第二章 犯罪

第一节 犯罪和刑事责任

【条文说明】

本条是关于犯罪概念的规定。

本条包含两层意思：

1． 规定了哪些行为是犯罪。根据本条的规定，犯罪必须是同时具备以下特征的行为：

(1)具有社会危害性，即行为人通过作为或者不作为，对社会造成一定危害。没有危害社会的行为，不能认为是犯罪。根据本条规定，具有社会危害性的行为包括：危害国家主权、领土完整和安全的行为；分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度的行为；破坏社会秩序和经济秩序的行为；侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产的行为；侵犯公民私人所有的财产的行为；侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利的行为，以及其他危害社会的行为。 (2)具有刑事违法性，即犯罪行为应当是刑法中禁止的行为。危害社会的行为多种多样，由于各种危害行为违反的社会规范不同，其社会危害程度也不同，不是所有危害社会的行为都是犯罪，刑法规定的危害行为都是比较严重的危害社会的行为。 (3)具有应受刑罚惩罚性，即犯罪是依照刑法规定应当受到刑罚处罚的行为。违法行为，不一定都构成犯罪，只有依照刑法规定应当受到刑事处罚的行为才是犯罪。危害行为应受刑罚处罚性，是犯罪行为与其他违法行为的基本区别。以上三点是犯罪缺一不可的基本特征。

2． 规定了刑法不认为是犯罪的例外情况，这是对犯罪概念的重要补充。本条从不认为是犯罪的例外情况说明什么是犯罪，进一步划清了罪与非罪的界限。根据本条规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，即行为人的危害行为虽属于刑法规定禁止的行为，但情节显著轻微，其社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度，法律不认为是犯罪。刑法关于犯罪概念的这一规定，把大量虽然形式上符合刑法所禁止的行为的特征并具有一定社会危害性，但情节明显轻微的行为排除在犯罪之外。有意见认为，我国刑法关于犯罪概念的规定，具有中国特色，表明构成犯罪所需要的严重社会危害性是一个实质判断标准。这样规定，有利于区分不同性质的违法行为，分别采取刑事处罚、行政处罚和其他处理措施，最大限度化解社会矛盾，减少对立面，促进社会和谐。在运用刑法分则关于具体犯罪的构成要件认定犯罪的过程中，特别是在确定罪与非罪的问题上，需要综合考虑本条“但书”的规定。

实际执行中应当注意以下几个方面的问题：

1． 根据本条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这里的“不认为是犯罪”规定的是罪与非罪的界限，指的是行为不构成犯罪。另外，《刑法》第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。该条规定的免予处罚的情形，是指行为依法已经构成了犯罪，只是因犯罪情节轻微不需要判处刑罚，而不予以刑事处罚。免予刑事处罚属于确定有罪，给予行为人的是有罪评价，这与情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，是两种性质不同的情形。实践中，在办理具体案件时，必须严格区分两种不同情况，依法准确作出裁判。

2． 具体如何认定“情节显著轻微危害不大”,应当由具体办理案件的司法机关，根据个案的具体情况，对涉案行为的社会危害性程度进行个案把握。在一些特定类型案件中，对于“情节显著轻微危害不大”的具体把握，有的司法解释中也有一些规定。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。也有司法解释具体明确了“情节显著轻微危害不大”的具体情形，如《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为‘情节显著轻微危害不大’，不认为是犯罪：(一)系又聋又哑的人或者盲人；(二)在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；(三)具有其他轻微情节的。”从总体上看，在司法解释中明确一些认定“情节显著轻微危害不大”的情形是可以的，有助于司法机关在办理案件过程中准确把握和正确实施本条规定。需要注意的是，司法解释对如何把握“情节显著轻微危害不大”作出具体规定的情况不多，因此，对于司法解释没有列明的其他情形，如果综合全案情况，属于“情节显著轻微危害不大”的，不能因为司法解释没有明确规定就不予认定。具体如何认定，应当由司法机关根据案件情况进行个案把握。

3． 在实践中，要根据事实，依照法律规定，注意区分违纪和违法，区分一般违法行为和犯罪行为。对于不构成犯罪的违法行为，应当依照其他相关法律规定处理，有的需要依法给予行政处罚。如《治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”

【公报案例】

张美华伪造居民身份证案(《最高人民法院公报》2004年第12期)

△(雇佣他人以本人的真实身份资料伪造居民身份证；但书)被告人在未能补办遗失居民身份证的情况下，雇佣他人以本人的真实身份资料伪造居民身份证，供自己在日常生活中使用的行为，虽然违反身份证管理的法律规定，但情节显著轻微，危害不大，根据《刑法》第十三条的规定，应认定不构成犯罪。

【条文说明】

本条是关于故意犯罪的定义及其刑事责任的规定。

本条共分为两款。

第一款是关于什么是故意犯罪的规定。根据本条规定，故意犯罪必须同时具备以下两个特征：(1)行为人对自己的行为会发生危害社会的结果必须是明知的¹²，而且该明知既包括对必然发生危害结果的明知，也包括对可能发生危害结果的明知。³⁴(2)行为人的心理必须处于希望或者放任的状态。“希望”和“放任”反映了行为人对犯罪结果的不同的意志取向。我国刑法理论根据刑法的这一规定，将“故意”分为“直接故意”和“间接故意”。⁵“直接故意”是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理状态；“间接故意”是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果⁶而采取漠不关心、听之任之的放任态度。⁷⁸区别“直接故意”和“间接故意”，对判断行为人的主观恶性大小、其危害行为的社会危害程度和决定适当的量刑都具有重要意义。⁹在通常情况下，行为人的心理状态不同，其行为的社会危害程度不同，对行为人改造的难度也不同，适用刑罚也应有所区别。

第二款是关于故意犯罪应当负刑事责任的规定。“刑事责任”是指犯罪行为人实施刑事法律禁止的行为所应当承担的法律后果。 “刑事责任”和“刑罚”是两个不同的概念，二者既有联系又有区别。“刑事责任”是犯罪行为人因实施犯罪行为而应当承担的刑法上的法律后果，是刑罚的前提条件，只有对负有刑事责任的人才能适用刑罚；而刑罚是承担刑事责任的一种形式和结果，是法院以国家的名义对犯罪人进行惩罚和改造的手段。负有刑事责任的人在某些情况下不一定受到刑罚处罚，比如具有法定可以免除处罚情节的，可以不处以刑罚，即免予刑事处罚也是承担刑事责任的一种方式；但受刑罚处罚的人，必须是负有刑事责任的人。根据本条第一款的规定，故意犯罪是实施危害社会行为的人，主观上对其行为会发生危害社会的后果出于故意的心理状态而实施的犯罪。因此，故意犯罪应当负刑事责任。

实际执行中应当注意以下几个方面的问题：

1． 刑法分则对故意犯罪的表述有多种方式。我国刑法分则规定的绝大多数犯罪是故意犯罪。同时，鉴于一些常见多发的犯罪，如抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪、强奸罪等，犯罪行为人主观上的故意比较明显，人们通常也能够辨识，刑法分则条文对这样的故意犯罪在表述上往往比较精练，并没有明确标明“故意”。此外，刑法分则中对有些犯罪明确规定了“故意”，主要包括：一是有一些犯罪，在行为表现形式和危害后果上是相似的，只是犯罪行为人主观心态不同，有的是故意而为，有的是出于过失，如故意杀人罪和过失致人死亡罪等。为了便于区分此罪与彼罪的界限，刑法明确标明了“故意”和“过失”。二是对有些犯罪，强调主观方面的“故意”因素，如故意毁坏财物罪、故意传播虚假信息罪、故意毁坏尸体罪、故意延误投递邮件罪、故意损毁文物罪等。需要注意的是，根据《刑法》第十五条第二款的规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。据此，对于没有规定主观方面为故意的犯罪，只要分则条文没有规定主观上可为过失，主观上仍需为“故意”。

2． 刑法分则中的有关罪名，有的对犯罪目的作了专门规定，如第一百五十二条第一款规定的走私淫秽物品罪要求“以牟利或者传播为目的”，第一百七十五条规定的高利转贷罪要求“以转贷牟利为目的”，第一百九十二条规定的集资诈骗罪要求“以非法占有为目的”，等等，这些标明了犯罪目的的犯罪，犯罪目的是构成犯罪的必要条件，不具备所要求的犯罪目的，不能构成此罪。根据刑法理论对“直接故意”和“间接故意”的区分，“直接故意”为希望结果的发生，犯罪目的一般也是犯罪直接故意必然包含的一个内容，如第二百七十五条规定的故意毁坏财物罪是以故意毁坏公私财物为目的，又如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等，是以非法占有公私财物为目的。这些犯罪虽然没有直接规定犯罪目的，但“故意”的内容已经包含了这一要素。

3． 要注意区分犯罪的故意和一般生活意义上的故意。犯罪的故意是有特定内容的，具体表现为行为人对自己实施的危害行为及其结果的认识，以及希望或者放任的态度；而日常生活中的故意则是指行为人有意识地实施某种行为。比如刑法中规定的交通肇事罪，行为人违反交通运输管理法规，可能是故意的，但因行为人对发生交通事故，造成危害结果没有故意，只能是过失。若行为人主观上对危害行为及其结果存在故意，则构成以危险方法危害公共安全罪。

【参考案例】

No. 4-232-8 李超故意杀人案

主观故意不明确、不坚定，带有假想前提条件的，应当依据犯罪行为的具体表现形式与犯罪后果，确定主观罪过形式。

No. 4-232-120 张志明故意杀人案

在一定的概括故意下实施的连续行为，如行为人对行为性质和行为对象均有明确认识，仅对危害结果不明确的情形下，可认定为系在一个主观犯意下实施的整体行为，构成处断的一罪。

