绪论

一、本书的研究背景和意义

在私法领域，同为私法的民法与商法，从它们产生开始，就一直是互为存在和互为发展的关系，两者都以一个私的社会生活关系和私的行为模式为规范基础和调整对象。从19世纪初到19世纪末，欧洲大陆的法国(1804年、1807年)和德国(1896年、1897年)以采民商分立的立法体例开始和结束了一个法典化的世纪，其中既有历史方面的原因，也有关于法典编纂技术的考虑。与此同时，对于私法的体系，欧洲大陆也有不一样的声音和做法。1881年《瑞士债务法》率先在法典的层面实现了民商合一，随后《瑞士民法典》 (1907年) 、《意大利民法典》(1942年)和《荷兰民法典》 (1992年)延续了瑞士的体例和做法，民商合一成了20世纪欧洲大陆法典化的主旋律。

从历史上看，如何看待民商的合一与分立，以及如何在民法典的编纂中实现民商合一或另设商法典实现民商分立，不同的国家和地区在不同的时代有其不同的认识和做法。

大陆法系民商分立的典型是法国和德国。这两个国家由于历史原因和立法技术的运用，在实行民商分立的同时，其所谓纯粹的民法典其实已经先行实现了部分规范的商法化。¹同为大陆法系的瑞士，因为认为“瑞士人皆可为商人”而在立法技术上抹掉了传统商法作为基石的商行为概念，并于1881年制定了世界上第一部民商合一的《瑞士债务法》 。意大利在历史上同样尝试过法国式的民商分立体例，但最终在1942年制定了民商合一的新《意大利民法典》，以统一的债法结束了民事债与商事债的区分，并在法律适用技术上分别适用不同规则，以适应经济发展的需要。荷兰从格老秀斯时代，就一直认为自己秉持的是民商合一的私法理念，即使是在追随法国法采民商分立的体例时，也早早地废除了商人与非商人之间残存的界限(1934年) 。²随后，1993年出台的《荷兰民法典》将原商法典中的商事规范编入了第二编的“法人”、第七编的“特殊契约”和第八编的“运输法”之中。欧盟成立之后，一直试图通过统一的法典化立法以实现欧洲市场内部规则的统一，尽管最后没有出台最终的官方文件，但2009年公开出版的由欧洲民法典研究小组与欧盟现行私法研究小组共同参与研究的《欧洲示范民法典草案》(《共同参考框架草案》)，通过“消费者保护”的立法安排和设计将民法与商法(特别是民事债与商事债)的合一提到了更为典型和清晰的合中有分、分中有合的程度。

在我国，自1978年改革开放以来，“以经济建设为中心”这个经济工作的总要求使得中国的民法发展应以促进商品经济发展为己任，这其实是商法化的民法，此后民商合一的民事立法论便成了中国民法发展和构建的核心要义和立法逻辑。 1986年《民法通则》具有深远的时代意义，但这部通则在很大程度上是民商合一的，它是商品经济发展在基本立法层面的“法律工具箱”。

1999年《合同法》更是民商合一的典范。这部法律在借鉴了《国际商事合同通则》和《联合国国际货物销售合同公约》的基础上，将原来的《经济合同法》《涉外经济合同法》与《技术合同法》“三法”统合起来，形成了新的商业交易法。

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)，这部法典将民商合一推向了一个新的历史高峰。在《民法典》中，无论是总则的营利法人与非法人组织制度、民事法律行为与代理制度，还是分则的一般物权制度、担保物权制度、侵权责任制度，均体现了民商合一立法理念下的相关制度设计。合同编更是进一步地深入契合了社会主义市场经济建设对市场交易快捷和交易安全的要求。

与瑞士、意大利、荷兰、欧盟等国家和地区国情不同，我国历史上没有所谓民商分立的历史基础，更多的是以经济建设和发展为中心的改革开放式的愿景，这里最为典型的便是，从1986年《民法通则》开始，民法就被视为商品经济的基本法，是关于经济而非市民的法律。在我国，所谓的民商合一的《民法通则》从来没有民事主体与商事主体之分，更没有民事债与商事债之别。也就是说，我国的民商合一并非像大陆法系那样，统一立法先源于民法和商法的相互区分，后因为社会经济发展对私法规范的统一立法需求，又不再刻意区分民事和商事，而是以经济发展为主要导向的统一规则的结果。实际上，从规范技术的角度来看，没有民商之分，也便不存在民商之合，但是，以经济发展为导向的统一规则，更多是“企业式的”或者说是“经济式的”，而不是一般普通民事生活式的图景。这主要是因为，经济发展的规则与一般民事生活规则在规范意图上是完全不一样的，前者重发展，后者重生活，在规范技术上有恰当区分的必要。

作为民商事交易的基本法，合同法兼容了大量的民事合同与商事合同类型。尽管学界普遍认为1999年《合同法》因其有机地将民法与商法结合在一起而成了民商合一的典范，但该法对于民法与商法之间的差异关注仍然不够，相关制度设计没有区分民事债与商事债³，由此造成的结果是，合同法要么商化过度，要么商化不足。⁴司法实践中也存在大量的此类问题，最高人民法院有关《合同法》的解释和裁判在很多方面进行了纠正，如《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条就对《合同法》“无权处分”的规定进行了纠正，使其能够适用于商事领域效率导向的买卖需要。此外，司法上对诸如约定违约金过高的问题在企业与非企业之间也进行了区分。总之，法学理论与实务界均注意到了民事合同与商事合同之间的复杂关系，但如何妥当地利用合理科学的规范技术实现合同法体系上的民商合一，不仅决定我国《民法典》合同编的立法效用和品质，也将决定于其妥当的适用。

总的来看，立足于1999年《合同法》基础的、仍以促进社会主义市场经济发展为己任的《民法典》合同编关于民事规则与商事规则的“合与分”，体现出了其较高的立法技术性，从而能够使其更为合理地适用于“经济的”与“生活的”合同实践之中。比如，将保理合同作为新增有名合同统合于合同分则；保证合同开始重视保护保证人的利益；借款合同区分为自然人借贷与企业借贷，并限制高利贷；保管合同的保管责任承担区分了有偿与无偿情形；等等。但是，如何看待《民法典》合同编民商合一的规范技术，无论是在《民法典》编纂之际，还是《民法典》实施的过程中，都是非常重要的法律课题，它不仅关系《民法典》合同编的体系科学性，也关系《民法典》合同编本身的解释和适用。

