第三章 刑罚

第一节 刑罚的种类

【条文说明】

本条是关于刑罚种类的规定。

根据本条规定，刑罚分为主刑和附加刑。所谓“主刑”是对犯罪分子进行惩罚的主要刑种，它只能独立适用，不能相互附加适用。对一个犯罪，只能判处一个主刑，不能同时适用两种以上主刑。我国刑法规定的主刑有五种，分为两大类：自由刑和生命刑。自由刑包括管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑；生命刑，即死刑，包括死刑立即执行和死刑缓期执行，即判处死刑的同时宣告缓期二年执行。“附加刑”是补充主刑惩罚罪犯的刑种，它既能附加主刑适用，又可以独立适用，可以同时适用两种以上的附加刑。在刑法条文中，通常是采用判处主刑，并处或者单处附加刑的表述方式。

实践中需要注意的是，对于一个犯罪，只能判处一个主刑，不能同时适用两种以上的主刑，但可以同时适用两种以上的附加刑。

附加刑无论附加适用还是单独适用，均应当以刑法分则条文有明文规定为准，凡未规定可以适用附加刑的，则不能附加或者独立适用附加刑。

【条文说明】

本条是关于主刑种类的规定。

本条规定了五种主刑，以适应不同的犯罪及同种犯罪的不同情节。

1． 管制。管制是对犯罪分子不实行关押，但对其自由和权利依照法律规定作出一定的限制，并在社会上开放的环境下实行矫正的一种刑罚方法。对犯罪分子，不需要关押，不剥夺其人身自由，这是管制刑与拘役、徒刑刑罚执行方法的重要区别。

2． 拘役。拘役是对犯罪分子短期剥夺人身自由，实行就近关押，并进行教育改造的刑罚方法，适用于罪行较轻的犯罪分子。被判处拘役的人，根据情况参加劳动；参加劳动的，酌量发给报酬。

3． 有期徒刑。有期徒刑是对犯罪分子剥夺一定时期的人身自由，并进行教育改造的刑罚方法。有期徒刑是我国刑罚种类中适用最广泛的一种刑罚，主要内容是剥夺犯罪人一定时期的人身自由，有劳动能力的，应当参加劳动。刑法总则对有期徒刑的上下限等基本内容作出规定，刑法分则根据具体罪名的情况，设置了长短不一的有期徒刑刑期幅度，有利于人民法院量定刑罚时做到罪责刑相适应。

4． 无期徒刑。无期徒刑是终身剥夺犯罪分子人身自由的刑罚方法，是仅次于死刑的一种严厉的刑罚方法，只适用于严重的犯罪。虽然无期徒刑属于终身剥夺人身自由的刑罚，但我国刑法根据惩罚与教育相结合的原则，在刑罚执行制度中规定了减刑、假释制度，减刑、假释也适用于被判处无期徒刑的罪犯。被判处无期徒刑的罪犯在服刑期间，如果能够认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，依法可以得到减刑。从刑罚执行的实际情况看，大多数被判处无期徒刑的罪犯，在刑罚执行期间都能够积极悔改，被减为有期徒刑，最终刑满释放。

5． 死刑。死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，是一种最严厉的刑罚，适用于罪行极其严重的犯罪分子。

实践中需要注意的是，刑罚是行为人因实施犯罪应当承担的法律后果。对犯罪人判处刑罚，既是为了惩罚犯罪进而预防和减少犯罪，也是为了对犯罪人进行惩戒和教育，将其教育改造为守法公民。因此，适用刑罚也要考虑刑罚的教育功能，要根据罪犯实施犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度，做到罪责刑相适应，体现刑罚个别化。同时，在刑罚执行过程中，要坚持惩罚与教育相结合的原则，既依法严格执行刑罚，对犯罪行为人予以应有的惩戒，也要鼓励犯罪人积极改造，顺利回归社会。就刑罚的运用和刑罚的执行而言，刑法总则设置了不同的刑种，规定了附条件不予执行刑罚的缓刑制度、实际减少刑罚执行期限的减刑制度，以及附条件的提前解除监禁的假释制度等，刑法分则根据具体犯罪的情况，设置了具有较大裁量空间的刑罚幅度。这些制度为人民法院准确量定刑罚，监狱等刑罚执行机关依法正确执行刑罚，提供了依据。