No. 4-234-56 张保泉故意伤害案

行为人所认识的事实与实际发生的事实在同一构成要件范围内，打击错误不影响故意的成立。

No. 6-6-341( 1)-8 刘纯军非法收购珍贵、濒危野生动物案

违法性不属于故意的认识内容，是否具有违法性认识，只关系行为人是否存在主观恶性和责任程度的认定，不影响对行为人的行为定性。

【条文说明】

本条是关于过失犯罪的定义及其刑事责任的规定。

本条共分为两款。

第一款是关于什么是过失犯罪的规定。“过失”和“故意”一样，同是行为人主观上对危害行为发生危害结果所持的心理状态。根据本款的规定，过失犯罪分为两大类：第一类是疏忽大意的过失犯罪，即行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了危害社会的结果，构成犯罪的；第二类是过于自信的过失犯罪，即行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生了危害社会的结果，构成犯罪的。本款规定的“应当预见”是指行为人对其行为结果具有认识的义务和能力。¹⁰“应当预见”要求行为人根据具体情况，对自己的行为可能发生危害社会的结果能够作出正确的判断。所谓行为人的具体情况，主要是指行为人的年龄、责任能力、文化程度、知识的广度和深度、职业专长、工作经验、社会经验等。上述情况不同，行为人对其行为可能发生危害社会结果的可认识能力也不同。

疏忽大意的过失有两个特征：一是行为人对自己的行为可能发生危害社会的结果具有可认识的能力，即应当预见；二是由于行为人主观上粗心大意，忽略了对行为后果的认真考虑，盲目实施了这种行为，以致发生了危害社会的结果。过于自信的过失也有两个特征：一是行为人已经预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果；二是由于行为人过高地估计自己的能力，相信自己能够避免这种结果的发生，以致发生了这种危害结果。¹¹不论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，共同特点是行为人都不希望危害社会的结果发生，即主观上都没有让危害结果发生的意图。

第二款是关于过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任的规定。根据本款规定，由于行为人主观上的过失造成危害社会的结果的，不一定都负刑事责任。行为人主观上对危害社会的结果持过失的心理状态，其主观恶性比故意犯罪的行为人的主观恶性要小，因此法律没有将行为人过失造成危害结果的都规定为犯罪，只将对社会危害比较大，需要用刑罚手段处罚的过失造成危害结果的行为规定为犯罪。本款的“法律有规定”是指刑法分则规定的过失犯罪。

实际执行中应当注意以下几个方面的问题：

1． 在认定和处理疏忽大意的过失犯罪时，应当注意区分疏忽大意的过失犯罪，以及不可抗力和意外事件，以划清罪与非罪的界限。二者的根本区别是：前者行为人主观上有过失，即行为人由于主观上疏忽大意，对自己的行为可能发生危害社会的结果应当预见而没有预见，以致发生了这种结果；后者是由于客观上不可抗拒、主观上不能预见的原因引起了危害社会的结果，行为人对危害社会的结果主观上没有过失，不负刑事责任。

2． 在认定和处理过失犯罪时，应当注意区分过于自信的过失犯罪和间接故意犯罪，以划清过失犯罪与故意犯罪的界限。二者的根本区别是：前者行为人虽然对其行为的危害结果已有预见，但其主观上并不具有希望或者放任这种结果发生的心理状态，危害结果的发生，是由于行为人过高地估计了自己的能力，过于相信自己能够避免危害结果的发生。在危害结果发生之前，行为人主观上一直认为这种危害结果不会发生。后者是行为人已经预见到其行为可能会发生危害社会的结果，而对这种危害结果是否发生持漠不关心、听之任之、有意放任的态度。为了达到个人目的，不管危害结果是否发生，仍然去实施这一行为。¹²¹³可见间接故意犯罪的行为人的主观恶性要远大于过失犯罪的行为人。主观恶性不同，社会危害程度也不同，对犯罪人改造的难度也不同，对过失犯罪和间接故意犯罪适用的罪名和刑罚也有重大区别。划清过于自信的过失犯罪与间接故意犯罪界限的意义就在于此。司法实践中，对于交通肇事后逃逸并撞伤多人的行为是认定为交通肇事罪，还是以危险方法危害公共安全罪，关键点也在于对行为人主观上系过于自信的过失还是间接故意的认定。

3． 对由于过失造成危害结果的，法律有规定的才负刑事责任，法律没有规定为犯罪的，不能对行为人定罪处刑。

【参考案例】

No. 4-233-2 曲龙民等过失致人死亡案

过失犯罪应当根据违反注意义务的程度确定责任大小和量刑幅度；具有业务能力负有相关业务上注意义务的人的注意义务要重于社会一般人。

【条文说明】

本条是关于不可抗力和意外事件的规定。

根据本条规定，行为虽然造成了损害结果，但系因不能抗拒或者不能预见的原因所引起，不具备主观方面的构成要件，不构成犯罪。由于不可抗拒的原因而发生了损害结果，如自然灾害、突发事件及其他行为人无法阻挡的原因引起了损害结果，这在我国刑法理论上称为不可抗力。此外，由于不能预见的原因引起了损害结果，即根据损害结果发生当时的主客观情况，行为人没有预见，也不可能预见会发生损害结果，这在我国刑法理论上称为意外事件。由于这两种情况，行为人在主观上没有故意或过失，对实际发生的损害结果没有罪过，不应当负刑事责任，因此，本条规定，由于不能抗拒或者行为人不能预见的原因造成损害结果的行为，不是犯罪。这样规定充分体现了我国刑法主客观相统一的原则。

所谓“不可抗拒”，是指不以行为人的意志为转移，行为人无法阻挡或控制损害结果的发生。如由于某种机械力量的撞击、自然灾害的阻挡、突发病的影响等行为人意志以外的原因，使其无法避免损害结果的发生。“不能预见”是指根据行为人的主观情况和发生损害结果当时的客观情况，行为人不具有能够预见的条件和能力，损害结果的发生完全出乎行为人的意料。

实际执行中应当注意以下问题：在认定不可抗力和意外事件时，应当注意区分其与疏忽大意的过失之间的界限。二者的根本区别是：前者是由于客观上不可抗拒、主观上不能预见的原因引起了危害社会的结果，行为人对危害社会的结果主观上没有过失，不负刑事责任；而后者，行为人主观上有过失，即行为人由于主观上疏忽大意，对自己的行为可能发生危害社会的结果应当预见而没有预见，以致造成了危害社会结果的发生。在具体认定时，应当根据行为人的主客观情况和当时的实际情形，结合法律、职业等的要求来判断其有没有预见的可能。

【参考案例】

No. 4-233-3 刘旭过失致人死亡案

不知他人患有心脏病，在争吵过程中推搡并脚踢他人非要害部位，致使他人心脏病发作经抢救无效死亡的，不构成过失致人死亡罪，属于意外事件，不承担刑事责任，但应承担民事赔偿责任。

No. 4-233-6 穆志祥过失致人死亡案

私自违规改装车辆高度后，车辆接触他人所接不符合安全高度的电线裸露处而带电，致使乘客触电身亡的，因违规改装车辆的行为与死亡结果之间不存在刑法意义上的因果关系，属于意外事件，不构成犯罪。

【立法解释性文件】

《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》(法工委复字〔2002〕12号， 2002年7月24日发布)

△(八种犯罪；具体犯罪行为)刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。

【立法沿革】

《中华人民共和国刑法》 ( 1997年修订，自1997年10月1日起施行)

第十七条

已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

《中华人民共和国刑法修正案(十一)》 (自2021年3月1日起施行)

一、将刑法第十七条修改为：

“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。

“对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。

“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。”

【条文说明】

本条是关于刑事责任年龄的规定。

本条共分为五款。

第一款是关于实施犯罪行为的人完全负刑事责任的年龄的规定。根据本款规定，实施犯罪行为的人负刑事责任的年龄是年满十六周岁，即凡年满十六周岁的人，实施了刑法规定的任何一种犯罪行为，都应当负刑事责任。这样规定，是从我国的实际情况出发的。在我国，已满十六周岁的人，其体力、智力已发展到一定程度，并有一定的社会知识，已具有分辨是非善恶的能力。因此，应当要求他们对自己的一切犯罪行为负刑事责任。

第二款是关于相对负刑事责任的年龄的规定，即已满十四周岁不满十六周岁的行为人不是实施了任何犯罪都负刑事责任。根据本款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，只有实施故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质犯罪的，才负刑事责任。这样规定，是充分考虑了他们的智力发育情况。已满十四周岁不满十六周岁的人，一般已有一定的识别能力，但由于年龄尚小，智力发育尚不够完善，缺乏社会知识，还不具有完全识别和控制自己行为的能力，他们负刑事责任的范围，应当受刑事责任能力的限制，不能要求他们对一切犯罪都负刑事责任。因此，我国刑法只规定已满十四周岁不满十六周岁的人犯上述几种社会危害性较大、常见的严重犯罪，才应当负刑事责任。需要注意的是，这里所规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为，并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任，而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的行为，应当依据刑法追究其刑事责任。 2006年1月11日发布的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。”

第三款是关于已满十二周岁不满十四周岁的人在特定情形下，经特别程序，应当负刑事责任的特殊规定。由于家庭、学校、社会等多方面的原因，低龄未成年人严重犯罪案件近年来时有发生，经会同有关方面反复研究，综合考虑各方面的意见，《刑法修正案(十一)》增加了本款规定，即在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄做个别下调，而不是普遍降低刑事责任年龄。刑事责任年龄的确定是涉及刑事政策调整的大问题，需要根据国家的经济社会发展、未成年人违法犯罪的现实情况、未成年人身心发展变化、未成年人司法政策和历史文化传统等多方面因素进行统筹、评估和研究，需要非常慎重。有的国家确定的刑事责任年龄较低，但这是建立在其少年司法制度基础上的，有关年龄实际上是适用少年刑事司法的年龄。

根据本款规定，已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。这里的“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，同第二款规定一样，指的也是故意实施了杀人、伤害行为，并且造成了致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的后果的，都应负刑事责任，而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。其中，“以特别残忍手段”，同《刑法》第二百三十四条的规定一样，是指故意造成他人严重残疾而采用毁容、挖人眼睛等特别残忍的手段伤害他人的行为。本款中的“情节恶劣”需要结合犯罪的动机、手段、危害、造成的后果、悔罪表现等犯罪情节综合进行判断，包括行为人主观恶性很大、有预谋有组织地实施、采用残忍手段、多次实施、致多人死亡或者重伤造成严重残疾、造成恶劣的社会影响等情形。对于行为人主观恶性不大、被害人有明显过错、行为人家属积极给予被害人及其家属赔偿并取得被害人及其家属的谅解等情形的，最高人民检察院也可以不核准追诉。其中，最高人民检察院核准是必经程序，这是为了严格限制对这部分人追究刑事责任。实践中，应当由公安机关报请核准追诉，由同级人民检察院受理并层报最高人民检察院审查决定。最高人民检察院决定不予核准追诉的，公安机关应当及时撤销案件，犯罪嫌疑人在押的，应当立即释放，并依照有关法律采取相应措施。