二、国内外研究现状综述

域外合同法民商合一的规范技术需要放在“私法法典化”的历史背景下进行理解，其合同法(债法)中民商合一的立法技术理念和与之伴随的立法技术有着较长的历史和实践。

1864年，瑞士学者孟辛格( Walther Munzinger,1830—1873)在起草瑞士债法时即指出，统一立法应当扬弃商行为的概念，将商事规则实质性地整合进一般债法的体系。实际上，早在1862年对统一瑞士商法典的建议书中，孟辛格就已经明确地提出了关于民法和商法关系的基本看法。他认为，起草单纯针对商人群体的独立商法典，其实质是将法典的适用对象只限定于具有特殊身份的群体，这在政治上并不可取；哪怕是在法律技术上，将私法中的商法规范抽象出来并意图编纂一部独立的商法典，也不具有说服力。孟辛格提出的理由包括：(1) 民、商事法律规范的隔离，意味着否认了法律行为的多样性；(2) 民事规范和商事规范之间具有紧密的内在联系，立法无法实现法律技术上的精确切割；(3) 民商分立将大幅度提高法律适用者“找法”的难度，并引起民众和法官在法律理解上的分歧。孟辛格是瑞士债法典的主要起草者，其关于民法和商法关系的见解很大程度上影响了瑞士债法典的体例、风格和制度上的设想，瑞士债法典草案以及后来的瑞士债务法也深深地烙上了孟辛格的个人印记。 1881年《瑞士债务法》开启了私法民商合一的先河，但其实质上只是扬弃了商行为的概念，并没有放弃实质和形式上的商法及其相关规则，该法在将大量的商行为规则进行一般化的同时，也保留了很多商事规则，将很多关于商人和商行为的规则进行了特别安排，从而使得那些不能一般化的规则(主要是商事规则)仅适用于商人群体。

在德国，虽然德国私法一直采民商分立的立法体例，但理论界和学术界关于民商合一和分立的讨论一直未曾停止。总的来说，德国采民商分立的一个很重要的学术资源上的原因在于，理论上关于“商法独立性”命题的讨论，一直坚持也从未放弃过对商法独立地位的承认。比如，菲利普·黑克(Philipp Heck)即认为，商法不同于民法，并不是因为它的规模或现实功用，而是通过商法独特的两个特点，商法的严格性( die Strenge des Han-delsrechts)和商法相较于民法更为细致的内容，这两个特点可以统称为商法的较低程度的一致性( geringere Geschlossenheit) 。卡斯滕·施密特( Karsten Schmidt)也认为，商法的法典化应当回归在19世纪就已经达成的一个共识，即商法的特征之一就是它应该作为一般意义上的“商事科学”的一部分，只是传统的关于商法的一些概念已经过时了，商法的发展和新的任务需要进行理论上的重构。从一方面看，在这些见解中，以新的“企业”概念重构商法是一种有力的主张和见解。从另一方面来看，德国虽采民商分立的私法体例，但1897年《德国商法典》对之前的一般商法进行了彻底的修改，其之前的一些“先驱性的规定”被纳入了1896年《德国民法典》的总则编与债编之中，将以前仅适用于商法的许多规则进行了一般化。

与民商合一的《瑞士民法典》立法过程相似，意大利私法原来也采民商分立的立法理念，而且意大利更往前推进的一步是，其在随后确实制定出了单独的商法典，民法典和商法典并驾齐驱的格局持续了将近半个多世纪。可见，商法典的成文化在欧洲国家当时的历史背景中不得不说是一个现实的问题。意大利民商合一立法体例的形成，同样受到了关于民商合一和民商分立的争论，以及权威学者观点的影响。意大利民法典编纂过程中民商合一的立法理念，被认为是受到了学者莫塔内里( Giuseppe Motanelli,1813—1862)和维梵德( Cesare Vivante,1855—1944 )的影响，前者是抽象民商合一理论的创始人，后者是1942年《意大利民法典》具体民商合一的造意者，两者民商合一的理论主张影响了不同时期意大利立法的走向。

1992年《荷兰民法典》与1942年《意大利民法典》一样，也承认商人和普通人之间存在一定程度的差异，但总体上没有什么不同⁵，它们都强调了商事规则在民法典中进行一般化的必要。尽管如此，民法典债法部分也有相当多的仅适用于商人或仅适用于非商人的规则，这是在主体上进行的一定程度的立法区分。

鉴于民法与商法之间的领域愈来愈无法明确且难以进行清晰区分，德国学界认为，可以单独适用的商法规范如行纪、货运，由于完全类似于债法中的特别合同类型，因此现代商法调整的领域可以在民法中享有恰当的位置。⁶进入21世纪以后，采民商分立立法体例的日本也开始探讨如何将关于商行为的规则统一进民法体系之中，其2006年成立的研究团体“民法(债权法)改正检讨委员会”提出，商法中的商行为规定可以提升为民事法律行为的一般规定，即所谓商行为“一般化”；另外，尚有所谓“统合”理论，即将商法规则通过附加一定的条件(如有偿性、营业性等)移入民法典而不改变其商法性格。⁷

在国内，从宏观上看，学界对民商合一与分立问题的讨论，是围绕商法典的制定展开的；从微观上看，则主要是关于民事规范和商事规范区分问题的讨论。目前来看，学者们的讨论主要集中于以下三个领域：(1) 理论上如何认识我国目前的民商合一模式；(2) 商事规则如何融入民事规则；(3) 民事合同和商事合同的区别。

1．民商合一抑或分立与合同(法)编

理论上如何认识我国目前的民商合一模式，除了法典体例的讨论，其实主要的问题还是集中于合同法，民商合一与合同法(合同编)的关系问题形成了如下共识：

第一，民商合一抑或分立是一个立法模式的选择问题。民商合一抑或分立只是在立法层面的区分，其与商法的实质独立性无关。商法内容和精神实质上的独立是学界讨论“民商合一”和“民商分立”的前提，学者们认为实质商法的独立性有如下表现：首先，理论基础的独立性。比如，商法原则比民法原则更强调交易保护和信赖保护、私法自治⁸；商事法律关系比民事更加注重义务和责任等⁹。其次，规则构造的独立性。比如，商法与民法对沉默所生效力的原则、流质条款禁止、利息约定的推定、企业留置、违约金、未来债权的让与等规则持不同的态度。¹⁰最后，历史来源上的独立性。从中世纪的商人法开始，不论商法的形式如何变迁，实质上的独立性一直存在¹¹,在民法典编纂的背景下区分“民商合一”与“民商分立”的实质在于，民法典编纂中如何安置具有独立性的商法体系。

第二，我国是折中主义的民商合一模式。一般认为，简单地套用民商合一、民商分立的概念分类来划分当代民事、商事立法发展阵营的意义有限，因此，我国学界细化了民商合一抑或分立的区分标准。一是形式主义标准，即以商法典和商事特别法的有无为区分(表一)；二是实质主义标准，即以商事合同(包括零散的物权性的商事规则)立法及商事组织立法的不同方式为区分(表二)。针对这一区分标准，学者们对民商关系作出了三点总结：其一，民法与商法的交集是有限的，主要体现在合同领域，这决定了商法的民法化是不能够毫无节制的¹²；其二，新一轮的法典化进程中，折中主义的民商合一已经被广泛采用¹³；其三，由于既有合同法和商事特别法，我国语境下的“民商合一”是折中主义的民商合一(小合一模式)。

