范式仅仅触及了刑事政策的外部指导作用，仍然停留在效仿自然科学的层面，那么机能主义范式完全将刑事政策纳入内部作用场域，既实现了与实证主义的融合，又通过为刑法学开辟一个价值世界的新面向，从而完成了对自然主义的扬弃。

日本机能主义刑法学的代表人物则注重结合本国犯罪现状和历史、文化来解读立法和司法，通过经验来验证刑法解释是否具有最大的社会效果，旨在为法官提供解决具体问题的解释方案。这种实用主义的问题思考方法是一种面向实践的、从法政策的视角来验证结果妥当性的方法，颠覆了传统的刑法机能观、刑法解释论。[41]尽管以经验主义为基础的社会学考察方法可以借助明示某种解释框架的社会效果，指明针对具体问题的解决方向，但由于欠缺对治安现状、犯罪原因、安全需求的调查研究，[42]充其量只是在价值目标和规范事实之间搭建起沟通的桥梁，并未深刻揭示规范目的的识别方法以及变化后的社会现实对公民行动自由的作用机理。所以，按照刑事政策和刑法体系之间互动的理想模式来审视，不仅要提倡刑事政策目的指导下构成要件解释的机能化，而且要强调每个阶层判断的教义学控制。假如说刑事政策的刑法化的意义在于，通过贯彻体系的思考以保证犯罪论体系仍然是严密的逻辑推理的产物，那么刑法的刑事政策化的意义则是，通过落实问题的思考和运用实质推理，将实务经验抽象为体系建构原理或价值创设基准，在促成体系开放的同时使之成为犯罪论体系的一部分。

总之，实证性意味着，机能主义刑法学只有区分事实认识和价值判断，才能构建起科学的体系。鉴于事实判断和价值评价之间的密切关系及其各自的作用特点，机能主义刑法学不宜走向“事实认识型机能主义”或“价值判断型机能主义”的任何一个极端，而应保持事实判断和价值判断的动态平衡。

二、适应性

适应性即机能主义刑法学的功能取向随着主流价值观、社会形势、公共政策的变化而变化，表现为价值相对性、体系多样性、解释灵活性。在某种意义上，机能主义刑法学因其实证性而具有适应性，以满足广大公民对刑法功能的现实需求。

（一）价值相对性

现代社会是一个价值多元的社会，不同主体基于各自的价值观念，可能对刑法的机能做出有区别的设定，进而造成了刑法的目的观、犯罪论体系构建及其适用差异。德国学者根据功能主义的研究结论，将刑法功能主义分为人的功能主义和系统功能主义，大体对应于将刑法体系内的刑事政策作为目标的理论构想与放弃刑事政策而仅以规范理论为基础的体系构想。[43]其实，这两种功能主义体现了不同的价值定位和功能取向：前者认为，应当以个人为本位，法律所描述的是能够自由发展且人格健全的个人图像，因而个人自由主义成为体系范畴和解释目的的创设根据；相反，后者主张，应当以社会为本位，法律所描述的是有助于个人存续、发展的整体图像，因此社会系统的功能实现成为体系范畴和解释目的的确定根据。与人的功能主义将刑法目的界定为保护法益，力求在刑事政策的功能指导下将犯罪的各阶层体系化的见解不同，系统功能主义将刑法目的界定为保护规范效力，秉承所有的犯罪阶层都是为了解决社会冲突而无须承认犯罪论各阶层的功能差异的观念。[44]不过，按照马克思主义的哲学观，个人与社会之间是相互依赖、互为本质的关系。一方面，没有个人，就无所谓社会的存在；另一方面，没有社会，个人也不可能得以生存和发展。[45]只有从人是主体性和社会性统一的角度立论，才能防止对刑法机能的认识偏颇，并避免机能主义刑法学中关于刑法目的、犯罪论体系的观点失之片面。

可见，机能主义刑法学与个人自由主义或社会本位主义之间并不存在逻辑关系，其预设价值和所追求的目的是刑法体系内外多种因素综合作用的结果。

（二）体系多样性

根据各自对刑法机能、目的设定的看法，德国、日本学者构建了相应的犯罪论体系，尽管它们都关注刑法的工具价值，强调刑法的社会机能，主要采取实质解释方法解决社会问题，[46]但其机能化路径有别，[47]对犯罪成立条件给予了不同的安排，甚至赋予其中个别要件以全新的内涵。

罗克辛主要根据新康德主义哲学和新黑格尔学派的归责思想，进一步发展了客观归责论，并提出了答责性论。虽然该体系受到了使传统概念发生混乱和体系丧失整合性，因而缺乏明确性和逻辑思考的批判，[48]但其创新之处是，在将刑事政策目的引入犯罪论体系内部的同时，还注重以罪刑法定原则限制刑事政策作用的范围，从而在各个阶层形成刑事政策目的和罪刑法定原则双线并举的格局。