【条文说明】

本条是关于附加刑的种类及适用的规定。

本条分为两款。

第一款是关于附加刑种类的规定。根据本款规定，附加刑有以下几种：

1． 罚金。罚金是强制犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱，对罪犯进行经济制裁的一种刑罚方法。罚金的作用在于通过剥夺犯罪人一定数额的金钱，起到惩罚和教育的作用，并限制其利用资金再次犯罪的能力。因此，罚金刑主要适用于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪和其他非法牟利的犯罪。罚金是世界各国较为普遍采用的一种刑罚方法，很多国家罚金适用非常普遍，成为人身自由刑罚的替代刑种。

2． 剥夺政治权利。剥夺政治权利是指依法剥夺犯罪分子一定期限参加国家管理和政治活动的权利的刑罚方法。剥夺政治权利属于资格刑，剥夺的是犯罪分子依照宪法和法律享有的特定参与公共事务管理、公共表达的权利，也就是参加国家管理和政治活动的权利、资格。剥夺政治权利虽然属于不剥夺或者限制罪犯人身自由的一种开放性刑罚方法，但在现代社会，这种刑罚对犯罪的公民的否定性评价和惩罚程度也是很严厉的。因此，剥夺政治权利刑罚主要适用于危害国家安全和其他严重危害社会治安的犯罪分子。

3． 没收财产。没收财产是指将犯罪分子个人财产的一部分或者全部强行无偿地收归国家所有的一种刑罚方法。没收财产是对罪犯经济上的制裁，与刑法中规定的作为刑事措施的追缴、没收违法所得和用于犯罪的工具等，性质不同，应注意区分。作为刑罚方法的没收财产，没收的是犯罪人本人所有的合法财产。一般而言，相对于罚金，没收财产刑更为严厉，主要适用于危害国家安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪及妨害社会管理秩序罪中较严重的犯罪。

第二款是关于附加刑可以独立适用的规定。根据本款规定，附加刑一般是随主刑附加适用的，但也可以独立适用。这里规定的“可以独立适用”是指依照刑法分则单处附加刑的规定适用，而不是随意适用。

实践中需要注意的是，附加刑主要是配合主刑适用，以更好地做到罪责刑相适应和刑罚个别化，有效发挥刑罚的作用。同时，刑法规定附加刑可以独立适用，主要是考虑到实践中案件情况的复杂性，对于有些情节相对较轻或者有特殊情况的案件，单独适用附加刑可以做到罪责刑相适应的，依法独立适用附加刑更为适宜。这样，附加刑的独立适用，实际上扩大了人民法院在判处刑罚时的选择空间，更有利于实现刑罚目的。因此，附加刑独立适用，一般限于犯罪性质、情节较轻的犯罪。罪行比较严重的犯罪，不独立适用附加刑。另外，刑法分则在有些犯罪的法定刑设定中，对相关附加刑规定了“并处”和“可以并处”,对此应当严格按照刑法的规定执行。就罚金而言，对于刑法规定“并处罚金”的，人民法院在判处主刑的同时，应当一并依法判处罚金；对于刑法规定“可以并处罚金”的，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产情况，决定是否并处罚金。

【司法解释】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 (法释〔2021〕1号，自2021年3月1日起施行)

△(附加刑；第二审判决)审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定：……(七)原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。 (§ 401 Ⅰ)