第三，合同法是最为典型的民商合一立法。王涌指出，合同法的民商分立特征本来应该是很突出的，只不过我国的合同法采取的是民商合一。¹⁵从历史上看，改革开放之后颁布的《涉外经济合同法》等三部合同法是纯粹的商事法，仅对商事主体间的交易关系发挥了调整作用。之后在制定《合同法》时，立法机关又大量借鉴了《国际商事合同通则》 ( PICC)和《联合国国际货物销售合同公约》 ( CISG)的内容。王利明认为，我国将从这两部法律中借鉴吸收的内容适用于所有的合同关系规范之中，无疑表明《合同法》是一部高度商法化的合同法。¹⁶而《民法典》合同编作为对《合同法》的继承和发展，自然也可以无区分地适用于所有的民商事关系。从内容上看，鉴于买卖合同民事与商事的兼容性，合同通则的规范设计自然采纳民商合一的立法体例。至于第二分编的典型合同则更明显地显现出该部分浓厚的商法色彩，比如有名合同有9种为典型的商事合同。有学者通过考察各国私法的分化和历史变迁，得出民商法典的立法选择完全取决于既成的法律传统、立法政策以及政治经济需求等因素。¹⁷因此，我国民商合一体例的形成与《合同法》的法律继受传统有很大关系。

2．商事规范进入民法典(合同编)的规范技术

第一，商事规范入典的空间。在我国折中主义的民商合一体例之下，商法与民法学者在“商事通则”制定与否上存有争议，其核心争论集中于民法典对商事规范的容纳程度。由于总则编(《民法总则》)在典型民商合一国家的法典中并不总是进行设置的，故成为争议焦点的一部分。民法学者多认为，民法总则应当尽可能容纳商事特别法的共性规则，提供统一调整所有民商关系的一般规范。¹⁸很多商法学者却认为，民法总则对商事规范的抽象能力是有限的，只能从商法规则当中抽象符合民事规则本身的部分，如果贸然纳入过多的商事规则，将有违“提取公因式”的标准。¹⁹为论证各自观点，商法学者和民法学者不仅围绕商法的性质是民法特别法抑或私法特别法、商法规范的特殊性是否足以成体系等理论问题展开讨论，还以商事基本原则、商主体、商行为、权利客体等制度进行论证。就主体制度而言，民法学者认为目前的立法兼顾了商事主体特定化与民事主体一般化的要求，有效地实现了民商主体的融合。²⁰商法学者则有反对意见指出，直接将关于从事经营活动主体的特殊规则纳入法典，会造成规则的遗漏和一体适用的难度。更为合理的做法是规定具有一般性的主体规则，具体内容留待商事单行法规范进行特别规范或补充。²¹

《民法典》合同编作为典型的民商合一规范，其容纳商事合同的类型亦受关注。商法学者们一致主张在合同编增加更多的商事合同类型，即新型的商事有名合同，如特许经营合同、商事担保合同。²²又如，商业银行的业务合同(存款合同、账户合同、银行贴现等)、合伙合同。²³在其他民商合一的合同法规范中，如居间、承揽、行纪等，以商事标准予以规范。²⁴然而，民法学者考虑到法典化本身的稳定性，认为应该严格控制进入民法典有名合同的数量与种类。由于大量的金融衍生交易合同、网络金融合同等更重视风险防范和公法管制的商事合同类型与其他有名合同类型共性少，且本身自成体系，可以效仿保险合同在《保险法》、旅游合同在《旅游法》之安排，留待商事单行法处理。²⁵

第二，商事规范进入民法典的路径。首先，我国学者考察了不同国家和地区的做法。《瑞士债务法》的交易规则首先是针对所有人的商业交易，其次以“企业”“营业”“交易习惯”等商事性法律词汇来申明商事规则的特别适用。²⁶《意大利民法典》是在统一债法的手段上，虽然采用了“企业家”这个概念以便分清经济活动中的每一种形式，但是使用并不多，其主要通过不完备的规则赋予法院自由裁量权。²⁷《荷兰民法典》以“从事执业或营业者之间的有偿合同”界定商事合同的概念，因此“执业或营业”成为商事特别规范的表述。但是，法条中善意和公平交易内容较多，法院在裁判时会关注当事人的能力和特质问题，保护非商人或非营业者利益。²⁸《阿根廷新民商法典》以原则性为特征，诸多规范授权法官依据具体情境裁判，一改过去立法技术完备且封闭的特征，使商事规范内容活跃起来。²⁹《俄罗斯联邦民法典》相较于前述法典多出了总则部分，将商事关系规定为民法典的调整对象。在总则中通过“经营活动”和“经营资格”，界定商行为和商人，并以此在分编区别出特别商事规则。³⁰范健站在民商分立的立场对该法典的做法批评道：“虽然充分安排了商事规则，但是民商合一的基础使民法典基础演化成为私法典，这一做法弊端极为明显。”³¹不过，由于我国《民法典》不采民商分立，王涌借鉴该经验，认为总则应对营业作出一般性界定，这有利于分则编规则的区分。³²

我国学者也提出了一些相关的制度设想。耿林指出1999年《合同法》抽象编纂技术虽然在形式上实现了简洁和美观，但忽视了商事规则的具体特殊性，以此提醒法典编纂要作出符合逻辑的抽象化提炼与整理。³³王轶就规范性质提出，以混合性规范解决规则在民事和商事领域的交叉适用。所谓“混合性规范”，即同一项法律规定，在商事交易关系中属于补充性任意规范，但在民事交易中属于强制性规范。³⁴范健提出，商法规则只有满足一定标准才可以进入民法典，其余则通过准用性条款留在商事特别法中进行规定。³⁵周林彬就法律规范的标准指出，商法入典的核心是“分类加入”，一个框架性的商法典标准是：替代性商法规范全部入典，补充性商法规范多数入典，冲突性商法规范尽可能选择性入典。³⁶