第四款是关于对未成年人犯罪处罚原则的规定。根据本款规定，对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。根据我国的实际情况，不满十八周岁的人尚属于未成年，未成年人正处在体力、智力发育过程中，虽已具有一定的辨别和控制自己行为的能力，但由于其经历少，社会知识少，成熟程度还不同于成年人，而且未成年人处于成长过程中，具有容易接受教育改造的特点，因此，对未成年人犯罪规定了“应当从轻或者减轻处罚”的原则。这样规定，充分体现了我国对未成年犯实行教育为主、惩罚为辅，重在教育、挽救和改造的方针。

第五款是关于对因不满十六周岁不予刑事处罚的人如何处理的规定。根据本款规定，对于实施了危害社会的行为，但因不满十六周岁而没有受刑事处罚的人，不是放任不管，而是要责令其父母或者其他监护人对行为人严加管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。这样规定是为了维护正常的社会秩序，维护被害人的合法权益，同时也是为了教育行为人，防止其继续危害社会。“在必要的时候”，一般是指行为人的父母或者其他监护人确实管教不了，或者违法行为情节严重，造成恶劣的社会影响等情形。这主要是考虑到未成年人违法犯罪情况复杂，有家庭、学校、社会等多方面的原因，需要综合治理。对于有的由于缺少教育、监管等原因，实施扰乱社会秩序的一般危害行为的，由监护人严加管教，可能更有利于回归社会。但对于实施杀人、故意伤害致人重伤或者死亡等严重暴力犯罪，人身危险性大的，应当依法进行专门矫治教育。

关于专门矫治教育，2020年12月修订的《预防未成年人犯罪法》第四十五条规定：“未成年人实施刑法规定的行为，因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定对其进行专门矫治教育。省级人民政府应当结合本地的实际情况，至少确定一所专门学校按照分校区、分班级等方式设置专门场所，对前款规定的未成年人进行专门矫治教育。前款规定的专门场所实行闭环管理，公安机关、司法行政部门负责未成年人的矫治工作，教育行政部门承担未成年人的教育工作。”这是应对低龄未成年人违法犯罪的重要制度建设。只有不断完善少年犯罪的司法体系，建立适合未成年人犯罪特点的矫治制度、措施等，才能有效预防和矫治未成年犯罪，防范其对社会造成危害。

实际执行中应当注意以下几个方面的问题：

1． 本条关于刑事责任年龄的规定是指行为人实施犯罪行为时的年龄，而非审判时的年龄。此外，《刑法》第四十九条第一款规定，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。据此，未成年人不适用死刑的年龄是实施犯罪行为时不满十八周岁，非审判时不满十八周岁。关于“周岁”的认定，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，这里规定的“周岁”，按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第二天起算。

关于行为人年龄的确定问题，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。此外，根据2000年2月21日发布的《最高人民检察院关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》的规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定，经审查，鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄，而且鉴定结论又表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的，应当依法慎重处理。

2． 关于未成年人实施转化型抢劫行为的法律适用问题。根据《刑法》第二百六十九条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条规定的抢劫罪定罪处罚。实践中，本着对未成年人“教育为主，惩罚为辅”的原则，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。”

3． 关于未成年人犯罪后从宽处理的有关规定。 2010年2月8日发布的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十条规定：“对于未成年人犯罪，在具体考虑其实施犯罪的动机和目的、犯罪性质、情节和社会危害程度的同时，还要充分考虑其是否属于初犯，归案后是否悔罪，以及个人成长经历和一贯表现等因素，坚持‘教育为主、惩罚为辅’的原则和‘教育、感化、挽救’的方针进行处理。对于偶尔盗窃、抢夺、诈骗，数额刚达到较大的标准，案发后能如实交代并积极退赃的，可以认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理。对于罪行较轻的，可以依法适当多适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑；依法可免予刑事处罚的，应当免予刑事处罚。对于犯罪情节严重的未成年人，也应当依照刑法第十七条第三款的规定予以从轻或者减轻处罚。对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年犯罪人，一般不判处无期徒刑。”

此外，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》针对未成年人刑事案件的审理规定了一些从宽处理的具体规则，如第六条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”第七条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。”第十六条对未成年罪犯应当适用缓刑的情形作了规定。第十八条第一款规定，对未成年罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。

4． 对未成年人刑事案件处理的特殊程序安排。关于未成年人刑事案件的处理，我国《刑事诉讼法》第五编第一章专门规定了未成年人刑事案件诉讼程序。其中，第二百八十二条第一款规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定……”附条件不起诉的未成年人在考验期内接受监督考察，在考验期内没有应当撤销附条件不起诉决定的情形的，考验期满，人民检察院应当作出不起诉的决定。这是对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅原则的具体体现。

5． 行为人承担刑事责任，都得经过法定程序。本条是关于应当负刑事责任的年龄的规定，实践中，具体到个案，行为人承担刑事责任，都需要通过刑事诉讼程序，人民检察院提起公诉，人民法院作出有效判决后，行为人才能依法承担刑事责任。其中，本条第三款中规定的“经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”，并不是指核准追诉的，就一定追责，还需人民法院根据证据和事实情况等，对案件进行审理，审理后作出有罪判决的，判决生效后，行为人才负刑事责任。

【司法解释】

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2006〕1号，2006年1月11日发布)

△(未成年人刑事案件)本解释所称未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控的犯罪时已满十四周岁不满十八周岁的案件。 (§ 1)

△(周岁)刑法第十七条规定的“周岁”，按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第二天起算。(§ 2)

△(未成年人刑事案件；犯罪时的年龄；裁判文书)审理未成年人刑事案件，应当查明被告人实施被指控的犯罪时的年龄。裁判文书中应当写明被告人出生的年、月、日。 (§ 3)

△(法定刑事责任年龄；无法查明；推定；具体出生日期；认定)对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。

相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。 (§ 4)

△(相对刑事责任年龄；刑法第十七条第二款;确定罪名)已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。 (§ 5)

△(相对刑事责任年龄；幼女；性行为；不认为是犯罪)已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。 (§ 6)

△(未成年人；使用轻微暴力；强行索要其他未成年人随身财物；不认为是犯罪)已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。

已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。 (§ 7)

△(已满十六周岁不满十八周岁的人；寻衅滋事罪)已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。 (§ 8)

△(已满十六周岁不满十八周岁的人；盗窃罪；情节显著轻微危害不大；盗窃未遂或者中止;盗窃亲属财物；不认为是犯罪)已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”,不认为是犯罪：

(一)系又聋又哑的人或者盲人；

(二)在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；

(三)具有其他轻微情节的。

已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。

已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。 (§ 9)

△(相对刑事责任年龄；故意伤害罪、故意杀人罪；已满十六周岁不满十八周岁的人；抢劫罪)已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。¹⁴

已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。 (§ 10)

△(未成年人罪犯；刑罚)对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。

对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。 (§ 11)

△(达到法定刑事责任年龄前后；年满十八周岁前后；不同种犯罪行为；同种犯罪行为；量刑；从轻或者减轻处罚)行为人在达到法定刑事责任年龄前后均实施了犯罪行为，只能依法追究其达到法定刑事责任年龄后实施的犯罪行为的刑事责任。

行为人在年满十八周岁前后实施了不同种犯罪行为，对其年满十八周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚。行为人在年满十八周岁前后实施了同种犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满十八周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。 (§ 12)

《最高人民检察院关于对涉嫌盗窃的不满16周岁未成年人采取刑事拘留强制措施是否违法问题的批复》 (高检发释字〔2011〕1号，自2011年1月25日起施行)

△(未成年人犯罪；未犯刑法第十七条第二款规定之罪；刑事拘留)根据刑法、刑事诉讼法、未成年人保护法等有关法律规定，对于实施犯罪时未满16周岁的未成年人，且未犯刑法第十七条第二款规定之罪的，公安机关查明犯罪嫌疑人实施犯罪时年龄确系未满16周岁依法不负刑事责任后仍予以刑事拘留的，检察机关应当及时提出纠正意见。

【司法解释性文件】

《最高人民检察院关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》(高检发研字〔2000〕6号，2000年2月21日发布)

△(骨龄鉴定；确定刑事责任年龄；证据)犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定，经审查，鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄，而且鉴定结论又表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的，应当依法慎重处理。

《最高人民检察院关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》 (〔2003〕高检研发第13号，2003年4月18日发布)

△(相对刑事责任年龄；罪名；绑架后杀害被绑架人；绑架罪)相对刑事责任年龄的人实施了刑法第十七条第二款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。 (§ 1)

△(相对刑事责任年龄；转化型抢劫；抢劫罪;情节显著轻微，危害不大)相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微，危害不大的，可根据刑法第十三条的规定，不予追究刑事责任。 (§ 2)

《最高人民法院对甘肃省高级人民法院〔2003〕甘行终字第98号请示的答复》(〔2004〕行他字第10号，2004年7月15日发布)

△(收容教养；完全无刑事责任年龄)《刑法》第十七条第四款关于“因不满十六周岁不予刑事处罚的……；在必要的时候，可以由政府收容教养”的规定，¹⁵适用于因不满十四周岁不予刑事处罚的情形。

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》 (法发〔2010〕9号，2010年2月8日发布)

△(未成年人犯罪；教育为主、惩罚为辅；教育、感化、挽救；缓刑或者非监禁刑；从轻或者减轻处罚；无期徒刑)对于未成年人犯罪，在具体考虑其实施犯罪的动机和目的、犯罪性质、情节和社会危害程度的同时，还要充分考虑其是否属于初犯，归案后是否悔罪，以及个人成长经历和一贯表现等因素，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处理。对于偶尔盗窃、抢夺、诈骗，数额刚达到较大的标准，案发后能如实交代并积极退赃的，可以认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理。对于罪行较轻的，可以依法适当多适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑；依法可免予刑事处罚的，应当免予刑事处罚。对于犯罪情节严重的未成年人，也应当依照刑法第十七条第三款的规定予以从轻或者减轻处罚。对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年犯罪人，一般不判处无期徒刑。 (§ 20)

《未成年人刑事检察工作指引(试行)》(高检发未检字〔2017〕1号，2017年3月2日印发)