【条文说明】

本条是关于对犯罪的外国人适用驱逐出境的规定。

根据本条规定，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

“对于犯罪的外国人”，具有两层含义：一是驱逐出境只适用于外国人，不适用于中国公民；二是刑法上的驱逐出境只适用于犯罪的外国人。在我国境内的外国人，必须遵守我国的法律、法规，不得有侵害我国国家利益和公民利益等违法犯罪行为。如果外国人在我国有犯罪行为的，依照我国《刑法》第六条关于属地原则的规定，除享有外交特权和豁免权的外国人，通过外交途径解决等法律有特别规定的以外，依照我国刑法定罪处罚，这也是我国司法自主权的体现。“可以独立适用或者附加适用驱逐出境”，是指对于犯罪的外国人不是一律适用驱逐出境，而是根据其犯罪的性质、情节及犯罪分子本人的情况，结合对外交往的形势和需要综合考虑¹，可以适用驱逐出境，也可以不适用驱逐出境；可以独立适用驱逐出境，也可以附加适用驱逐出境。²

实践中需要注意的是，关于驱逐出境，除刑法中有规定外，我国其他一些法律中也有关于驱逐出境的规定。需要注意的是，虽然相关法律中都使用了“驱逐出境”这一用语，但是其根据、适用对象、法律性质却是不同的。刑法上的驱逐出境是对犯罪的外国人采取的一种刑事措施。其他相关法律是将驱逐出境作为一种行政措施规定的。如《出境入境管理法》第八十一条第二款规定，外国人违反本法规定，情节严重，尚不构成犯罪的，公安部可以处驱逐出境。 《反间谍法》第三十四条规定，境外人员违反本法的，可以限期离境或者驱逐出境。《境外非政府组织境内活动管理法》第五十条规定，境外人员违反本法规定的，有关机关可以依法限期出境、遣送出境或者驱逐出境。可见，虽然上述法律中规定的驱逐出境在名称上和刑法规定相同，具体内容也都是强制相关外国人离开国(边)境，但就其性质而言，是一种行政措施，适用于行政违法并且情节严重的外国人。

【条文说明】

本条是关于犯罪行为造成经济损失的赔偿的规定。

本条共分为两款。

第一款是关于因犯罪行为造成被害人经济损失的，应当予以赔偿的规定。根据本款规定，由于犯罪行为使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除给予刑事处罚外，应当根据情况判处赔偿经济损失。这里规定的“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的”，既包括由于犯罪行为直接侵害被害人的财产而造成的物质损失，如毁坏财物、盗窃、诈骗等直接侵害财产的情形，也包括由于犯罪行为侵害被害人的人身等权利，给被害人造成其他直接的经济上的损失，如伤害行为，不仅使被害人身体健康受到损害，而且使被害人遭受支出医疗费用等经济损失。“并应根据情况判处赔偿经济损失”，是指人民法院在对犯罪分子判处刑事处罚的同时，根据犯罪分子的犯罪性质、情节、被害人遭受损失的程度、被告人的经济状况等具体情况，一并判处犯罪分子赔偿被害人遭受的经济损失。

第二款是关于被判处财产刑，同时被判处赔偿被害人经济损失的犯罪分子，应当先承担民事赔偿责任的规定。根据本款规定，犯罪分子先承担民事赔偿责任的，有两种情况：一是犯罪行为人被判处罚金，同时被判处赔偿经济损失的，这里既包括判处其他主刑并处罚金，也包括单处罚金。不论是单处罚金还是并处罚金，同时被判处赔偿经济损失，只要犯罪分子的财产不足以全部支付的，就应当先承担民事赔偿责任。二是犯罪行为人被判处没收财产，同时被判处赔偿被害人经济损失的，不论其财产多少，都应当先承担对被害人的民事赔偿责任。这一规定确定了在有被害人的案件中，对判处财产刑的，执行时采用民事优先的原则，以加强对被害人合法权利的保护。