雅各布斯主要根据卢曼的社会系统论与黑格尔的法哲学思想，将刑法中的行为定义为因损害规范效力而负有罪责地加以负责，使犯罪论体系成为归责问题，并在整体归责构成要件中贯彻一般预防标准，最终使传统的罪责概念并入其中。尽管该体系经常被指责为循环论证，存在不当扩大刑罚处罚范围之虞，但其理论贡献在于，个人归责可能性与社会处罚必要性之间本就难以区分，刑法释义学的明显功能和隐藏功能关系密切，可以从不同角度（侧重明显功能的角度和侧重隐藏功能的角度）考察刑法规范的运作原理，[49]并据此厘清法益论和规范论的关系。

相比之下，平野龙一基本上沿用了构成要件、违法和责任的犯罪论体系，但也提倡对犯罪展开整体性考察，防止过度的体系性思考，因为犯罪论体系作为对法官的思考进行整理且对其判断给予统制的手段，其目的是方便法官做出适当且统一的裁判。这意味着，法官不能机械地适用法律，要以解释的多样性为前提，以政策性原理予以控制。[50]虽然该体系忽略了对刑事政策概念及其与刑法体系关系的探讨，但借助经验主义认识论和犯罪论体系的目的思考，在一定程度上弥补了以上缺憾，从而确保了实质解释论的可操作性。

显然，机能主义刑法学与特定犯罪论体系之间也不存在对应关系：相同的刑法机能可以借助不同的犯罪论体系来实现，而相同的犯罪论体系可能追求不同的刑法机能。例如，无论是两阶层还是三阶层犯罪论体系，都以实现法益保护机能为己任。不过，即使采取的都是三阶层犯罪论体系，因对法益概念、违法性本质的理解存在差异，可能在个人法益保障或超个人法益保护方面有所侧重。

（三）解释灵活性

为了适应社会发展的需要和满足公民的安全需求，在运用机能主义刑法学处理案件的过程中，不能固守某种解释立场或特定解释位阶，而应当根据罪刑法定原则，适时展开实质解释，并使之不会过分超出形式合理性的范围，从而实现法益保护机能和人权保障机能的协调。由于我国正处在社会转型期，某些领域的社会矛盾比较剧烈，司法机关对个案的处理方式体现了对相关政策的正面回应和对社会治理效果的积极追求。

例如，对《刑法》第225条第4项的实证研究表明，司法实践的做法是：既尽量减少司法成本，又尽量增大社会保护功效。前者表现为，往往不严格参照相关法律、法规，仅仅用“行为违反国家规定”一笔带过；对于非法出版物案件，多数鉴定结论只是笼统地表述为“系非法出版物”。而后者表现为，扩大兜底条款的适用范围，将更多具有处罚必要性的行为纳入其中。[51]尽管上述做法有利于维护市场稳定和保障市场主体的财产权益，但有悖于罪刑法定原则，借扩大解释之机而不当拓宽犯罪圈，是刑法解释过于灵活的表现。对此，实务中要保持警惕。

再如，对“赵春华非法持有枪支案”的定性争议表明，即使按照现行的鉴定标准，无法否定其持有的是枪支，但可以采取目的性限缩的方法，将客观上非法持有枪支而主观上欠缺违法犯罪目的的情形排除出犯罪圈。详言之，本罪的保护法益是公共安全，以此为根据，只有以违法犯罪为目的的非法持有枪支行为，才会危及公共安全，而生活或业务活动中未经许可的持有枪支行为，并未侵犯公共安全。所以，通过将违法犯罪目的确定为主观的违法要素，从而使本罪成为非法定的目的犯。[52]这缩小了《刑法》第128条第1款的适用边界，能够对被告人做出罪处理。借助规范目的而限制法条涵摄范围的灵活方法不仅符合我国对枪支实行严格管控的政策要求，契合《枪支管理法》第1条规定的“加强枪支管理，维护社会治安秩序，保障公共安全”的立法目的，而且在追求刑法保护社会法益机能的同时，彰显了刑法保障人权的机能。对此，实践中可以考虑借鉴。

综上所述，机能主义刑法学与某种刑法解释方法之间同样不存在必然联系，原因在于，与形式和实质的关系一样，在刑法上，形式解释与实质解释也系对立统一的关系。只有站在二元的刑法解释立场上，才能准确界分罪与非罪、此罪与彼罪。[53]因此，对解释方法的选择，往往受制于刑事政策和刑法体系的融通水平、形式解释与实质解释的互动关系、事实认识和价值判断的平衡程度。

三、目的性

目的性即机能主义刑法学在刑事政策目的、刑法目的的指导之下，有针对性地选择相应的解释方法阐明法条含义，并通过法律效果之外的社会效果考察，实现解释结论的合法性与合理性之统一。这里的“目的性”具有双重意义：既指向刑法体系内的保护法益，从而成为各种解释方法的核心；也指向刑法体系外的现实后果，从而增设了一道额外的审查程序。