△(未达刑事责任年龄的处理)人民检察院对于犯罪时未达到刑事责任年龄的未成年人，应当加强与公安机关、学校、社会保护组织等单位及未成年人家庭的协调、配合，通过责令加以管教、政府收容教养¹⁶、实施社会观护等措施，预防其再犯罪。 (§ 6)

△(教育挽救)人民检察院办理未成年人刑事案件要切实贯彻“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则，落实好刑事诉讼法规定的特殊制度、程序和要求。坚持教育和保护优先，为涉罪未成年人重返社会创造机会，最大限度地减少羁押措施、刑罚尤其是监禁刑的适用。(§ 15)

△(年龄审查)人民检察院审查未成年人刑事案件，应当注重对未成年人年龄证据的审查，重点审查是否已满十四、十六、十八周岁。

对于未成年人年龄证据，一般应当以公安机关加盖公章、附有未成年人照片的户籍证明为准。当户籍证明与其他证据存在矛盾时，应当遵循以下原则：

(一)可以调取医院的分娩记录、出生证明、户口簿、户籍登记底卡、居民身份证、临时居住证、护照、入境证明、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证、学籍卡、计生台帐、防疫证、(家)族谱等证明文件，收集接生人员、邻居、同学等其他无利害关系人的证言，综合审查判断，排除合理怀疑，采纳各证据共同证实的相对一致的年龄。

(二)犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或者其他科学鉴定。经审查，鉴定意见能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据参考。若鉴定意见不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄，而且显示犯罪嫌疑人年龄在法定应负刑事责任年龄上下，但无法查清真实年龄的，应当作出有利于犯罪嫌疑人的认定。 (§ 152)

△(不起诉决定)对于犯罪情节轻微，具有下列情形之一，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年犯罪嫌疑人，一般应当依法作出不起诉决定：

(一)被胁迫参与犯罪的；

(二)犯罪预备、中止、未遂的；

(三)在共同犯罪中起次要或者辅助作用的；

(四)系又聋又哑的人或者盲人的；

(五)因防卫过当或者紧急避险过当构成犯罪的；

(六)有自首或者立功表现的；

(七)其他依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形。

对于未成年人轻伤害、初次犯罪、过失犯罪、犯罪未遂以及被诱骗或者被教唆实施犯罪等，情节轻微，确有悔罪表现，当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行，或者经被害人同意并提供有效担保，符合刑法第三十七条规定的，人民检察院可以依照刑事诉讼法第一百七十三条第二款的规定作出不起诉决定，并根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚。 (§ 176)

△(附条件不起诉决定)对于符合以下条件的案件，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定：

(一)犯罪嫌疑人实施犯罪行为时系未成年人的；

(二)涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪的；

(三)可能被判处一年有期徒刑以下刑罚的；(四)犯罪事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的；

(五)犯罪嫌疑人具有悔罪表现的。

人民检察院可以参照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》并综合考虑全案情况和量刑情节，衡量是否“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”。

具有下列情形之一的，一般认为具有悔罪表现：

(一)犯罪嫌疑人认罪认罚的；

(二)向被害人赔礼道歉、积极退赃、尽力减少或者赔偿损失的；

(三)取得被害人谅解的；

(四)具有自首或者立功表现的；

(五)犯罪中止的；

(六)其他具有悔罪表现的情形。

对于符合附条件不起诉条件，实施犯罪行为时未满十八周岁，但诉讼时已成年的犯罪嫌疑人，人民检察院可以作出附条件不起诉决定。(§ 181)

《最高人民法院关于全面加强未成年人司法保护及犯罪防治工作的意见》 (法发〔2024〕7号， 2024年5月30日发布)

△(宽严相济刑事政策；“教育为主、惩罚为辅”)对未成年人犯罪宽容不纵容。精准贯彻宽严相济刑事政策，依法贯彻“教育、感化、挽救”的方针，坚持“教育为主、惩罚为辅”原则，准确把握和判断犯罪行为的社会危害性，充分考虑未成年人的成长经历、导致犯罪的深层次原因等，最大限度挽救涉案未成年人。对于主观恶性深、情节恶劣、危害严重，特别是屡教不改的，绝不姑息纵容，坚决依法惩治，确保司法公正。

审理未成年人犯罪案件，应当采取适合未成年人身心特点的审判方式，坚持“寓教于审”，根据未成年被告人性格特点和犯罪行为等实际情况，有针对性地开展法庭教育，剖析引发犯罪的主客观原因和教训，引导未成年被告人正确认识法庭审判的严肃性和犯罪行为的社会危害，促其改过自新。 (§ 16)

△(利用未成年人实施违法犯罪)从严惩处利用未成年人实施违法犯罪的行为。引诱、指使、利用未成年人实施违法犯罪活动，构成犯罪的，依法从重处罚。特别是对于胁迫、教唆、引诱、欺骗未成年人参与实施黑恶势力犯罪、有组织违法犯罪的，利用未成年人介绍、诱骗其他低龄未成年女性卖淫或者供其奸淫的，利用未达到刑事责任年龄的未成年人、留守儿童、在校学生实施犯罪的，以及通过向未成年人传授犯罪方法、提供毒品、管制麻醉精神药品、灌输色情暴力等不良信息继而加以利用等严重损害未成年人身心健康、严重危害社会和谐稳定的犯罪，依法从严惩处。 (§ 17)

△(侵害未成年人犯罪)从严惩处侵害未成年人犯罪。对于拐卖、拐骗、绑架儿童，暴力伤害、性侵害未成年人，引诱、介绍、组织、强迫未成年人卖淫，制作、贩卖、传播含有未成年人内容的淫秽电子信息，向未成年人传播淫秽物品等严重侵害未成年人身心健康的犯罪，坚持零容忍立场，依法从严惩处。 (§ 18)

△(未成年被害人权益保障)加强未成年被害人权益保障。人民法院审理侵害未成年人刑事案件，应当充分考虑未成年被害人身心发育尚未成熟、易受伤害等特点，给予特殊和优先保护，强化对其权益的保障。应当将案件进展情况、案件处理结果及时告知未成年被害人及其法定代理人，并对有关情况予以说明。确定案件开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知未成年被害人及其法定代理人。宣判后，应当将判决书向未成年被害人及其法定代理人送达。 (§ 19)

【公报案例】

韩某某盗窃案(《最高人民法院公报》 2018年第1期)

△(临界年龄认定规则；户籍优先原则；书证优先原则；参考鉴定原则)刑事案件被告人年龄认定尤其是临界年龄认定发生争议，穷尽证据调查和证明手段仍无法查明，或者查实的证据有瑕疵、相互矛盾或者证明力较低的，一般采用以下规则处理：一是户籍优先原则。《出生医学证明》是户口登记机关登记出生的重要依据，公安机关作出确认当事人身份关系包括年龄的具体行政行为具有法律效力。在调取的户籍资料与其他书证如学籍资料记载的入学日期、与其他证人证言等存在相互矛盾时，以认定户籍登记资料为原则，对户籍登记资料不予采信为例外。二是书证优先原则。有关部门存档的书证，尤其是在案发前形成的书证客观性较强，其证明的内容与证人证言存在相互矛盾时，以书证认定优于证人证言为原则，对书证不予采信为例外。三是参考鉴定原则。司法骨龄鉴定意见对判断被鉴定人年龄有科学参考价值。如果骨龄鉴定意见不能准确确定被告人实施犯罪行为时的实际年龄，存在一定的跨龄鉴定幅度，该鉴定意见不能单独作为认定年龄的证据加以适用，应当结合其他证据且必须是有效证据慎重判断才能作出综合认定。不能排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，应按有利于被告人的原则，推定其不满十八周岁。

【参考案例】

No. 4-232-19 胡时散等故意杀人案

已满十四周岁不满十六周岁的人绑架并杀害被绑架人的，不构成绑架罪，应以故意杀人罪论处。

No. 5-263-32 扎西达娃等抢劫案罪行极其严重的未成年被告人如无其他法定从重情节的，一般不应判处无期徒刑。

【立法沿革】

《中华人民共和国刑法修正案(八)》(自2011年5月1日起施行)

一、 在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：

“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”

【条文说明】

本条是关于老年人犯罪从轻或者减轻处罚的规定。

根据本条规定，对于已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。这里规定的“故意犯罪”，根据《刑法》第十四条第一款的规定，是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的”情况。 “可以从轻或者减轻处罚”，是指要根据老年人犯罪的具体情况，决定是否从轻或者减轻处罚，而不是必须从轻或者减轻处罚。 “过失犯罪”，根据《刑法》第十五条第一款的规定，是指“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的”情况。“应当从轻或者减轻处罚”，是指对于老年人过失犯罪的，必须予以从轻或者减轻处罚。

在实际适用中，司法机关应当注意的是：刑法修改将老年人犯罪从宽处理，由实践中的酌定量刑情节在法律中加以明确规定，从而成为法定量刑情节。因此，在办理老年人犯罪案件时，应当重视这一量刑情节的适用，体现刑法对老年人从宽处理的精神。同时，刑法对老年人犯罪从宽处理的规定，区分了故意犯罪和过失犯罪，对于故意犯罪的，不是一律从轻或者减轻处罚，而是应当根据案件的具体情况决定，当宽则宽，当严则严。

【条文说明】

本条是关于精神病人、醉酒的人的刑事责任能力的规定。

本条共分为四款。

第一款是关于精神病人在什么情况下造成危害结果不负刑事责任，以及对不负刑事责任的精神病人如何处理的规定。本款包含三层意思：一是精神病人造成危害结果，不负刑事责任。但必须经法定程序鉴定确认其危害结果是在行为人不能辨认或者不能控制自己行为的时候发生的，才能依法确定行为人无刑事责任能力。¹⁷二是对不负刑事责任的精神病人，应当责令其家属或者监护人严加看管和医疗，而不能放任不管。三是在必要的时候，可由政府强制医疗。这是在总结实践经验的基础上增加的规定。这一规定不仅有利于维护社会治安秩序，也为实践中对家属或者监护人无能力看管或医疗的精神病人进行强制医疗提供了法律依据。本款规定的“法定程序”，是指对精神病人进行鉴定必须符合《刑事诉讼法》《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》等有关法律规定的程序。“必要的时候”，主要是指精神病人无家属或监护人看管，其家属或监护人无能力看管和医疗，或者家属或监护人的看管不足以防止其继续危害社会的时候。《刑事诉讼法》第五编第五章专门对“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”作了规定。该法第三百零二条规定，实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。对不负刑事责任的精神病人的强制医疗应当严格按照刑事诉讼法的规定执行。