执行本条规定应当注意以下问题：一是在认定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的”事实时，应当判断犯罪分子的犯罪行为与被害人遭受经济损失的后果之间是否有法律上的因果关系，只有犯罪行为与被害人遭受经济损失之间有因果关系时，才可以判处赔偿经济损失。二是实践中，多数案件中被害人请求赔偿是在刑事诉讼程序进行中提起刑事附带民事诉讼。对此，人民法院在同时作出刑事判决和附带民事判决时，应当注意民事赔偿的优先受偿问题；有的案件，人民法院可能先作出刑事判决，后作出附带民事判决，这种情况下，也应当注意安排好民事优先受偿事项。此外，有的案件，被害一方未能在刑事诉讼程序进行中提出附带民事诉讼，而是随后另行提起民事诉讼，在这种情况下，如果民事判决作出时，相关刑事判决中罚金、没收财产尚未执行或者尚未执行完毕的，也应当注意民事损害赔偿优先受偿的问题。

对于被判处没收财产刑的犯罪分子，犯罪分子的合法债务履行与财产刑执行间的关系问题。我国《刑法》第六十条规定，没收财产以前犯罪分子所负担的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。其中，正当债务，是指犯罪分子在判决生效前所负他人的合法债务。 2014年10月30日发布的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条第一款就没收财产问题作出处理规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：(一)人身损害赔偿中的医疗费用；(二)退赔被害人的损失；(三)其他民事债务；(四)罚金；(五)没收财产。”

【司法解释】

《最高人民法院关于行政机关工作人员执行职务致人伤亡构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复》 (法释〔2002〕28号，自2002年8月30日起施行)

△(刑事附带民事赔偿诉讼；行政赔偿诉讼;国家赔偿法)行政机关工作人员在执行职务中致人伤、亡已构成犯罪，受害人或其亲属提起刑事附带民事赔偿诉讼的，人民法院对民事赔偿诉讼请求不予受理。但应当告知其可以依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定向人民法院提起行政赔偿诉讼。 ( § 1)

△(适用效力；刑事附带民事赔偿)本批复公布以前发生的此类案件，人民法院已作刑事附带民事赔偿处理，受害人或其亲属再提起行政赔偿诉讼的，人民法院不予受理。 ( § 2)

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2006〕1号，自2006年1月23日起施行)

△(刑事附带民事案件；未成年人；量刑情节)刑事附带民事案件的未成年被告人有个人财产的，应当由本人承担民事赔偿责任，不足部分由监护人予以赔偿，但单位担任监护人的除外。

被告人对被害人物质损失的赔偿情况，可以作为量刑情节予以考虑。 ( § 19)

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 (法释〔2021〕1号，自2021年3月1日起施行)

△(刑事附带民事诉讼；精神损失)被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。 (§ 175)

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》 (法释〔2014〕13号，自2014年11月6日起施行)

△(同时承担刑事责任、民事责任；执行顺序;优先受偿权；其他民事债务；没收财产)被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：

(一)人身损害赔偿中的医疗费用；

(二)退赔被害人的损失；

(三)其他民事债务；

(四)罚金；

(五)没收财产。

债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第(一)项规定的医疗费用受偿后，予以支持。 (§ 13)

【条文说明】

本条是关于免予刑事处罚的,给予相应非刑罚性处置措施的规定。

本条包含两层意思：

1． 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪分子，可以免予刑事处罚。这里的“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”是“可以免予刑事处罚”必须同时具备的两个条件，也就是说，只有在既“犯罪情节轻微”又“不需要判处刑罚”的情况下，对犯罪分子才“可以免予刑事处罚”。 “犯罪情节轻微”是指已经构成犯罪，但犯罪的性质、情节及危害后果都很轻。“不需要判处刑罚”是指犯罪情节轻微，犯罪人认罪、悔罪，从刑罚目的看，对其不判处刑罚也能达到惩戒和教育作用，因而没有判处刑罚的必要。