第三，商事规范入典的协调。其一，商法和民法适用关系的协调。民法学者认为，商事法律在性质上属于民事特别法，在商事法律没有就相关问题作出特别规定时，相关纠纷适用民事基本法的一般规则。³⁷商法学者反对这种适用逻辑，认为商法在性质上属于私法的特别法，在商法应规定而未规定的问题上适用漏洞填补规则。对于合同编中未被作为特别法予以对待的商事合同规则，如格式条款规制、流质条款禁止，可以由法官根据商事习惯等赋予其商事效力。³⁸由于我国的民商合一体例，当司法实践中出现商法规范的缺失时，往往意识不到存在法律漏洞，便直接、当然地援引民法规定予以补充适用。但果真出现需要商法作出特别规定而立法上存在阙如的情形时，如果不把这种现象视为商法的漏洞，而直接援引民法的规定，则会陷入法理不明的困境。例如，国际实践的商事确认书型沉默在我国立法中是缺失的，但是司法实践中没有意识到该问题的存在，常依据民法的规定签订确认书、认定合同成立时间，造成误判。

其二，商事合同规则和民事合同规则的协调。韩世远指出，《合同法》中民商规则的区分方法有：(1) 立法上以一般法与特别法形式处理；(2) “分则”部分设置专章规定；(3) 章内设特别规则；(4) “参照”条款；(5) 法律解释。³⁹其中，章内特别规则的设置技术在既民又商的有名合同中起着重要协调作用。虽然合同编民商双重性质的典型合同中特别规则相较之前作出了改进，如表三。但是李建伟等学者还是发现了很多未完成区分的规则。⁴⁰如，《民法典》第620条和第621条的买受人瑕疵检查及通知义务、第668条的借款合同的书面形式、第928条委托原则上有偿的推定。对于未来的商事合同规则的解释，王文宇强调，应兼顾商法单行法的管制面与交易面，而不应固守传统民法观点。⁴¹

3．民事合同和商事合同的区分

第一，概念上的区分。域外法中，民商分立国家的法典因有明确的商主体或商行为概念，故商事合同就成为B2B合同或者商行为合同。民商合一国家的法典以“商人”“企业主”等主体性词汇进行表述，以此区分出了商事合同。 PICC将商事合同定义为，与消费者合同( B2C)相区别的合同⁴²；由于民法典采民商合一体例，且合同编中例外规则较少，学者们对商事合同进行了不同的界定。王轶从行为性质出发，指出商事合同是发生在生产经营领域内，服务于生产经营目的的行为。⁴³王文宇从主体出发，指出所谓商事合同与民事合同之辨，前者概念主要即系B2B合同，后者则所谓B2C合同，此区分标准落在当事人是否具有“议约缔约能力”(如法律专业与信息对称程度)，而不仅仅是“从事某种商业活动”。⁴⁴由于从权利主体或客体定义商事合同存有不确定和有限性等不足，施鸿鹏尝试从客体角度思考主体性问题，将主体性要素建立在作为客体的经营组织基础之上，有效弥补了从单一角度界定商事合同的疏漏。⁴⁵姜强认为，商事合同与民事合同取决于交易类型的经验区别，很难从法教义学上进行抽象。⁴⁶不论采用何种定义，正如刘凯湘所言，商事合同这个概念本身并不能解决问题，仅证明了民事和商事合同在概念上的可分性。⁴⁷

第二，规则构造上的区分。在民法典编纂时期，学者们的讨论一方面集中于规则的修正。张谷指出，《合同法》因对商事交易实践普遍运用的商业手段缺乏热情和了解，而出现商事规则的空缺甚至错误规定，即“商化不足”和“商化过度”。⁴⁸前者体现在《合同法》对商事借款利率限制过度、没有赋予商事承租人优先续租权、忽视商事代理的营业性等问题；后者体现在买受人瑕疵通知义务过于严苛、保证合同成立条件过于宽泛等问题。崔建远亦指出，对于民法与商法之间的差异，《合同法》的注意并不够。⁴⁹他以第410条因为没有区分民事委托与商事委托而导致司法实践中问题为例，认为应该在民法典编纂中予以解决。谢鸿飞同样指出，就众多的合同类型而言，《合同法》第410条对民商关系的处理只是冰山一角，更多民商关系尚待深入发掘。⁵⁰

另一方面，学者们也注意到了商事合同在立法中的整体安排。李建伟提出借鉴瑞士等民商合一国家的做法，在坚持民商合一体例的大原则下进行合同法分则的编纂，相关有名合同的规范设计需要更明确地区分民商事合同规范，增加商事合同特殊规范的供给。⁵¹然而，徐涤宇借鉴了阿根廷新民商法典编纂中对消费合同和附和合同的规制经验，认为合同编立法应该为磋商能力不同的企业以及企业和消费者的共存建立法律交易上的安全。⁵²这两种立法理念是在“法典化”时代和“解法典后的再法典化”的背景下，对民事合同和商事合同进行区分的不同立法选择。这两种理念在本质上都是将民事合同和商事合同进行区分，两者的区别在于，是以“民事合同一般规则+‘经营者—经营者’商事合同特别规则”，还是“商事合同一般规则+‘经营者—消费者’民事合同特别规则”的模板进行规则设计。

第三，制度理念上的区分。《民法典》时代，为了更好地解释和适用合同规则，学者们开始区分民事合同和商事合同的本质不同。崔建远从适格主体的范围、交易结构的复杂程度、合同订立中“意思”与“表示”的关系、突破合同相对性的容忍与禁止、合同瑕疵的容忍抑或矫正、商业逻辑的地位及作用等八个方面辨别了民事合同和商事合同⁵³；王文宇就身份取得方式、意思自治程度、市场准入限制、注意义务程度、行为目的，共五个方面对民事合同和商事合同作出了区分。⁵⁴基于这些差异，学者们建构了商事合同的独特解释方式。一般观点是从法解释学角度，提出了交易的整体解释、外观主义解释、商主体营利性解释、商事习惯和惯例解释、诚实信用解释、合同定性与类推适用解释等解释方法。⁵⁵王文宇另从经济分析的角度，建议将信息不对等( asymmetric information)衍生的逆差选择、道德危险以及特定性资产( asset specificity)纳入解释因素。这些解释方法迎合了商事合同的独特理论，有利于司法实践中商事思维的树立。⁵⁶

第四，民法总则中的区分。其一，进步之处是，“基本规定”章中的规定有助于民商的区分。张谷分析有关《民法总则》在民事案件和商事案件适用上的差异时提到，《民法总则》第10条将习惯列为法源，但应当根据纠纷性质是民事还是商事的不同，对习惯作出灵活的、不同的解释；第5条对自愿原则进行解释时要强调突出合同自治，这种解释方式给商事合同非程式性、灵活性等特点的发展留有空间。⁵⁷其二，不足之处是，“民事法律行为”章对商行为的统摄能力不足。在我国采取民商合一制度背景下，民事法律行为的探讨均以抽象存在的“法律行为”为对象，不同于民商分立国家对商行为理论有着深入的研究。商事交易( B2B)的法律规范与一般民事合同( C2C)和消费者合同(B2C)在质与量上完全不同，然而，商行为的特殊性和基本法律原则极少被民法学界认真检视。范健认为，《民法典》 “意思表示”项下规定的意思表示的形式远远难以适应商行为意思表示的制度需求。⁵⁸王建文曾举例，《民法典》第140条第2款将“当事人之间的交易习惯”纳入沉默视为意思表示的情形之一，一定程度上扩展了沉默的适用范围，但是并未充分认识到商事沉默不同于民事沉默的理论基础、适用范围及具体规则。⁵⁹