第二款是关于间歇性的精神病人犯罪如何负刑事责任的规定。根据本款规定，间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。“间歇性的精神病人”，是指精神并非经常处于错乱而完全丧失辨认或者控制自己行为的能力的精神病人。¹⁸这种精神病人表现出的特点是精神时而正常，时而不正常。在其精神正常的情况下，具有辨认或者控制自己行为的能力，因此这时候犯罪，应当负刑事责任。间歇性的精神病人造成危害结果，是否处于精神正常的状态，即确认行为人造成危害结果时有无辨认或者控制自己行为的能力，也适用第一款的规定，须经法定程序鉴定确认。

第三款是关于具有限制刑事责任能力的精神病人如何负刑事责任的规定。根据本款规定，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人造成危害结果的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。本款规定的“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”，主要是指病情尚未达到完全不能辨认或者不能控制自己行为的程度，还有部分辨别是非善恶和控制自己行为能力的精神病人。由于这些精神病人尚未完全丧失辨认或者控制自己行为的能力，即还有部分行为能力和责任能力，因此应当负刑事责任。这些人辨认或者控制自己行为的能力虽未完全丧失，但确实有所减弱，属于限制刑事责任能力人，因此，在规定应当负刑事责任的同时，规定了“可以从轻或者减轻处罚”。具体是从轻处罚，还是减轻处罚，或者不予从轻、减轻处罚，需要结合案件的具体情况，根据行为人辨认或者控制自己行为的能力减弱的程度确定。

第四款是关于醉酒的人犯罪应当负刑事责任的规定。关于醉酒的人的刑事责任能力，情况比较复杂。因为体质的差异，醉酒的程度以及醉酒对行为人辨认或者控制自己行为的能力的影响，具有很大的个体差异。对于醉酒的人是否具备完全的辨认和控制自己行为的能力，存在很大的认识分歧。如很多意见认为，醉酒的人一般情况下并没有丧失辨认和控制自己行为的能力，即便是在严重醉酒状态下，认识能力并不会受到重大影响，可能控制自己行为的能力会较平时正常状态下有所减弱，但未必达到减轻其刑事责任的程度。特别是，醉酒本身是一种不良的行为，即便行为人的认识能力、控制能力有所减弱，也完全是人为的，是行为人醉酒前应当预见的。这种情况下减轻其责任，对于被犯罪行为侵害的受害人不公平。另外，因为其先前自我选择了完全可以避免的不良行为，而要求其对该行为之后发生的危害后果承担责任，法律上完全具备正当根据。同时，对醉酒的人减轻刑事责任，难以防止一些人故意借“耍酒疯”进行犯罪活动，也不利于抵制和反对酗酒的不良行为。基于以上考虑，立法机关在本款中规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”¹⁹

【公报案例】

彭崧故意杀人案(《最高人民法院公报》2007年第7期)

△(因吸毒后产生神志异常)行为人因吸毒后产生神志异常而实施危害社会的行为，构成犯罪的，依法应当承担刑事责任。

【参考案例】

No. 4-232-15 彭柏松故意杀人案

因吸毒使本人陷入无刑事责任能力状态而犯罪的，不能减轻刑事责任。

No. 4-232-56 张怡懿等故意杀人案

对犯罪时属于限制刑事责任能力的精神病人，一般不宜适用死刑。

No. 4-232-65 阿古敦故意杀人案

对于实施犯罪时属于限制刑事责任能力的精神病人，一般情况下应当予以从轻或减轻处罚。

No. 4-232-104 连恩青故意杀人案

对精神障碍者刑事责任能力进行判断分两个层次：第一层次是判断行为人是否有精神障碍，及患有何种精神障碍；第二层次是进一步判断行为人是否因精神障碍而致辨认或者控制行为的能力减弱或丧失。若患有精神障碍，但作案时意识清晰，动机现实，辨认和控制能力存在，则不应否定故意杀人罪的成立。

No. 2-114、115(1)-5-14 叶丹以危险方法危害公共安全案

因吸毒长期处于精神障碍状态，病情缓解期间再次吸毒陷入精神障碍状态驾驶机动车的，应当认定为限制责任能力。

No. 2-114、115(1)-5-15 叶丹以危险方法危害公共安全案

对于自陷于精神障碍的行为人，其主观罪过应当根据其自陷于精神障碍时对危害结果的认识与意志状态进行认定。

No. 4-232-95 杜成军故意杀人案

严重暴力犯罪案件中，被告人患有轻度精神障碍对认识与控制能力影响不大的，可以不从轻处罚。

No. 4-238-18 郑师武非法拘禁案

行为人吸毒致幻，产生精神障碍，实施犯罪的，应承担刑事责任。

No. 6-1-293-20 林作明寻衅滋事案

根据原因自由行为理论，吸毒致幻者自陷入精神障碍，实施犯罪应当承担刑事责任。

【条文说明】

本条是关于又聋又哑的人或者盲人的刑事责任的规定。

本条包含两层意思：一是又聋又哑的人或者盲人犯罪，应当负刑事责任。这是因为又聋又哑的人或者盲人，虽然生理上有视听缺陷，但其智力是正常的，不属于丧失辨认或者控制自己行为能力的情况，不能作为无刑事责任能力人。因此，应当对其造成危害结果的行为负刑事责任。二是对又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。这是因为，人体感知世界主要靠各种感官，其中听觉、视觉器官对于人类了解客观世界形成认知能力具有不可或缺的重要作用。一般情况下，又聋又哑的人或者盲人由于视听缺陷，特别是在先天缺陷的情况下，在受教育、了解外界世界、参与社会活动、与他人沟通等方面会受到很大限制，进而认知能力或多或少会受到影响。另外，有的造成危害后果的行为，可能与视听缺陷有直接关系，特别是一些过失犯罪的场合。因此，根据又聋又哑的人或者盲人视听缺陷的具体情况，认知能力受到影响的程度，其实施的加害行为与视听缺陷之间的关联程度等，给予又聋又哑的人或者盲人相对从宽的处理，是完全必要的，也是符合罪责刑相适应和主客观相统一的要求的。同时，考虑到实践中案件情况的复杂性，本条将从轻、减轻或者免除处罚规定为“可以”，而不是“应当”。这样，便于司法机关在办理案件时，结合具体案件中行为人所实施犯罪的情节、造成危害结果的严重程度、生理缺陷的具体情况等，准确确定是从轻、减轻还是免除处罚。“可以”从轻、减轻或者免除处罚，是指根据行为人的上述具体情况，决定是否从轻、减轻或者免除处罚，不是必须从轻、减轻或者免除处罚。对于手段残忍，情节恶劣，危害后果严重的，也可以不从轻、减轻或者免除处罚。

对于盲、聋、哑人，我国刑事诉讼法也专门作出了特殊的制度安排，以保障其合法权利。具体规定如没有委托辩护人的，有关机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，讯问时应当有通晓聋、哑手势的人参加；认罪认罚的，不需要签署认罪认罚具结书；不适用简易程序和速裁程序；等等。

【参考案例】

No. 5-274-3 苏同强等敲诈勒索案

双目矫正视力低于0. 05的人，可以认定为刑法所规定的盲人。

【条文说明】

本条是关于正当防卫的规定。

本条共分为三款。

第一款是关于什么是正当防卫和正当防卫不负刑事责任的规定。

这一款规定了两层意思：

1． 什么是正当防卫行为。根据本款规定，进行正当防卫应当同时具备以下条件：一是实施防卫行为必须是出于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利²⁰免受不法侵害的正当目的²¹，针对的是不法侵害者及其不法侵害行为²²²³，维护的是受法律保护的合法权益。为了维护非法利益，或者针对他人的合法行为，或者针对不法侵害人之外的其他无关人员，不能实施正当防卫，如对抢劫财物受到被害人反击、因实施犯罪行为被司法人员依法执行拘留、逮捕、没收财产、与非法行为无关的加害人的亲友等，不能实行正当防卫。²⁴二是防卫行为所针对的不法侵害必须是正在进行的²⁵，对尚未开始实施或者已经停止或结束侵害行为的不法侵害人，不能实施正当防卫行为。三是实施防卫行为的直接目的是制止不法侵害，因此正当防卫行为应当是制止不法侵害的行为，即实行防卫以制止不法侵害行为为限，不法侵害行为被制止后，不能继续实施防卫行为。

2． 实施正当防卫行为，对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。由于正当防卫是公民的合法权利，是出于维护合法利益、制止不法侵害的正当目的，是对国家和人民有益的行为。因此本款规定，“正当防卫，不负刑事责任”，以鼓励群众见义勇为，积极同犯罪作斗争。本款规定的“不法侵害”，是指非法对受国家法律保护的国家、公民的各种合法权益的违法侵害。“对不法侵害人造成损害的”，主要是指对不法侵害人造成人身损害的情况，也包括对其财产等造成损害。

第二款是关于防卫过当及其刑事责任的规定。本款规定了三层意思：一是什么是防卫过当行为。首先，“防卫过当”必须是明显地超过必要限度。所谓“必要限度”，是指为有效制止不法侵害所必需的防卫的强度。 “明显超过必要限度”,是指一般人都能够认识到其防卫强度已经明显超过了正当防卫所必需的强度。其次，要求对不法侵害人造成了重大损害。 “重大损害”，是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人人身伤亡及其他严重损害。这一规定表明，对防卫人的防卫行为是否超过必要限度在认定时要有一定的宽容度，不能简单要求一一对等。即使防卫行为在客观上超过了一定限度，但对加害人的损害尚未达到重大损害程度的，也不以防卫过当追究。二是防卫过当的行为应当负刑事责任。由于防卫过当的行为所造成的损害，是因明显超出正当防卫所必需的防卫强度造成的，且属于重大损害，具有一定的社会危害性，因此法律规定，应当负刑事责任。三是对防卫过当的行为应当减轻或者免除处罚。防卫过当的行为虽然具有一定的社会危害性，但动机是出于正当防卫，其主观恶性较小，社会危害也小于其他故意犯罪。社会危害程度不同，处罚也应当有所区别。因此，本款规定，对防卫过当的行为，应当减轻或者免除处罚。