2． 对“免予刑事处罚”的犯罪分子，可以根据案件的不同情况，采用非刑罚方法处理。根据本条规定，可以采用的非刑罚方法包括两种情况：一是在人民法院判处免予刑事处罚的同时，根据案件的不同情况，对犯罪分子予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。其中，训诫是对犯罪人当庭进行公开谴责的一种教育方法；责令具结悔过是责令犯罪人用书面方式保证悔改、不再重犯；责令赔礼道歉是责令犯罪人承认错误，向被害人表示歉意的教育方法；对于因被告人的犯罪行为遭受经济损失的被害人，可以责令被告人给予被害人一定的经济赔偿。二是由人民法院交由主管部门予以行政处罚或者行政处分。“主管部门”主要是指管辖该案件的公安机关、犯罪分子所在单位或者基层组织。“行政处罚”主要是指行政执法机关依照行政法律、法规的规定，给予被免予刑事处罚的犯罪分子以经济处罚或者限制人身自由的处罚，如罚款、行政拘留等。“行政处分”是指犯罪分子的所在单位或者基层组织，依照规章、制度，对免予刑事处罚的犯罪分子予以行政纪律处分，如开除、记过、警告等。

实践中需要注意以下几个方面的问题：

1． 要注意区分“免予刑事处罚”与刑法中有关“免除处罚”的规定。“免予刑事处罚”是一种对情节轻微的犯罪行为的处理制度。“免除处罚”是刑法规定的量刑情节，如犯罪以后自首，犯罪又较轻的；自首并且有立功表现的；正当防卫明显超过必要限度的；等等。行为人具有免除处罚情节的，需要由人民法院根据情况依法作出免予刑事处罚的判决。刑法中规定的免除处罚的情节，有的属于“可以”免除处罚，有的属于“应该”免除处罚，具体适用中需要注意。同时，有的案件中，犯罪行为人可能并没有免除处罚的情节，只是犯罪行为本身情节轻微，对此，只要根据案件情况不需要判处刑罚的，也属于依法免予刑事处罚的情形。

2． 本条规定的非刑罚处置性措施的适用，都是以行为人的行为构成犯罪为前提的，即定罪免刑。对于犯罪情节显著轻微危害不大的，依照《刑法》第十三条的规定，不认为是犯罪，不应适用上述措施，二者性质是不同的。

3． 关于给予行政处罚或者行政处分的部门。对于情节轻微不需要判处刑罚，依法免予刑事处罚，并应当给予行政处罚或者行政处分的，应由主管部门作出相关决定。人民法院可以根据案件具体情况提出行政处罚或者行政处分的建议，不得直接作出。司法机关和其他行政部门之间应当加强沟通和联系，充分发挥刑法、相关法律惩治违法犯罪行为的作用，使得犯罪行为人得到应有的惩罚，并保护被害人的合法权益，使其经济上的损失得到赔偿。

【司法解释】

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2006〕1号，自2006年1月23日起施行)

△(未成年罪犯；免予刑事处罚事由)未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚：

(一)系又聋又哑的人或者盲人；

(二)防卫过当或者避险过当；

(三)犯罪预备、中止或者未遂；

(四)共同犯罪中从犯、胁从犯；

(五)犯罪后自首或者有立功表现；

(六)其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。(§ 17)

【司法解释性文件】

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕9号，2010年2月8日发布)

△(宽严相济刑事政策；免予刑事处罚事由;善后、帮教工作)被告人的行为已经构成犯罪，但犯罪情节轻微，或者未成年人、在校学生实施的较轻犯罪，或者被告人具有犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当等情节，依法不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。对免予刑事处罚的，应当根据刑法第三十七条规定，做好善后、帮教工作或者交由有关部门进行处理，争取更好的社会效果。 (§ 15)

【公报案例】

郝卫东盗窃案(《最高人民法院公报》 2011年第5期)

△(犯罪情节轻微之认定；盗窃犯罪；宽严相济刑事政策)《刑法》第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。在审理盗窃案件中，盗窃数额是判断犯罪情节及社会危害性的重要依据，但不是唯一依据，还应综合考虑案件其他情节及被告人的主观恶性和人身危险性等因素。如果盗窃犯罪的案情特殊，综合判断犯罪情节确属轻微的，即使犯罪数额巨大，也可以免予刑事处罚。