第五，合同编中的区分。首先，新增的物业服务体现了民商合一中保障民生的理念。⁶⁰一方面，物业管理公司需要具备特定的商事资质，以营利为诉求；另一方面，业主相比较于职业性的合同对象往往是“弱而愚”的普通民事主体，合同内容与普通人的日常生活息息相关，这决定了物业服务合同兼具商事合同、消费者合同的双重特性。其次，新增的保理合同体现了民商合一中增加商事规则供给的理念。有反对者指出，保理合同章仅有六个条文，过于简单，没有完整地规范保理合同法律关系的特殊问题，应考虑交由单行法规定保理合同。⁶¹支持保理合同入典者回应道，保理合同作为我国商业实践应运而生的典型新兴合同，应在合同编典型合同中占有一席之地，尤其考虑到目前调整商业保理合同的规范法律性文件的立法层次较低、法出多门，多有抵牾。⁶²最后，在具体规则的设计上，民事和商事合同的区分虽有明显，但未完全。一般认为，买卖合同一章在买受人瑕疵检查及通知义务、试用期买卖中默认购买原则、分期付款解除权等问题上存在民商事规则区分的必要性。⁶³但《民法典》关于前两个问题的条文未见修改痕迹，对第三个问题虽有修改，但未完成民商事的区分。关于其他章节存在的改进和不足，李建伟等也都进行了对比和分析。⁶⁴以买卖合同为例，可以窥见《合同编》对民商事合同的区分，但仍有需要改进的空间。

总结以上我国目前的研究现状，可以发现：第一是目前研究中缺乏对比较法系统化的考察。目前的研究主要是从一国民商合一的规范经验来探讨对我国立法的启示，没有将各国家的做法进行类型化区分。因为各国民商合一规范技术模式呈现着共性，也有着区别，因此需要作出模式的划分并分析其价值取向。第二是合同编的基本定位不清。目前民法和商法学界之所以在合同编商事规范的位置、表达和解释等方面出现争论，主要原因是各方对合同编的基本定位是民事合同还是商事合同有不同看法。但是，目前还未有关于合同法民商合一的规范基础的研究。作为规范人的行为的近现代合同立法，其必须也只能通过某些或某类具有标准性的“人”的假设为镜像，即以“人像”为视角探究合同编民商合一的基本定位，以弥补现有研究的缺陷。第三是合同编民商规范区分的立法技术研究不足。目前学界从民商规范区分角度考察合同编立法技术的文章并不多见，李建伟曾结合相关法律条文，研究了合同编分则部分的典型合同民商事规范的设计，并检讨了其中不足，如果将这些具体的问题统合，可以从宏观上发现我国合同立法中存在的问题。⁶⁵

三、本书的研究思路和研究方法

(一) 本书的研究思路

本书的研究思路可以分解为以下四点：

一是在理论体系建构部分，以法律规范技术特别是私法的规范技术为核心，辅以相关价值要素，界定合同法规范技术本体的基本理论，以此奠定研究基石。

二是对合同法规范效用的评价立足于现实问题，特别是司法实践问题，通过实证考察分析我国之前的《合同法》以及现在的《民法典》合同编的实施效果，以此明确合同法规范因民商合一技术手段的不足所延伸的现实问题。

三是在核心观点的形成思路上，主要以域外民商合一国家(地区)立法例上的比较经验为借鉴对象，这主要是规范技术经验，辅以我国以《民法典》合同编为中心的规范群落的立法和实践上的本土资源，形成合同规范解释论意义上的规范技术逻辑。

四是在前述系统研究的基础上，从立法论和解释论的角度提出我国《民法典》合同编规范民商合一的规范技术体系及其实现路径。

(二) 本书的研究方法

本书的研究方法包括如下：

一是历史分析法。讨论民商合一与分立，避免不了讨论“法典化”“民法典”“商法的发展”等主题，这些主题很多时候从历史的视角进行挖掘会有许多有益的见解。因此，通过对西方民商分立与民商合一的历史考察，可以更好地认识现代世界各国民商合一做法的缘起、理由和经验，可以为我国的民商法理论及其细分领域何以成了市场经济的基本法奠定历史基础。

二是比较分析法。从世界范围来看，采民商合一立法例较为成功的国家(地区)包括瑞士、意大利、荷兰和欧盟，对标这些国家(地区)民商合一的规范技术，比较研究其如何在合同法规范上实现了所谓的民商合一，对于探寻我国《民法典》合同编民商合一的规范技术选择具有重要借鉴意义。

三是规范分析法。本课题的立足点是“合同法”，因此主要是从合同规范的研究领域和视角出发，对《民法典》合同编民商合一的规范技术进行研究和评价，并以此研究结论为依据来分析合同编未来的解释和适用问题。

四、本书的主要创新点

本书在研究内容上的创新点主要包括：

其一，研究范畴的创新。一直以来，理论界对民商合一都是在一个狭义的范畴上进行理解，即只有设置单独的民法典而不另设商法典的立法才是“民商合一”，但是这一理解其实只有历史意义，以现在的眼光来看，它是过分僵化的，而且对于后来很多法典化所延伸的问题缺乏解释力。本书的研究从狭义的民商合一迈向了广义的民商合一，认为不但采民商合一的民法典是合一的，且采民商分立的民法典也在很大程度上反映了民商合一，单独的商法典其实只是对“大商人”的特别规制法。

其二，研究视角的创新。本书系统梳理了民商合一国家和民商分立国家的“私法商法化”“民法商法化”的私法演进方向。认为对于“民商合一”不能简单地从民法典与商法典是否各自独立的角度认识，而应从整体(体系)的视角切入具体规范，并分析具体规范设置的功能和目的。无论是什么立法体例，民法与商法其实都是合一的，只不过是表现形式和实现方式不同。特别是对于我国社会主义市场经济的发展来讲，过分强调民法和商法之间的差异，会有意无意地割裂市场经济的不同领域，也会降低法律的稳定性和权威性，这反过来会影响法律实施的效果。

其三，合同规范民商合一理论解释依据的创新。本书提出了我国《民法典》合同编在促进社会主义市场经济发展的基本宗旨之下，是以企业或经营者为人像基础的，同时通过特定的参引条款及格式合同规则来保护交易中处于弱势一方的消费者，并对于大量的普通人参与的生活交易或其他交易进行特别规定，以实现合同交易参与主体人格的具体化。这其实也是对民商事主体区分意义上的具体合同条款的解释，留下了差异化适用的空间，其核心的规范技术原理是，将主要适用于企业或经营者的交易规则一般化或统合于《民法典》合同规范之中，并以之为合同规则的主要适用场域。

