第一章 合同法民商合一规范实现的历史考察

第一节 引言

从16世纪、17世纪开始，作为交易的合同法及其规则就是商业的。尽管民法学界常常从古罗马法中寻找合同的起源与发展，但合同法实际上也是商业发展的产物，是随着西欧从以农业为主向以商业与工业为主的国家过渡而发展起来的。¹相应地，关于合同的规则完善和发展规则始于中世纪的海上和陆地商业贸易，并在16世纪、17世纪形成了商业交易的一般规则。在欧洲，随着资本主义经济的不断发展，更多的商品和服务类型得以出现，更多的民众主动或被动地进入了号称商业的社会经济关系之中，这使得本来比较纯粹的，仅在具有规模性的商人群体之间的合同(商行为)关系，逐渐演变为所有人之间进行交易的“合同”，其结果是，合同法逐步成为调整所有人的以交易为模型的法律制度与规则，由此，商法变成了普通法。世界上第一部专门的债务法，1881年《瑞士债务法》就是在取消了“商行为”这个基石性商法概念的基础上实现了民商合一。

从大陆法系国家和地区关于民商合一与民商分立的历史发展来看，民商合一的实质是民法的商法化，而非商法的民法化²，这是由商法的本性(经济性、无身份性和开放性等)决定的。即使是采民商分立的国家和地区，其民法也是在充分吸收了商法甚至直接采用了商法规则的情况下，进一步编纂其民法典并设计其民事规则的，也就是说，采民商分立的国家，如法国与德国，其民法典的精神与制度大多是源自同时期的商法及商事习惯，现代学界一般认为民法人像所谓“小商人”或“经济理性人”，就是指此商法意涵上的人像。由此而来的后果是，当“小商人”成了民法所调整的主体时，民商分立下的商法只是关于“大商人”的法律，它是对“大商人”群体更为系统的更大规模的特别规范。因此，无论是民商合一还是民商分立，民事和商事之间的关系可谓既合又分，合中有分，分而相通，只不过两者在表现形式上显现出了差异而已。离开民法与商法两者之间如此关系的认识，刻意地将二者加以对立，或简单地混同，都将无法准确理解民法与商法何以同为私法，更无法理解相关规则在两者之间的相通性和差异化表现的价值。

2020年通过的《民法典》是体现了中国特色社会主义市场经济建设成果的民商合一法典，其必将实现保障自然人和企业应有民事权利的目标，也必将在下一步继续有力地促进我国社会主义市场经济的深入建设和发展。在这一过程中，需要注意的问题是，我国传统上并未有如西方历史上那般发达的商业社会基础，也无浓厚的商事或商业的法律环境与制度，唯有改革开放背景下形成的民商不分立法传统与司法实践。在一定意义上，西方商业社会的发达及商法的兴旺是西方资本主义经济自然演进的结果，我国的商业和商法的发展则是改革开放以后，在党和政府顶层设计的指引下，通过强力的经济和法律举措推动形成的结果。在如此不同的文化和经济发展背景之下，如何保障民商合一的《民法典》在规范和促进商事或商业活动的同时，也能充分保护被动地卷入商业大潮之中的普通民事主体的权利和利益，就成为当今中国立法和司法实践不能回避的重大社会课题。

为了回应和解决这一课题，首先有必要从历史的角度梳理民法和商法的关系，并厘清其中合同法民商合一的实质和实现方式。这一历史角度的梳理不仅可以使我们认清西方民商分立和民商合一的实质内涵，也有助于我国《民法典》合同编在历史资源上充分借鉴既有理论的历史和原理，为下一步《民法典》合同规范的解释和适用打好基础。

1 〔英〕A. G．盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第1页。

2 学界大多观点认为民法与商法存在着互化的过程，即民法在商法化，商法也在民法化，但二者实际上有着质的区别。从表现形式上看。民法的商法化是实质性的，其实质性体现在，商法的制度及内容直接成为或经过少许改造成为了民法制度；而商法的民法化则主要是形式上的，其主要借鉴了民法的概念和制度。