判断某一盗窃犯罪行为是否属于《刑法》第三十七条的“情节轻微”，要根据刑法及相关司法解释的规定，综合考虑犯罪手段、犯罪对象、退赃情况及社会反应等情况，客观评价刑罚处罚的必要性。在案件具有特殊的事实、情节等情况下，要切实贯彻落实宽严相济的刑事政策，真正做到正确裁量、罪刑相当。

【参考案例】

No. 2-133之一-5 唐浩彬危险驾驶案

醉酒后在道路上挪动车位的行为，符合危险驾驶罪的构成要件，但属于情节显著轻微，可不起诉或免予刑事处罚。

No. 2-133之一-6 吴晓明危险驾驶案

醉驾行为人具有多项法定从轻或减轻情节，血液酒精含量低于160毫克/100毫升且具有符合情理的醉驾理由时，应认定为犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。

No. 5-263-4 李春伟等抢劫案

对于实施法定最低刑为三年以上有期徒刑犯罪的未成年人，符合自首、立功或者其他法定条件的，可以判处免予刑事处罚。

No. 5-264-65 郝卫东盗窃案

在盗窃自己亲属财物的案件中，考虑到被害人与被告人的亲属关系，被害人强烈要求对被告人从宽处罚，且未造成经济损失等因素，可以免予刑事处罚。

【立法沿革】

《中华人民共和国刑法修正案(九)》(自2015年11月1日起施行)

一、 在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：

“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。

“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。

“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”

【条文说明】

本条是关于禁止从事相关职业的预防性措施的规定。

本条共分为三款。

第一款是关于禁止从事相关职业的预防性措施的适用对象、程序和期限的规定。禁止从事相关职业的预防性措施或者称为从业禁止，是指人民法院对于实施特定犯罪被判处刑罚的人，依法禁止其在一定期限内从事相关职业以预防其再犯罪的法律措施。这种措施，是刑法从预防再犯罪的角度针对已被定罪判刑的人规定的一种预防性措施，不是新增加的刑罚种类。本款共作了三个方面的规定：

1． 关于禁止从事相关职业的预防性措施的适用对象。根据本款规定，禁止从事相关职业的预防性措施，适用于因为利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪，被判处刑罚的罪犯。本款规定的利用职业便利实施犯罪，是指利用自己从事该职业所形成的管理、经手、权力、地位等便利条件实施犯罪，如犯罪行为人利用职业便利实施的职务侵占犯罪；从事证券业、银行业、保险业等人员利用职业便利实施的妨害对公司、企业的管理秩序罪和破坏金融管理秩序罪等。本款规定的实施违背职业要求的特定义务的犯罪，是指违背一些特定行业、领域有关特定义务的要求，违背职业道德、职业信誉所实施的犯罪。如从事食品行业的人，实施生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪；从事化学品生产、销售、运输或者储存的人，违反有关要求实施环境污染犯罪等；对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人，虐待被监护、看护的人，犯虐待被监护、看护人罪等。利用职业便利实施犯罪和实施违背职业要求的特定义务的犯罪，两者之间在范围上可能有相互覆盖、相互交叉的地方。本款规定的“被判处刑罚”，包括被判处主刑和附加刑。单处罚金或者独立适用剥夺政治权利的，属于本款规定的“被判处刑罚”。对于依照《刑法》第三十七条规定予以定罪，但免予刑事处罚的犯罪分子，不适用从业禁止的规定。

2． 关于禁止从事相关职业的预防性措施的适用程序。根据本款规定，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，对犯罪行为人决定适用从业禁止。这里规定的“可以”，是指对于因利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的人，不是一律都要予以从业禁止，而是要根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，具体决定是否适用从业禁止。“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”，主要是指根据犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等，以及犯罪分子的主观恶性、再次犯罪的可能性等确定。对于故意实施犯罪主观恶性较大、犯罪情节恶劣、不适用从业禁止可能严重影响人民群众安全感，不利于预防其再次犯罪的，依法适用从业禁止的预防性措施。对于主观恶性较小、犯罪情节较轻、再犯罪可能性较小的，可以不适用从业禁止的预防性措施。从业禁止应当在判决中同时确定，从业禁止的具体内容和时间应当体现在裁判中，具有强制性的法律效力，被禁止从事相关职业的人必须遵守。