首先，“目的性”是指以目的解释为中心，并涵盖其他解释方法的解释群组。以《刑法》第263条规定的“冒充军警人员抢劫”为例，有学者主张，军警人员显示其真实身份抢劫比冒充军警人员抢劫，在实质上更具有提升法定刑的理由。而且，冒充不等于假冒，包括假冒（不是军警人员）和充任（是军警人员）两种情形，对其进行拆分解释，并无不当之处。[54]这是鉴于该行为严重的社会危害性，为强化对财产法益和人身法益的保护，通过运用目的解释、文义解释扩充了项的适用范围。但是，反对意见指出，真正的军警人员抢劫同样具有较大的社会危害性，但未必比冒充军警人员抢劫更为严重。冒充军警人员的行为本身就具有社会危害性，所以《刑法》第279条第2款规定对冒充人民警察招摇撞骗的行为从重处罚，并在第372条规定冒充军人招摇撞骗罪。即使有必要对其加重处罚，也只能通过立法予以增补，而不能作不符合立法原意的扩大解释。[55]这样解释同样符合本条的规范目的，并最大限度地遵从了法条用语的核心含义。笔者认为，立法者之所以对冒充军警人员抢劫的行为规定升格法定刑，是因为军警人员受过专业训练，冒充行为会给被害人造成更大的恐惧感，抢劫更容易得逞，严重损害了国家机关的形象。[56]但是，这还不足以成为对其加重处罚的充分理由。从加重犯罪构成的罪质和罪量来看，对冒充军警人员抢劫的认定必须采取慎重态度。另外，所谓“冒充”，本意即为以假充真，故“充任”（以真充真）并不在其语义可能具有的射程范围之内。正是根据这一逻辑，《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》才没有将“军警人员利用自身的真实身份实施抢劫的”行为纳入到“冒充军警人员抢劫”的规制范围内。实际上，当真军警人员显示自己身份实施抢劫时，出于对自身能力的自信，很可能也实施持枪抢劫、多次抢劫的行为或造成抢劫数额巨大、抢劫致人重伤、死亡的结果，对此就应根据《刑法》第263条的相关规定适用加重法定刑，并将其利用自身的真实身份作为一种从重处罚情节。总之，在目的解释、文义解释之外再补充体系解释，不仅凸显了目的解释对构成要件判断的重要地位，而且使其他解释方法与之相配合，共同致力于阐明法条的规范含义。

其次，“目的性”还指经过法律效果检验后，要进一步展开对社会后果的现实考量。以“陆勇销售假药、妨害信用卡管理案”为例，2012年间，印度人J在无锡市农行开办了J1和J2两个账户来吸取贩卖印度药物的涉案资金，在其两个账户无法操控的情况下，从2013年1月开始，J与陆勇合伙采用网上发邮件和QQ群联系客户等方式在中国国内销售印度某公司生产的“VEENATlOO”等药物，陆勇先后使用普洱市病人罗某和杨某两人的农行账户为其收取售药资金。经益阳市食品药品监督管理局证实：陆勇帮印度某公司在中国销售的药物均未经中国进口药品许可销售，金额共达300余万元。对此，检察机关认为，陆勇的购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，违反了当时《药品管理法》的相关规定，但其行为不是销售行为，不符合原《刑法》第141条之规定，不构成销售假药罪，故决定对其不起诉。[57]该院对陆勇销售假药行为作出不起诉决定的主要理由有：一是，他的行为是买方行为，且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为，寻求的是抗癌药品的使用价值而非商品价值；二是，他购买的假药属于法律拟制型假药，没有对患者身体造成任何伤害，有的还有治疗效果。综上所述，陆勇的行为不符合销售假药罪的犯罪构成，没有违反本罪的保护目的，不应被作为犯罪处理。其实，倘若只从销售假药罪的犯罪客体出发，以此指导构成要件解释，反而容易将行为人入罪，因为刑法理论通说一直主张本罪侵犯了国家对药品的管理制度，[58]但这种抽象的集合（集体）法益无法通过法益损害性的验证，不能起到指导构成要件解释的作用。即使将其还原为不特定多数人的身体健康、生命安全，[59]在刑法体系内也难以与国家药品管理秩序展开利益衡量，因此，办案机关不得不转向刑法体系外的司法为民的政策要求以及尊重和保障人权的宪法原则，将其与本罪的保护目的相联系，以加强后果考察对刑法解释的导向功能，弥补单纯依靠目的解释的方法缺陷。不过，司法机关在关注个案处理的现实后果时，必须明确这种解释方法的内涵及其理论定位。具言之，此处的后果是指司法裁判可能影响的一般社会后果，包括积极后果和消极后果。在法的证立层面，后果主义无法一般性地成立，必须受制于教义学体系。立足于法教义学与后果考量之间的关系，客观目的论证和后果论证的关系取决于能够从权威性资料中导出或重构客观目的或后果。[60]所以，后果取向对证立裁判结论妥当性和构建回应性法教义学至关重要，尤其是在刑事司法实践中，应当将刑法体系外的后果考察纳入刑法体系的内部框架，通过贯彻目的解释的政策导向，确定目的的实现形态，检验解释结论的有益性，[61]以展开更为全面的利益衡量和取得更加良好的裁判结果。

总之，目的性使机能主义刑法学避免了体系封闭、适用僵化的缺陷，并通过将体系外的现实后果引入教义学的审查框架内，确保刑事政策目的和刑法目的同时受到刑法体系内外因素的双重锻造，为提高解释结论的妥当性提供了良好的解释指针。