第三款是关于对一些严重危及人身安全的暴力犯罪，实施防卫行为不存在防卫过当的规定，即特殊防卫权。²⁶为了保护合法权益，鼓励见义勇为，1997年刑法增加了这一款规定的内容。根据本款规定，对正在进行行凶²⁷、杀人、抢劫²⁸、强奸、绑架及其他严重危及人身安全²⁹的暴力犯罪³⁰³¹,采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。³²这样规定主要有两点考虑：一是考虑了社会治安的实际状况。严重暴力犯罪不仅严重破坏社会治安秩序，也严重威胁公民的人身安全。对上述严重的暴力犯罪采取防卫行为作出特殊规定，对鼓励群众勇于同犯罪作斗争、维护社会治安秩序具有重要意义。二是考虑了上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都是严重威胁人身安全的，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握实行防卫行为的强度，如果对此规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自身的合法权益。

实际执行中应当注意以下几个方面的问题：

1． 对涉正当防卫具体案件的办理，应当注意全面准确把握刑法有关正当防卫立法的精神，公平公正依法办案。在具体案件的处理中，要对案件事实进行全面调查，具体问题具体分析，立足于防卫人防卫时的具体情况，充分考虑常理常情，综合案件发生的整个过程，依法准确把握正当防卫的起因、时间、对象、意图、限度等条件，充分考虑防卫人面临不法侵害当时的紧迫状态和紧张心理，不能事后求全责备、以强人所难的标准苛责当事人。

2． 认定正当防卫时，应当注意划清正当防卫与防卫挑拨的界限。正当防卫是为了维护国家、公共利益、本人或他人的合法权益，被迫实施的制止不法侵害的行为。防卫挑拨则是为了加害他人，故意挑逗对方先向自己进行侵害，然后以正当防卫为借口侵害对方。正当防卫与防卫挑拨是有本质区别的，防卫挑拨的行为，不能认定为正当防卫。

3． 认定正当防卫时，要注意对正当防卫与相互斗殴进行区分。相互斗殴的双方都没有防卫意图，一般会有一个互相纠缠、冲突逐步升级的过程。需要特别注意的是，双方曾因矛盾引发冲突，一方再次纠缠时，另一方进行反抗，有防卫意图的，也可能成立正当防卫；不能因为行为人事先进行防卫准备，就认定其具有斗殴意图。具体认定时需要综合全案各种情况，判定行为人的行为是否符合正当防卫的构成要件而得出结论。

【司法解释性文件】

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(法发〔2015〕4号，2015年3月2日公布)

△(家庭暴力；正当防卫；防卫过当；“明显超过必要限度”之认定；综合判断)准确认定对家庭暴力的正当防卫。为了使本人或者他人的人身权利免受不法侵害，对正在进行的家庭暴力采取制止行为，只要符合刑法规定的条件，就应当依法认定为正当防卫，不负刑事责任。防卫行为造成施暴人重伤、死亡，且明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

认定防卫行为是否“明显超过必要限度”，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。 (§ 19)

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》 (公通字〔2019〕1号，2019年1月8日发布)

△(制止正在进行的妨害安全驾驶的违法犯罪行为；正当防卫)对正在进行的妨害安全驾驶的违法犯罪行为，乘客等人员有权采取措施予以制止。制止行为造成违法犯罪行为人损害，符合法定条件的，应当认定为正当防卫。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(法发〔2020〕31号，2020年8月28日发布)

△(法不能向不法让步)把握立法精神，严格公正办案。正当防卫是法律赋予公民的权利。要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。 (§ 1)

△(立足防卫人防卫时的具体情境)立足具体案情，依法准确认定。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。 (§ 2)

△(法律效果与社会效果的有机统一)坚持法理情统一，维护公平正义。认定是否构成正当防卫、是否防卫过当以及对防卫过当裁量刑罚时，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。 (§ 3)

△(以防卫为名行不法侵害之实；防卫过当)准确把握界限，防止不当认定。对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当。对于虽具有防卫性质，但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当依法认定为防卫过当。 (§ 4)

△(正当防卫的起因条件；不法侵害)准确把握正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。 ( § 5)

△(正当防卫的时间条件；正在进行的不法侵害；不法侵害仍在进行；不法侵害已经结束)准确把握正当防卫的时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。 (§ 6)

△(正当防卫的对象条件；不法侵害人；多人共同实施不法侵害；侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人；反击)准确把握正当防卫的对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。 (§ 7)

△(正当防卫的意图条件；防卫挑唆)准确把握正当防卫的意图条件。正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。 (§ 8)

△(防卫行为；相互斗殴；因琐事发生争执；冲突结束后)准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。 (§ 9)

△(滥用防卫权)防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为。对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。 (§ 10)

△(防卫过当；同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”)准确把握防卫过当的认定条件。根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。 (§ 11)

△(明显超过必要限度)准确认定“明显超过必要限度”。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。 (§ 12)

△(造成重大损害)准确认定“造成重大损害”。 “造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。 (§ 13)

△(防卫过当的刑罚裁量；应当减轻或者免除处罚)准确把握防卫过当的刑罚裁量。防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理，确保刑罚裁量适当、公正。对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害，或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为，在量刑时应当充分考虑，以确保案件处理既经得起法律检验，又符合社会公平正义观念。 (§ 14)

△(特殊防卫；行凶)准确理解和把握“行凶”。根据刑法第二十条第三款的规定，下列行为应当认定为“行凶”:(1)使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；(2)未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。 (§ 15)

△(特殊防卫；杀人、抢劫、强奸、绑架；具体犯罪行为)准确理解和把握“杀人、抢劫、强奸、绑架”。刑法第二十条第三款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。有关行为没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。 (§ 16)

△(特殊防卫；其他严重危及人身安全的暴力犯罪)准确理解和把握“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。 (§ 17)

△(一般防卫与特殊防卫的关系；正当防卫)准确把握一般防卫与特殊防卫的关系。对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。 (§ 18)

△(正当防卫；侦查取证)做好侦查取证工作。公安机关在办理涉正当防卫案件时，要依法及时、全面收集与案件相关的各类证据，为案件的依法公正处理奠定事实根基。取证工作要及时，对冲突现场有视听资料、电子数据等证据材料的，应当第一时间调取；对冲突过程的目击证人，要第一时间询问。取证工作要全面，对证明案件事实有价值的各类证据都应当依法及时收集，特别是涉及判断是否属于防卫行为、是正当防卫还是防卫过当以及有关案件前因后果等的证据。 (§ 19)

△(正当防卫；案件审理)依法公正处理案件。要全面审查事实证据，认真听取各方意见，高度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的正当防卫或者防卫过当的辩解、辩护意见，并及时核查，以准确认定事实、正确适用法律。要及时披露办案进展等工作信息，回应社会关切。对于依法认定为正当防卫的案件，根据刑事诉讼法的规定，及时作出不予立案、撤销案件、不批准逮捕、不起诉的决定或者被告人无罪的判决。对于防卫过当案件，应当依法适用认罪认罚从宽制度；对于犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。对于不法侵害人涉嫌犯罪的，应当依法及时追诉。人民法院审理第一审的涉正当防卫案件，社会影响较大或者案情复杂的，由人民陪审员和法官组成合议庭进行审理；社会影响重大的，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行审理。 (§ 20)

△(正当防卫；法律文书的释法析理)强化释法析理工作。要围绕案件争议焦点和社会关切，以事实为根据、以法律为准绳，准确、细致地阐明案件处理的依据和理由，强化法律文书的释法析理，有效回应当事人和社会关切，使办案成为全民普法的法治公开课，达到办理一案、教育一片的效果。要尽最大可能做好矛盾化解工作，促进社会和谐稳定。 (§ 21)

《最高人民检察院、公安部关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》 (高检发办字〔2022〕167号，2022年12月22日印发)

△(轻伤害案件；正当防卫；互殴型故意伤害)准确区分正当防卫与互殴型故意伤害。人民检察院、公安机关要坚持主客观相统一的原则，综合考察案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断犯罪嫌疑人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫。故意挑拨对方实施不法侵害，借机伤害对方的，一般不认定为正当防卫。 (§ 9)

【指导性案例】

最高人民法院指导性案例第93号:于欢故意伤害案(2018年6月20日发布)

△(不法侵害)对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为《刑法》第二十条第一款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。

△(轻微殴打的行为；严重危及人身安全的暴力犯罪)对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为《刑法》第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。

△(防卫过当；明显超过必要限度造成重大损害)判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为《刑法》第二十条第二款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”。

△(防卫过当；量刑)防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。

最高人民检察院指导性案例第45号：陈某正当防卫案(2018年12月18日发布)

△(受到不法侵害；正当防卫)在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。

最高人民检察院指导性案例第46号：朱凤山故意伤害(防卫过当)案(2018年12月18日发布)

△(民间矛盾；故意伤害；防卫过当)在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

最高人民检察院指导性案例第47号：于海明正当防卫案(2018年12月18日发布)

△(行凶；正当防卫)在对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为《刑法》第二十条第三款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。

最高人民检察院指导性案例第48号：侯雨秋正当防卫案(2018年12月18日发布)

△(聚众斗殴；故意伤害；正当防卫)单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为《刑法》第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

最高人民法院指导性案例第144号：张那木拉正当防卫案(2020年12月29日发布)

△(行凶；特殊防卫)对于使用致命性凶器攻击他人要害部位，严重危及他人人身安全的行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”,可以适用特殊防卫的有关规定。

△(多人共同实施不法侵害；正当防卫)对于多人共同实施不法侵害，部分不法侵害人已被制伏，但其他不法侵害人仍在继续实施侵害的，仍然可以进行防卫。

最高人民法院指导性案例第225号：江某某正当防卫案(2024年5月30日发布)

△(刑事；正当防卫；未成年人；学生霸凌；防卫意图；防卫限度)对于因学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的区分，应当坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、是否为主要过错方、是否纠集他人参与打斗等情节，结合同年龄段未成年人在类似情境下的可能反应，准确判断行为人的主观意图和行为性质。不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使用工具反击等情节，就影响对其防卫意图的认定。

对于防卫是否“明显超过必要限度”，应当立足防卫时的具体情境，从同年龄段未成年人一般认知的角度，综合学生霸凌中不法侵害的性质、手段、强度、危害后果和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，作出合理判断。

【公报案例】

王某艳故意伤害案(《最高人民法院公报》2004年第11期)

△(防卫行为造成不法侵害人死亡)根据《刑法》第二十条第三款和《民法通则》第一百二十八条的规定，公民对深夜非法闯入住地，暴力伤害其本人和他人者采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不承担刑事责任和民事赔偿责任。