3． 关于禁止从事相关职业的期限。根据本款规定，从业禁止的预防性措施，其起始时间是自刑罚执行完毕或者假释之日起。根据刑罚设置从业禁止的立法目的，其效力当然适用于刑罚执行期间。对于被判处有期徒刑、无期徒刑被假释的犯罪分子，从业禁止从假释之日起计算。从业禁止的期限是三年至五年。人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，在三年至五年之间，酌情确定从业禁止的具体期限。

第二款是关于违反禁止从事相关职业的预防性措施的法律后果的规定。为保证禁止从事相关职业的预防性措施的规定在实际执行中能够落实到位，本款从两个方面规定了违反从业禁止决定的法律后果：一是被禁止从事相关职业的人违反人民法院依法作出的从业禁止的决定的，由公安机关依法给予处罚。这种情形，主要是针对违反人民法院作出的从业禁止决定，但情节比较轻微，尚不构成犯罪的。二是情节严重的，依照《刑法》第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪的规定定罪处罚。这里规定的“情节严重”,主要是指违反人民法院从业禁止决定，经有关方面劝告、责令改正仍不改正的，因违反从业禁止决定受到行政处罚又违反的，或者违反从业禁止决定且在从业过程中又有违法行为的等情形，具体需要结合行为人违反从业禁止的具体情况，根据《刑法》第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪的规定确定。

第三款是关于其他法律、行政法规对从事相关职业另有禁止或者限制性规定时，如何处理的规定。据不完全统计，我国现行有二十多部法律和有关法律问题的决定中，对受过刑事处罚的人员规定了从事相关职业的禁止或者限制性规定，包括规定禁止或者限制担任一定公职、禁止或者限制从事特定职业以及禁止或者限制从事特定活动等。刑法之外的这些相关领域的法律、行政法规规定的禁止或者限制从事的相关职业、活动，都属于行政性的预防性措施，与本条规定的从业禁止在适用条件、禁止期限等方面存在一定差异。如有的规定从业禁止只适用于特定犯罪，有的规定适用于被判处特定刑罚的人，有的规定禁止或者限制的期限是终身，有的规定了一定的期限。根据本条规定，对于其他法律、行政法规对从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定，即依照这些法律、行政法规的规定处理。

实践中需要注意的是，关于作为行政措施的从业禁止与作为刑事措施的从业禁止的衔接问题。我国对于很多违法行为在法律责任上有区分一般行政违法和刑事违法的“二元制”的法制传统。从行政管理的实践看，对于很多发展比较成熟的行业，往往都已经建立了较为严格的资格准入制度，如执业医师、执业药师、金融从业资格，等等。对于违反有关法律、行政法规的行为人，也都在规定给予行政处罚之外，规定了不同程度的限制或者剥夺相关从业资格的措施。因此，《刑法修正案(九)》增加从业禁止性规定，是考虑到在这些法律、行政法规之外，还有一些职业和领域虽然尚未建立规范的资格准入制度，但有的也有根据情况禁止一定期限内从业的必要性。对这些法律、行政法规尚未规定资格准入制度的职业和领域，可以由刑法作出规定，并限定在一个合理的期限之内。因此，刑法关于从业禁止的规定，相对于其他专门的法律、行政法规的规定而言，具有一定的补充性。对于法律、行政法规已经有相应规定的，直接由主管部门依照相关法律、行政法规作出禁止从业的决定；对于尚无相关法律、行政法规，而又有予以一定期限内禁止从业的必要的，人民法院可以根据被告人犯罪情况和预防再犯罪的需要，依照本条规定作出从业禁止的裁判。因此，这里的从其规定，不仅是指从业禁止的期限依照有关法律、行政法规的规定，也包括给予从业禁止的主体、条件等也应依照有关法律、行政法规的规定，而不是指人民法院可以不受本条规定的三年至五年的期限限制，直接根据有关法律、行政法规规定的期限，给予从业禁止的裁判。