其四，合同规范民商合一规范模式构造的创新。本书提出《民法典》整个合同编是在以商事规则为主、以民事规则为辅进行规范设置和安排的。在这一大原则之下，民事规范和商事规范的整体合一和适当区分适用主要通过四种技术手段实现：一是对民商事规则进行一体化规定，形成具体的合同规范和条款的表述，避免使用民事性或商事性词汇，也不刻意区分法律关系的主体。二是合同规范以商事交易为模型进行设置，其既包括特别的有名合同，也包括一般合同规范(合同编通则)中的特殊规范条款。这种规范技术可以将纯粹的商事合同区分于普通的民事合同，避免将复杂的商事合同规则不加区分地一体适用于普通民事主体。三是对特定民事领域进行特别安排的合同规范，这主要是出于对一些特定领域的民事主体利益进行特别保护或特别规定的考虑，在法条中设置例外的特别条款，强调非商事主体(民事主体)对某些规则并不适用。四是经由法律解释实现民商事区分的合同规范，即合同规则在民事和商事之间的区分适用在成文法中表现并不明显，而需要通过司法过程中法院和法官解释实现合同规范目的，并在不同的个案特殊情形中进行不同的解释和适用。

其五，民商合一的合同条款类型解释上的创新。本书提出我国《民法典》出于民商合一立法理念和法律适用一体化的考虑，合同编的通则部分尽量避免使用商人、企业、企业经营者等类似表述，只是在商事合同条款中使用某些商事性的表述。在合同编分则部分，从合同条款的类型设置上看，主要的有名合同条款可以分为五类：一是“商主民辅”型合同，典型的是买卖合同；二是“既民又商”型合同，包括保证合同、租赁合同、保管合同；三是“兼顾民事”型合同，典型如供用电、水、气、热力合同和物业服务合同；四是“纯粹商事”型合同，包括融资租赁合同、保理合同；五是“民主商辅”型合同，典型的当属赠与合同。

其六，合同编“民生化”解释和适用理念的创新。本书提出《民法典》合同编尽管整体上是商事化的，但还是要在具体的解释和适用中尽量缓和由于商事化而带来的民事关注不足，因此特别强调关注民生和保护普通民事主体和小经营者的合同规范理念。本书认为，我国新的民法理论的发展已经从财产法转向了“人法”的价值导向，其理念也从实现人的抽象的自由、平等到实质上的自由、平等。因此，《民法典》合同编一定程度上体现不同当事人能力与特质的不同规则，并以此为基础设计作为“强者”的限制性要求，和作为“弱者”的保护条款或关照条款。这便是以“人法”为视角认识民事法律关系的，即强调在涉及商事交易法律关系的合同规则适用中，常常以“义务或负担”解释具有商人身份的合同参与者的法律行为及其后果承担，但对于普通民事主体，则依然强调其“权利和利益”优先的私法保护宗旨。

其七，合同编“商事化”解释和适用理念的创新。本书提出《民法典》合同编虽然以“高度商化”著称，但是在民商事关系的处理上仍存在诸多不足。在制度理念上，由于我国市场经济发展时间较短，故规则整体缺乏对交易实践、习惯和责任的理解。对此，法官可以从功能主义视角，以营利性和自律性明晰商事惯例的概念，并进行法律续造。在制度价值上，民法形式理性的立法技术导致部分规则遏制了商事效率、自治和体系原则。为强化商事价值，在解释论上可以从规范中抽象出实质合意的解释体系，在该体系下运用各种解释方法弱化带有形式强制和标准的规则。在规范基准上，以一时性合同为基准的规则构造无法适应以关系性合同为主导的商业实践。故就解释论角度而言，需要从复杂的交易结构理解合同关系，以协作和信任关系认识继续性合同或由其构成的合同群。

五、对本书涉及的基本问题的界定说明

绪论部分还需要对本书主要涉及的民商合一和民商分立的基本问题进行一定的界定和说明。

从立法导向和学界学术研究的方向和旨趣上看，关于民商合一与民商分立，我国目前主要还是以基于大陆法系立法传统上的“分与合”的认识而展开相关讨论的，但这其实只有比较法上的历史说明意义，而对于我国的社会主义市场经济发展过程中承担社会基本法的《民法典》来讲，这一“他者”的历史视角分析并不能成为构建和解释我国新的民法理论的充分依据。

从历史上看，欧洲大陆私法体系的民商关系，是因为立法上先有了商法典或商事单行法后有了民法典，因而出现了所谓的“私法二元论”，以及立法体例上的民法和商法的合与分的问题。从法国和德国等国家编纂民法典的过程及其法典的内容来看，尽管采取了所谓的民商分立，但其民法典(特别是《德国民法典》)在编纂之时其实就已经是商法化的，即其将原属于商人之间的交易规则与能力规则一般化于民法典之中，其单独设置的商法典其实是关于“大商人”的“营业”的法律，是对“大商人”群体设计的特殊规则和要求。瑞士和意大利等国，在“全民皆可商”的立法理念下，其民法典不仅去除了“大商人”营业行为规则的单独立法，还去掉了“商行为”的概念，从而实现了形式和实质上的民商合一。由此而来的结果是，立法上不再区分大商人与小商人，也不再区分民事行为(主要是民事债)与商事行为(商事债)，民事和商事统称为民事主体和民事行为。

但是在我国，民事和商事的合一和区分则不同于上述逻辑。在我国，从一开始，民法就被视为市场(商品)经济之法，其立法的首要宗旨是如何建设社会主义市场经济，并促进社会主义市场经济的发展。因此对我国民商合一的正确认知应当跳出欧洲大陆传统的“私法二元论”的认识和基本设定。本书认为，我国的民商合一不是民和商是否可以“合一”，或者立法是否应当将商法典单独立法的问题，而是作为社会主义市场经济建设和发展基本法的《民法典》，特别是其中的合同规则，如何在私法规则一般化的情况下，在处理“经济的”与“生活的”交易情事时，实现实质而非形式上的“相同情形作相同处理，不同情形作不同处理”的目的。这里的“不同情形”其实也就是民事和商事，其服务于社会主义市场经济建设的目标，并以提升和保障人民生活的质量为根本宗旨。