【参考案例】

No.2-128(1)-2 姜方平非法持有枪支、故意伤害案

基于斗殴故意实施的反击行为，不能认定为正当防卫。

No. 4-232-1 吴金艳故意杀人案

男子深夜闯入女性住所实施的暴力及侮辱行为，在具有实施拘禁、强奸、伤害等数个故意犯罪可能性的情况下，虽未实施具体犯罪行为，也应认定为行凶，可以对其实行正当防卫。

No. 4-232-2 吴金艳故意杀人案

在暴力行为人为男性、被害人为女性的案件中，在判断正当防卫的必要限度时应当特别考虑性别差异给被害人造成的心理恐慌程度。

No. 4-232-7 钟长注故意杀人案

在实施其他犯罪的过程中，因受到严重危及人身安全的暴力犯罪而采取必要的防卫行为的，成立正当防卫。

No. 4-232-36 周文友故意杀人案

双方均有侵害意图，一方在对方尚未实施危及其人身安全的行为的情况下实施防卫的，不属于对正在进行的不法侵害所实施的正当防卫，应认定为事先防卫；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

No. 4-232-48 叶永朝故意杀人案

在受到严重人身侵害时实施特殊防卫行为，造成不法侵害人伤亡，即使行为人自己未受到实际伤害或者伤害较轻的，也不属于防卫过当，应成立正当防卫，不负刑事责任。

No. 4-233-7 王长友过失致人死亡案

因假想防卫致使被害人死亡的，不构成故意杀人罪；确有过失的，应以过失致人死亡罪论处。

No. 4-234-4 黄中权故意伤害案

被他人抢劫以后，驾车撞击抢劫的犯罪分子致其死亡的，系事后防卫，不成立正当防卫。

No. 4-234-5 黄中权故意伤害案

具有社会相当性的自救行为，不以犯罪论处。

No. 4-234-8 李明故意伤害案

为预防不法侵害而携带防范性工具并使用的，不阻却正当防卫的成立。

No. 4-234-9 李明故意伤害案

区分正当防卫和互相斗殴的关键在于有无防卫意图。

No. 4-234-14 黄德波故意伤害案

在互殴过程中，处于弱势的一方使用器械伤害强势的一方，致对方受伤并造成死亡结果的，不构成防卫过当，应以故意伤害罪论处。

No. 4-234-22 范尚秀故意伤害案

对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人实施的不法侵害，可以实施正当防卫，但不能超过必要限度造成重大损害。³³

No. 4-234-24 赵泉华故意伤害案

对他人非法侵入住宅的行为，居住权人有权依法实施正当防卫。

No. 4-234-25 赵泉华故意伤害案

防卫行为虽然明显超过必要限度，但防卫结果并未造成重大损害的，或者防卫结果客观上虽造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，应认定为正当防卫。

No. 4-234-27 李小龙等故意伤害案

持足以严重危及他人重大人身安全的凶器、器械伤人的，可以认定为行凶；对正在行凶的人实施正当防卫致其死亡的，属于特殊防卫，依法不承担刑事责任。

No. 4-234-31 胡咏平故意伤害案

在人身安全受到威胁后准备适当的防卫工具，在遭受不法侵害时利用该工具进行反击的，不影响正当防卫的成立。

No. 4-234-32 胡咏平故意伤害案

对正在进行的尚未达到相当严重程度的不法侵害，采取相应措施予以制止的，不属于事先防卫，应认定为正当防卫；防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当承担相应的刑事责任。

No. 4-234-34 苏良才故意伤害案

在互殴过程中，一方将另一方刺伤后经抢救无效死亡的，不属于正当防卫，应以故意伤害致人死亡论处。

No. 4-234-35 张建国故意伤害案

互殴停止后，为制止他方突然袭击而采取的防卫行为，属于正当防卫；防卫未明显超过必要限度的，不负刑事责任，亦不承担民事责任。

No. 4-234-54 李英俊故意伤害案

在自家院内搜寻藏匿的不法侵害人时，发生打斗致人死亡，构成正当防卫。

No. 4-234-58 陈炳廷故意伤害案

防卫人针对众多侵害人中一人进行集中攻击，判断防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，不仅应将防卫人与个别侵害人的行为及状态进行比较，也应综合双方的全部力量对比进行考量。

No. 4-234-59 王大龙故意伤害案

不法侵害已经结束而进行防卫，且防卫行为明显超过必要限度，构成事后防卫。

No. 4-234-60 于欢故意伤害案

采取殴打、侮辱、围堵等损害他人人身安全、人格尊严、人身自由的方式催逼高息借贷具有不法侵害性质，行为人针对正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，具有正当防卫的性质，但正当防卫行为不能明显超过必要限度，若明显超过必要限度造成重大损害，则应负相应的刑事责任，但应当减轻或免除处罚。

No. 4-234-61 石龙回故意伤害案

在双方因琐事发生打斗的过程中，为保护他人人身权利不受侵害而反击的，仍可以构成防卫。

No. 4-234-64 张那木拉故意伤害案

在认定特殊防卫时，不能简单地从防卫人与不法侵害人实际受到的损伤对比来判断不法侵害是否“严重危及人身安全”。应当以普通人的认识水平，结合现场的实际情况，同时考虑侵害方所持凶器、人数、已经实施的行为以及实施行为的场所等情形，来判断不法侵害是否达到严重危及人身安全的程度。

No. 4-234-65 张那木拉故意伤害案

判断不法侵害是否结束，要结合不法侵害人是否已经脱离现场、丧失侵害能力、放弃侵害意图等因素综合考量。

No. 4-234-66 张那木拉故意伤害案

构成特殊防卫的，判决中应当宣告被告人无罪，而非“不负刑事责任”。

No. 6-1-293-16 梁锦辉寻衅滋事案

针对正在违法强拆其合法财产的有关人员，持刀进行驱离，并造成一人轻微伤，成立正当防卫，不构成寻衅滋事罪。

【条文说明】

本条是关于紧急避险的规定。

紧急避险，是指行为人在遇到某种危险的情况下，为了防止国家、公共利益、本人或者他人的合法权利遭受损害，不得已而采取的侵犯另一个较小的合法权利，以保护较大的合法权利的行为。紧急避险制度和正当防卫制度一样，是一项历史悠久的法律制度，对于刑事法律而言，具有排除行为犯罪性的作用。通常情况下，每个人的合法权益都受到法律同等的保护，任何人都没有“损人利己”的权利。但在紧急状态下，合法权益必然受损时，由于法律保护权益的平等性，如果不得已损害一个较小的利益，可以将损害降到最低，从而实现社会利益最大化的，法律也允许采取相应的“损害”另一个合法利益的措施。紧急避险的核心是紧急，只有在紧急状态下实施才不需要承担刑事责任。由于紧急避险是对于另一个合法权益的损害，因此，相对于正当防卫制度来说，刑法对紧急避险制度规定了更为严格的限制条件，以最大限度地排除对其他人合法权益的损害。

本条共分为三款。

第一款是关于什么是紧急避险行为及紧急避险行为不负刑事责任的规定。根据本款规定，采取紧急避险行为应当符合以下条件：(1)避险的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受危险。 (2) “危险”正在发生，使上述合法权益受到威胁。对尚未发生的危险、已经结束的危险以及假想的危险或者推测的危险，都不能采取紧急避险行为。 (3)紧急避险行为是为了使更多、更大的合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的损害另一个合法权益的行为。³⁴因此，紧急避险所造成的损害必须小于避免的损害。³⁵这是由紧急避险的性质决定的。

关于紧急避险行为的法律后果。由于紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害，对社会总体上是有益的，不具有刑法意义上的社会危害性而具有合法性。因此本款规定，“不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。

第二款是关于紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任和处罚原则的规定。本款规定了两层意思：一是采取紧急避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。本款规定的“超过必要限度”，是指紧急避险行为超过了使受到正在发生的危险威胁的合法权益免遭损害所必需的强度而造成了不应有的损害。这里规定的“超过必要限度”和“造成不应有的损害”是一致的。所谓“不应有的损害”，是指紧急避险行为造成的损害大于避免的损害。造成不应有的损害的，已经失去紧急避险的意义，具有一定的社会危害性，因此本款规定，紧急避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。二是对超过必要限度应当负刑事责任的紧急避险行为，应当减轻或者免除处罚。超过必要限度造成不应有的损害的紧急避险行为，虽然具有一定的社会危害性，但其前提是正当的，行为人主观动机是为了使更多、更大的合法权益摆脱危险、免受损害，其社会危害性相对小于单纯为了侵害他人合法权益的犯罪行为。因此，本款规定对紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当减轻或者免除处罚，这也是符合罪责刑相适应原则的。

第三款是关于紧急避险的特殊规定。根据本款规定，为了避免本人危险而采取的紧急避险行为，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人，即对正在发生的危险负有特定职责的人，不能为了使自己避免这种危险而采取紧急避险的行为。所谓“职务上、业务上负有特定责任”，是指担任的职务或者从事的业务要求其对一定的危险负有排除的职责，同一定危险作斗争是其职业义务。如消防员不能因为怕火灾对自身造成损害，而拒绝履行灭火职责；负有追捕持枪罪犯职责的公安人员，不能为了自己免受枪击而逃离现场；飞机驾驶员不能因飞机发生故障有坠机危险，而不顾乘客的安危自己逃生；等等。

【司法解释性文件】

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》 (公通字〔2019〕1号，2019年1月8日发布)

△(驾驶人员遭到妨害安全驾驶行为侵害;紧急避险)正在驾驶公共交通工具的驾驶人员遭到妨害安全驾驶行为侵害时，为避免公共交通工具倾覆或者人员伤亡等危害后果发生，采取紧急制动或者躲避措施，造成公共交通工具、交通设施损坏或者人身损害，符合法定条件的，应当认定为紧急避险。

【参考案例】

No. 4-236-3 谭荣财等强奸、抢劫、盗窃案

生命受到现实威胁，被迫与他人性交的，属于紧急避险行为，不构成犯罪。

1 《刑法》第十四条所规定的故意不是泛指一般的故意，而是指刑法分则中所规定的某种犯罪的故意。是以，对于明知的范围，应当要求行为人“明知自己的行为会发生刑法分则所规定的某种犯罪的危害后果”。参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第182页。