【司法解释】

《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解释》(法释〔2015〕19号，自2015年11月1日起施行)

△(时间效力；从业禁止)对于2015年10月31日以前因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的，不适用修正后刑法第三十七条之一第一款的规定。其他法律、行政法规另有规定的，从其规定。 (§ 1)

【司法解释性文件】

《最高人民法院、最高人民检察院、教育部印发关于落实从业禁止制度的意见》 (法发〔2022〕32号，2022年11月10日印发)

△(教职员工；从业禁止)依照《刑法》第三十七条之一的规定，教职员工利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其在一定期限内从事相关职业。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。

《未成年人保护法》、《教师法》属于前款规定的法律，《教师资格条例》属于前款规定的行政法规。 (§ 1)

△(禁止从事密切接触未成年人的工作；教师资格)依照《未成年人保护法》第六十二条的规定，实施性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪的人员，禁止从事密切接触未成年人的工作。

依照《教师法》第十四条、《教师资格条例》第十八条规定，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格，且不能重新取得教师资格。 (§ 2)

△(教职员工实施犯罪；禁止令)教职员工实施性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等犯罪的，人民法院应当依照《未成年人保护法》第六十二条的规定，判决禁止其从事密切接触未成年人的工作。

教职员工实施前款规定以外的其他犯罪，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依照《刑法》第三十七条之一第一款的规定，判决禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年；或者依照《刑法》第三十八条第二款、第七十二条第二款的规定，对其适用禁止令。 (§ 3)

△(检察建议)对有必要禁止教职员工从事相关职业或者适用禁止令的，人民检察院在提起公诉时，应当提出相应建议。 (§ 4)

△(送达)教职员工犯罪的刑事案件，判决生效后，人民法院应当在三十日内将裁判文书送达被告人单位所在地的教育行政部门；必要时，教育行政部门应当将裁判文书转送有关主管部门。

因涉及未成年人隐私等原因，不宜送达裁判文书的，可以送达载明被告人的自然情况、罪名及刑期的相关证明材料。 (§ 5)

△(行政处分和处罚)教职员工犯罪，人民法院作出的判决生效后，所在单位、教育行政部门或者有关主管部门可以依照《未成年人保护法》、《教师法》、《教师资格条例》等法律法规给予相应处理、处分和处罚。

符合丧失教师资格或者撤销教师资格情形的，教育行政部门应当及时收缴其教师资格证书。 (§ 6)

△(检察监督)人民检察院应当对从业禁止和禁止令执行落实情况进行监督。 (§ 7)

△(有关单位未履行犯罪记录查询制度、从业禁止制度；建议)人民法院、人民检察院发现有关单位未履行犯罪记录查询制度、从业禁止制度的，应当向该单位提出建议。 (§ 8)

△(教职员工)本意见所称教职员工，是指在学校、幼儿园等教育机构工作的教师、教育教学辅助人员、行政人员、勤杂人员、安保人员，以及校外培训机构的相关工作人员。

学校、幼儿园等教育机构、校外培训机构的举办者、实际控制人犯罪，参照本意见执行。 (§ 9)

【参考案例】

No.3-3-160-3 丹东欣泰电气股份有限公司及温德乙、刘明胜欺诈发行股票、违规披露重要信息案

证券业监督管理部门依照证券法规定已对行为人作出终身证券市场禁入措施的，为避免重复处罚，人民法院在判决时，不宜再依据《刑法》第三十七条之一第一款规定对行为人另行判处从业禁止。

1 适用驱逐出境，不仅要考虑犯罪的性质、情节与犯罪人的具体情况，也要考虑中国与其所属国之间的关系以及相关国际形势。参见张明楷：《刑法学》(第6版)，法律出版社2021年版，第712页。

2 独立适用驱逐出境，自判决确定之日起执行；附加适用驱逐出境，从主刑执行完毕之日起执行。参见张明楷：《刑法学》(第6版)，法律出版社2021年版，第712页。