从我国的历史上来看，我国既无商事传统，也无所谓的商法典，因而就无须如同西方那样在进行民商合一时必须考虑，如何将更多地适用于商人的规则一体化或特殊化于合同编之中；也不用考虑，同为商人或企业人像基础的民法和商法两者之间，是否区分以及如何区分的问题。事实上，无论是采民商合一，还是民商分立，它们都认为现代商法是关于企业的法，特别是当代合同法基本上是关于企业交易的合同法。所以，我国立法承袭了1999年《合同法》主要是关于企业法人或其他组织交易的法律设定，在进行法典编纂时，《民法典》合同编继续以企业(或经营者)之间的交易规则为一般性的通用规则，至于进行交易的企业是大企业(大经营者)还是小企业(小经营者)，抑或是其他合同主体，法律均在所不问。因此，从理论研究及应用的角度，本书将企业(或经营者)之间的交易规则界定为具有商事性的规则。

首先，将企业(或经营者)之间的交易规则界定为具有商事性的规则，既符合《民法典》合同编本身的目的，也符合世界各国对于合同法主要调整对象和主要规范商业交易的功能定位。承袭主要针对企业之间交易的1999年《合同法》的《民法典》合同编，更多地借鉴了国际上关于商事合同的先进做法，无论是从内容还是立法技术上，都是非常成功的。尽管该法并没有在有关法条上明确规定其规则适用于企业或其他主体，但其基本上是以企业或经营者为主体来设计有关规则的。

其次，从法技术上来看，将企业(或经营者)之间的交易规则界定为具有商事性质的规则，不仅较好地实现了民商合一，也使那些处于非商业领域的交易规则有别于商事性质的规则。《民法典》合同编的调整对象主要是企业及其他组织，自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系是附带规范的对象。这种做法，本身也符合社会的经济活动主要发生在企业及有关商业组织之间的实际情况。

再次，将企业(或经营者)之间的交易规则界定为具有商事性，并不妨碍对小企业或经营者的保护。在形式上，企业本不分行业和大小而一律平等，它们都被认为精于计算而营业的主体，因而凡是企业之间的交易规则应该是没有区别的。⁶⁶但事实上，企业之间因行业不同，专业性上具有差异，因而其大小和实力并不相同。因此，如果不加区分地一体适用所谓的同等规则，则必将引起适用后果上的不公平。因此尽管合同的效率很重要，但也不能忽视法律规则应有的公平。作为市场交易法的合同法，其“人像”尽管可以区分为企业与非企业，但在法律技术上不能在此基础上进一步区分为所谓的大企业和小企业，否则，作为统一的市场交易规则的合同法将是混乱的。那么，将企业(或经营者)之间的交易规则界定为商事性的规则会否对小企业或小经营者产生不公平？这个问题可以通过合同法的开放标准与公平原则予以解决。现代各国民商法发展的一个重要表现就是对当事人各方的现实能力和资质的关注的持续增长。通过这种方式，弱势当事人应当享有免受强者欺凌的保护思想被补充进立法者的理念当中。⁶⁷

最后，将企业之间的行为规则界定为商事性质的规则，也可以同时对合同当事人仅一方为企业，而另一方为消费者的行为规则予以定性。传统商法强调商行为是商人的营利性行为，但现代商法主要通过强调商行为是关于企业或营业者的营业行为来认识的。一般情况下，现代民商法主要是将企业或营业者之间的行为规则视为具有商事性，尽管如此，当不损害消费者利益时，仅一方为企业或营业者的行为(单方商行为)规则也强调保障商事交易的便捷与安全原则。从这个意义上来讲，仅一方为企业的营业规则也具有商事性，不过从消费者保护的角度观察，这些规则不能因此损害消费者的合法权益。也就是说，仅一方为企业的合同行为规则(如格式条款)，从本质上来看，其仍属于商事规则，遵循商事交易便捷与安全的基本要求，只不过其须以不损害消费者利益为原则。

总的来说，以企业或经营者之间的行为规则作为合同法中具有商事性规则的模型，可以同时解决消费者、劳动者在民法或其他法律中的法律地位及其关系问题，从而使得合同法规范可以有效地连接民法、商法及其他法律之间的联系，并建立起以民法为核心的现代民商法体系。

1 从民商分立国家的做法来看，其民法典事实上是通过所谓人的解放，即人充分的自由和平等，而将商业发展所要求的人(主体)与财产(所有权与契约)作为基石设计了相关的民法制度。也就是说，它们实际上也在自己的民法典中完成和实现了商法发展所需要的商业化的要求。至于这些国家单独的商法典，则主要是为了调整“大商人”营业行为的专门法典。

2 参见〔荷〕亚瑟·S．哈特坎普：《荷兰民法典的修订：1947—1992》，汤欣译，载《外国法译评》1998年第1期。

3 崔建远：《编纂民法典必须摆正几对关系》，载《清华法学》2014年第6期。

4 张谷：《中国民法商法化举隅》，载《金融法苑》(总第60辑)，北京大学出版社2005年版，第73页。

5 〔荷〕J．海玛：《荷兰新民法典导论》，载王卫国主译：《荷兰民法典(第3、5、6编)》，中国政法大学出版社2006年版。

6 〔德〕C. W．卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第15页。

7 〔日〕内田贵：《债权法の新时代——“债权法修正の基本方针” の概要》，日本商事法务社2009年版。

8 范健：《商法》(第四版)，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第10—15页。

9 徐强胜：《商事关系内容的建构》，载《河南财经政法大学学报》2014年第1期；王建文：《商法教程》，中国人民大学出版社2009年版，第120—125页。

10 张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》(第6辑)，清华大学出版社2005年版。

11 夏小雄：《商法“独立性”特征之再辨析——基于历史视角的考察》，载《北方法学》2016年第5期。

12 张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》(第6辑)，清华大学出版社2005年版；王利明：《民法典的时代特征和编纂步骤》，载《清华法学》2014年第6期。

13 纪海龙：《现代商法的特征与中国民法典的编纂》，载王洪亮主编：《中德私法研究》(第15卷)，北京大学出版社2017年版。

14 数据统计资料来源于〔捷〕维克托·纳普主编：《国际比较法百科全书》 (第1卷 各国法律制度概况)，高绍先、夏登峻等译，法律出版社2002年版。

15 王涌：《商事立法的困境与“商事通则”》，载王洪亮主编：《中德私法研究》(第15卷),北京大学出版社2017年版。

16 王利明：《合同法研究》(第1卷)(第三版)，中国人民大学出版社2015版，第10页。

17 谢怀栻：《外国民商法精要》(第三版)，程啸增订，法律出版社2014年版，第50页；杨振山：《中国民法典的立法展望》，载《中国法律》2000年第3期；严城、董惠江：《中国私法法典形式的历史与现实》，载《求是学刊》2013年第4期。

18 王利明：《民商合一体例下我国民法典总则的制定》，载《法商研究》2015年第4期；王轶、关淑芳：《民法商法关系论——以民法典编纂为背景》，载《社会统战科学》2016年第4期。