2 关于明知内容(包括对客观事实的明知、对阻却违法性事由的认识及违法性认识)的详细讨论，参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第182—188页。

3 相同的学说见解，参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第184页。

4 需要说明的是，所谓的“必然发生”与“可能发生”都是行为人在当时情况下的一种主观判断，因而属于主观认识内容，而非客观事实。参见周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第159页。

5 除了直接故意\间接故意的区分之外，学说上对犯罪故意还存在着其他的区分方式，如按照行为人对于事实有无确定认识，可以区分为确定故意和不确定故意(包括概括故意、择一故意及未必故意)；按照行为人产生故意的时间，可以区分为事前故意和事后故意；按照故意的内容，可以区分为侵害故意和危害故意；等等。参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第190—191页。另有论者指出，根据行为与责任同在的原理，事前/事后故意基本上属于“文字游戏”,对于认定犯罪没有实际意义。参见周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第153页。

6 赵秉志教授指出，间接故意的行为人根据对自身犯罪能力、犯罪对象情况、犯罪工具情况或者犯罪发生的时间、地点、环境等情况的了解，认识到行为导致危害结果发生之时具有或然性、可能性，而不是必然性。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第7版)，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第110页。

7 我国学者将“间接故意”区分为三种情况：一是行为人追求某一个犯罪目的而放任另一个危害结果的发生；二是行为人为追求一个非犯罪目的而放任某种危害结果的发生；三是在突发性犯罪中，不计后果，放任严重后果发生。参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第182页。

8 要结合证据证明和判断被告人是否具有间接故意，应考虑以下几点：第一，放任必须建立在对结果发生的“盖然性认识”基础之上；第二，行为人必须对结果有过估算——结果估算后，认为即便结果发生自己也可以接受的，就是间接故意；第三，对结果发生采取“无所谓”态度，即毫不在意、漠不关心，但却认可、接受后果，使具体危险转化为具体的实害结果。参见周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第157—158页。

9 相同的学说见解，参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第190页。

10 认定成立犯罪过失，行为人对所发生的危害后果必须具有具体的预见。另外，对行为和结果之间的具体因果经过不要求有预见，但对因果关系的重要部分必须具有预见。参见黎宏：《刑法学总论》 (第2版)，法律出版社2016年版，第196—197页。

11 在过于自信的过失当中，“能够避免”的判断已经取代了“可能发生”的预见，即行为人最终还是认为危害后果不会发生。因此，行为人对危害结果的发生是没有认识的。参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第192—193页。

12 犯罪故意与犯罪过失的差别在于：在故意的场合，行为人对行为可能发生会危害社会的结果有所认识；在过失的场合，则是没有认识，而不是对发生结果有较低程度的预见。参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第196—197页。

13 强调故意犯的场合，行为人希望或者放任危害结果发生，而过失犯的场合是行为人不希望或者对危害结果的发生持否定态度的主张，是过度强调意志要素的观点，有将刑法理论过度主观化(有无认识可以客观地判断，但是否希望或者放任则完全听从于行为人的口供)、情绪化的危险。参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第206页。

14 系争司法解释以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚的原因可能在于，转化型抢劫罪以前行为构成盗窃、诈骗、抢夺罪为前提，而已满14周岁不满16周岁的人不能成为盗窃、诈骗、抢夺罪的主体。既然前提不存在，结论当然也不可能成立。参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第172页。相应的学说批评，参见陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社2015年版，第308页；张明楷：《刑法学》(第6版)，法律出版社2021年版，第1279—1281页。

15 此为《刑法修正案(十一)》生效之前的旧法规定，现行法已修改为“依法进行专门矫治教育”。

16 《刑法修正案(十一)》已从《刑法》第十七条中的“也可以由政府收容教养”修改为“依法进行专门矫治教育”。

17 认定精神障碍人无刑事责任能力，需同时具备两个标准：其一，生物学标准(也叫医学标准)，即从医学上看，行为人是基于精神病理的作用而实施特定危害社会行为的精神病人；其二，心理学标准(也叫法学标准)，即从心理学、医学的角度看，患有精神病的行为人的危害行为，不但是由精神病理机制直接引起的，而且由于精神病理的作用，使其行为丧失了辨认或者控制自己触犯刑法行为的能力。参见陈兴良主编：《刑法总论精释》(第3版)，人民法院出版社2016年版，第398页；周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第244页。

18 间歇性精神病，包括精神分裂症、躁狂症、抑郁症、癫痫性精神病、周期精神病、分裂情感性精神病等。参见陈兴良主编：《刑法总论精释》(第3版)，人民法院出版社2016年版，第400页；黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第176页。

19 醉酒主要分为生理性醉酒和病理性醉酒两种情形。由于病理性醉酒一般属于精神病的范畴，因此，《刑法》第十八条第四款通常只限于生理醉酒者的责任能力及其实施危害行为的刑事责任问题。参见陈兴良主编：《刑法总论精释》(第3版)，人民法院出版社2016年版，第407页；黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第177—178页；周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第246页。

20 由于正当防卫具有私权性、自我保护性，这就决定了正当防卫只适宜保护个人法益。如果行为在侵害国家、社会法益的同时危及到个人法益，公民可以进行正当防卫；反之，与个人法益无关联性的、单纯的国家法益、社会法益不应当属于正当防卫所要保护的范围。参见周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第207页。

21 关于防卫意识，传统的刑法理论认为，具有防卫意图(包括防卫认识和防卫目的)时，才可能成立正当防卫。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第7版)，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第130页。对此，结果无价值论者认为，主客观相统一是对犯罪行为的要求，而不是对非犯罪行为的要求。既然正当防卫不是犯罪行为，自然不要求主客观相统一，所以不需要主观的正当化要素(防卫意识)。参见张明楷：《刑法学》(第6版)，法律出版社2021年版，第267页。同时，另有学者指出，结果无价值论者混淆了主观的故意/过失与主观正当化要素(防卫意识)。正当化行为从规范评价的角度来看，一定是正面的，因此不能仅仅用一般的无罪条件作为正当防卫的成立条件。正当防卫背后的规范不仅仅是容许规范，而且是一种正当化的权利规范，其具有指引国民实施正当行为的功能。因此，正当防卫在满足无罪条件的基础上，还需要具有防卫意识这一正当化要素，才能获得正当化的正面评价。参见周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第211—212页。

22 不法侵害行为既包括了犯罪行为，又包括其他违法行为，是一切违法犯罪活动。不法侵害中的“不法”是就客观上具有侵害法益危险的事实所做的评价。只要属于客观的不法侵害，不管是故意还是过失实施的，亦不论实施者是否达到刑事责任年龄、精神状态是否正常，更无论是以作为形式还是以不作为形式实施的，都可以进行正当防卫。参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第128—130页；周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第204页。

23 当不法侵害所针对的是没有具体受害人的国家、公共利益时，正当防卫的适用范围有其限制。参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第130页。

24 但是，警察依照职务要求执行逮捕行为，但被执行人由于确实不是真犯人而暴力拒捕，将警察打伤，我国学者认为，个人法益是一切价值的源泉，被执行人的行为可以构成紧急避险行为。参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第128页。

25 不法侵害正在进行，包括侵害行为已经着手实行、正在进行、尚未完毕诸情形。参见周光权：《刑法总论》(第4版),中国人民大学出版社2021年版，第210页。

26 特殊防卫和普通防卫之间存在一般和特殊的关系，《刑法》第二十条第三款是对第一款、第二款的进一步阐释和特殊说明，属于提示性规定。参见周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第218页。

27 考察某一不法侵害行为是否属于刑法意义上的行凶，应结合不法侵害人的行为强度、是否使用器具、打击部位以及不法侵害者的人格等因素综合考虑。参见周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第220页。

28 抢劫包括转化犯的情形。需要注意的是，《刑法》第二百六十七条第二款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。但是，行为人只是为实施其他犯罪而携带凶器，并未使用凶器，更未对被害人使用暴力，不属于可行使特殊防卫权的抢劫罪范围。参见周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第220页。

29 从一般社会观念和正当防卫的必要性考察，只有人的生命、健康和性的安全遭到严重侵害时，才有必要用造成不法侵害人伤亡的防卫行为予以反击。在个人的行动自由受到限制、名誉受到贬损的情况下采取特殊防卫，不能为一般的社会观念所认同。参见周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第223页。

30 暴力犯罪，乃指采用武力手段对被害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑，以造成被害人精神恐惧及人身危险，从而达到犯罪目的的行为。暴力行为具有很强的破坏力，在运用上具有突然性、猛烈性、攻击性，对人的心理能够瞬间产生强制性并可能最终导致被害人的生命丧失、健康受损。一般而言，可以从以下几个方面来确定暴力犯罪的程度：一是结合实行行为考虑；二是结合行为的危险性考虑；三是结合犯罪的法定刑幅度考虑。参见周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第222页。

31 暴力，仅指外观上可见的暴力行为，不包括以暴力相威胁。参见周光权：《刑法总论》 (第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第222页。

32 应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”等行为的危害程度进行客观、事后的判断。不能认为，只要侵害人的侵害行为构成上述犯罪，防卫人就有特殊防卫权。相较于普通的正当防卫，特殊防卫要求不法侵害有极其紧迫的性质，而且暴力犯罪严重危及防卫人的人身安全。参见周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第221页。

33 不同见解指出，对精神病人或儿童完全不可以正当防卫，因为他们对法规范的意义完全不理解。一个精神病人的行为在法规范意义上和自然现象是一样的，没有引起规范保护的意义，故其行为不是不法侵害。因此，法规范保护说才认为不能对其正当防卫，只可以进行紧急避险，对其损害要尽可能地控制在最小限度之内。参见冯军：《刑法教义学的立场与方法》，载梁根林主编：《当代刑法思潮论坛(第二卷)：刑法教义与价值判断》，北京大学出版社2016年版，第10页。

34 不得已意味着避险成为唯一的手段与方法时才能允许，也才能构成正当化事由。倘若还有报案、寻求第三人的帮助、逃跑等其他可行的方法足以避免危险，就不是不得已，不能成立紧急避险。参见周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第226页。

35 关于利益大小的比较，一般而言，人身权利大于财产权利。在人身权中，生命权大于健康权，健康权又大于自由权以及其他权利。在财产权中，以财产价值的大小作为衡量的标准。另外，牺牲他人生命来保全自己生命，通说认为不符合避难的限度条件(但可能成立免责的紧急避难)。参见周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第227页。