19 赵旭东：《民法典的编纂与商事立法》，载《中国法学》2016年第4期；李建伟：《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》，载《中国法学》2016年第4期。

20 许中缘：《我国〈民法总则〉对民商合一体例的立法创新》，载《法学》2017年第7期。

21 范健：《民法体例中商法规则的编内与编外安排》，载《环球法律评论》2016年第6期；李建伟：《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》，载《中国法学》2019年第3期。

22 李建伟、帅雅文：《民法典合同编分则“二审稿”民商事规范的区分设置检讨》，载《法律适用》2019年第21期。

23 张谷：《民商合一体制对民法典合同编的要求》，载李昊主编：《北航法律评论》(第7辑)，法律出版社2017年版。

24 王涌：《中国需要一部具有商法品格的民法典》，载《中国法律评论》2015年第4期。

25 周江洪：《典型合同与合同法分则的完善》，载《交大法学》2017年第1期；方新军：《关于民法典合同法分则的立法建议》，载《交大法学》2017年第1期；梁慧星：《关于民法典分则草案的若干问题》，载《法治研究》2019年第4期。

26 谢怀栻：《外国民商法精要》(第三版)，程啸增订，法律出版社2014年版，第56页。

27 李启欣、李立强：《意大利法律制度的历史沿革》，载林榕年、李启欣主编：《外国法制史论文集》(《外国法制史汇刊》第2、3合集)，中山大学出版社1990年版。

28 〔荷〕J．海玛：《荷兰新民法典导论》，载王卫国主译：《荷兰民法典(第3、5、6编)》，中国政法大学出版社2006年版，第35页。

29 徐涤宇：《解法典后的再法典化：阿根廷民商法典启示录》，载《比较法研究》2018年第1期。

30 余能斌、程淑娟：《我国“民商合一”立法借鉴的新选择——由〈俄罗斯联邦民法典〉引出的思考》，载《当代法学》2006年第1期。

31 范健：《走向〈民法典〉时代的民商分立体制探索》，载《法学》2016年第12期。

32 王涌：《中国需要一部具有商法品格的民法典》，载《中国法律评论》2015年第4期。

33 耿林：《民法典的规范表达研究》，载《清华法学》2014年第6期。

34 王轶：《论民事法律事实的区分类型》，载《中国法学》2013年第1期。

35 范健：《走向〈民法典〉时代的民商分立体制探索》，载《法学》2016年第12期。

36 周林彬：《商法入典标准与民法典的立法选择——以三类商法规范如何配置为视角》，载《现代法学》2019年第6期。

37 王利明：《民商合一体例下我国民法典总则的制定》，载《法商研究》2015年第4期；王轶、关淑芳：《民法典编纂需要协调好的六个关系》，载《法学杂志》2017年第1期。

38 李建伟：《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》，载《中国法学》2016年第4期；钱玉林：《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》，载《中国社会科学》2018年第12期。

39 韩世远：《买卖法的再法典化：区别对待消费者买卖与商事买卖》，载《交大法学》2017年第1期。

40 李建伟：《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》，载《中国法学》2019年第3期。

41 王文宇：《梳理商法与民法关系——兼论民法典与商法》，载王保树主编：《中国商法年刊》，法律出版社2015年版。

42 官方注释，序言编号2特别强调，PICC是根据国际商事合同(不包括消费者交易)的需要而“大规模制定的。”参见〔德〕埃卡特·J．布罗德：《国际统一私法协会国际商事合同通则 逐条评述》，王欣等译，法律出版社2021年版，第14页。

43 王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第253页。

44 王文宇：《梳理商法与民法关系——兼论民法典与商法》，载王保树主编：《中国商法年刊》，法律出版社2015年版。

45 施鸿鹏：《商法的祛魅 经由企业经营组织建构商事法律关系》，载《中外法学》2022年第3期。

46 姜强学者的观点参见李志刚、张巍、邹宇等：《民事合同与商事合同：学理、实务与立法期待》，载《人民司法(应用)》2020年第1期。

47 刘凯湘学者的观点参见李志刚、张巍、邹宇等：民事合同与商事合同：学理、实务与立法期待，载《人民司法(应用)》2020年第1期。

48 张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》(第6辑)，清华大学出版社2005年版；张谷：《中国民法商法化举隅》，载北京大学金融法研究中心主编：《金融法苑》(第60辑)，中国金融出版社2005年版；张谷：《民商合一体制对民法典合同编的要求》，载李昊主编：《北航法律评论》(第7辑)，法律出版社2017年版。

49 崔建远：《编纂民法典必须摆正几对关系》，载《清华法学》2014年第6期。

50 谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第627页。

51 李建伟：《我国民法典合同法编分则中的重大立法问题研究》，载《政治与法律》2017年第7期。

52 徐涤宇：《解法典后的再法典化：阿根廷民商法典启示录》，载《比较法研究》2018年第1期。

53 崔建远：《民事合同与商事合同之辨》，载《政法论坛》2022年第1期。

54 王文宇：《民商合一下的商法与商事契约》，载《月旦民商法杂志》2021年第9期。

55 崔建远：《合同解释论——规范、学说与案例的交互思考》，中国人民大学出版社2020年版，第156—252页；王文宇：《合同解释三部曲——比较法观点》，载《中国法律评论》2016年第1期。

56 王文宇：《商事契约的解释——类比推理与经济分析》，载《月旦法学杂志》2015年第1期。

57 张谷：《从民商关系角度谈〈民法总则〉的理解与适用》，载《中国应用法学》2017年第4期。

58 范健：《中国〈民法典〉颁行后的民商关系思考》，载《政法论坛》2021年第2期。

59 王建文：《商法教程》，中国人民大学出版社2009年版，第123页。

60 王利明：《我国民法典分编编纂中的几个问题》，载《中国人大》2018年第17期。

61 石佳友：《我们需要一部什么样的合同法？——评“民法典合同编二审稿(草案)”》,载中国民商法律网，https://www. civillaw. com. cn/t/? id=35119,2023年11月1日访问。

62 周江洪：《作为典型合同之服务合同的未来——再论服务合同典型化之必要性和可行性》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2020年第1期。

63 张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》(第6辑)，清华大学出版社2005年版；崔建远：《民事合同与商事合同之辨》，载《政法论坛》2022年第1期。

64 李建伟、帅雅文：《民法典合同编分则“二审稿”民商事规范的区分设置检讨》，载《法律适用》2019年第21期。

65 参见同上。

66 德国学者认为，采民商分立的德国商法将小营业经营者从商法适用领域中排除的根本性原则实际上是自相矛盾的。参见〔德〕C. W．卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第20页以下。

67 〔荷〕J．海玛：《荷兰民法典的基础及体现的趋势》，薛启明等译，载王卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，中国政法大学出版社2007年版。