第二节 商法的扩张与私法化

一、不断扩张适用的商法与逐渐被纳入一般私法的商法

(一) 源于中世纪商人法的近代商法

调整商业关系的法律最早可以追溯到古巴比伦《汉穆拉比法典》，以及古印度《摩奴法典》，它们都有关于商业往来的规定。¹在商业活动十分兴盛的古希腊和古罗马，其商业性的法律更是丰富多样。据考证，古典时期的希腊有较为发达的货币经济，同时存在着大量的程式化的复杂契约，如贷款契约、买卖契约、担保契约、抵押契约、质押契约、租赁契约。²特别是古罗马法的万民法，由于它是关于罗马商人与外国商人贸易的法律，存在大量近现代商事交易的基本法律规定。比如，根据契约的实现条件，古罗马人将契约划分为实物契约、口头契约、文字性契约与协商性契约。

近代民法是三大法律系统的产物。这三大系统分别是：从罗马建城初期(公元前753年)到公元529年《查士丁尼法典》问世这一时期，由罗马法学家发展起来的法律；源于日耳曼民族的习惯法，这些习惯法有很大一部分被记录了下来，并见之于文字；寺院法，也即教会法。其中，罗马法系统无疑占据核心地位，现代法律制度的很多方面都来源于罗马法。罗马法包括人法、家庭法、继承法、财产法、侵权行为法、不当得利法、契约法和法律救济手段。可以说，从公元533年查士丁尼公布的《法学阶梯》到19世纪欧洲大陆陆续出现的较为重要的民法典，它们都涉及了一个传承性的罗马法体系。

但是，古罗马法并不能被视为近现代商法的源起，因为此时的罗马没有形成一个足以支撑形成商业社会的商业环境，特别是没有形成一个“以商为业”的趋向商人的阶层。理论上，商人阶级的出现和扩张是商法发展的必要前提³，只有在商人阶级出现并形成一定的以商人阶级为主要群体的规模经济时，适应该规模经济的、具有相应同质性的规则也才能随之产生。

西方社会进入11世纪、12世纪即中世纪之后，农业生产迅速扩大与发展，以“市”为中心的城市规模和数量也急剧地膨胀。

中世纪农业的发展为商人的崛起提供了有利的条件和环境，他们(商人)在乡村和城市从事大规模的商事活动。出于维护自己利益的需要，商人们组成具有历史意义的团体，即所谓的“基尔特” ( Guild)，基尔特要求商人之间相互扶助并为他们提供法律上的保护。基尔特其实也是关于商人的法律，它在一个小的领域(商人的领域)内具有绝对的权威性，比如关于商品的价格，基尔特便可以进行统一的规定。基尔特有所谓的长老，有评议会，他们对基尔特进行专门的管理和经营。如果行会的会员之间有争讼，基尔特也设有特别的审判机关，它具有现代国家司法审判机关的性质。这样一来，基尔特内部的“法律”慢慢地演变成了一种商人阶级的团体法，这可以说是后世商法的滥觞。⁴普遍的观点认为，商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是由商人自身完成的：他们组织国际集市和国际市场，组建商事法院，并雨后春笋般地出现在整个西欧新的城市社区并建立商业事务所。⁵此时欧洲国家的中央政权软弱无力，贸易的复兴使得专门以商为业的人群从社会各阶层中脱颖而出，成为主宰经济与政治(控制生产及其销售乃至操纵政权)的阶层，他们因而也能够更有条件地创设商事的“特别法”，以弥补“共同法”(罗马法—教会法)及其他“专门法”应对不了的商业经济发展所带来的法律问题。

从整体上看，欧洲中世纪商法的形成和发展可以分为两个部分，即海商法和陆上商法。

在11世纪，意大利的一些城市开始扩张和勃兴，如热那亚、比萨等城市。到了12世纪，港口贸易的发展直接促成了法兰西和西班牙的城市发展，此时出现了著名的马赛、巴塞罗那、维多那等港口商业城市。随着海上贸易的日趋频繁，为了维护商业贸易秩序，也为了公平解决商人之间因为商业往来而产生的冲突，地中海诸商港开始把罗马习惯法中一些可以利用的不成文习惯运用于港口的商业贸易活动中，并且同时根据一些海事习惯处理纠纷。其中不少港口城市制定了海商法典或汇编了海商习惯法，如意大利的《特拉尼法典》 《比萨习惯法》 《威尼斯航海条例》，法国的《奥内隆规则》，西班牙的《巴塞罗那海上习惯法》等。在欧洲北部，商业活动也十分活跃，一些商业习惯和规则为了适应贸易发展的需要也随之出现。到公元1230年左右，位于特拉沃河畔的吕贝克城与汉堡订立了自由贸易协定，成立了著名的新兴城市同盟——“汉萨同盟”，即“商人公会”。⁶它制定和颁行相应法律，其中《汉萨海上规则》和《维斯比海商法典》是最具代表性的海事法律。这些海事法律主要是针对以下问题进行规定：谁承担损失，怎样支付运输费用，如果船舶遭遇紧急情况，必须把货物抛往海里以避免船舶与货物一同下沉，这也即所谓的“海损”。

同时，一种支配陆上贸易的庞大法律体系也逐渐形成。从11世纪、12世纪开始，欧洲的许多城市和城镇中都会定期举办规模巨大的国际集市，此时的国际市场四处可见。这些集市和市场具有复杂的组织形态，并随着教会法体系和世俗法体系的发展，形成了一些特定的商法概念。此时的商法包括集市和市场习惯法，以及城市和城镇本身的商法规则，如市场交易规则，外国商人规则，货物规格、重量、价格及质量检验规则等。其中最重要的是，当时的有价证券可以互换，因为这时的商人在不同的城市进行商业贸易时，不得不将一个城市的货币换成另外一个城市的货币，这往往显得十分烦琐，而有价证券可以把这一烦琐的程序变得简单化，省去了兑换货币过程中的不便利和麻烦，票据法律制度就是在这一时期逐渐发展起来的，由此发展起来的法律制度还包括信贷。商人与商人之间便利的金钱兑换系统极大地扩展了远程贸易的发展。到了中世纪晚期，发展最好、规模最大的贸易组织其实就是康孟达( Commenda)，它实质上是一种信托代理，从一开始是作为长距离的海上贸易的借贷业务而产生的，之后又服务于不同国家和地区之间的远洋贸易。因为当时的教会法禁止收取利息(这意味着将上帝的“时间”据为己有)，故当事人之间就以出资人的身份对共同投资事业所获得的利润进行分配，以代替利息支付，这是近现代企业投资模式的最初模型，它同时也是出资人有限责任的制度雏形。⁷

中世纪的商法支配着特定地区(集市、市场和海港)中的特定的一群人(商人)，它也支配城市和城镇中的各种商业关系。与当时其他主要的法律体系一样，商法也具有客观、普遍、互惠、参与裁判制、整体以及发展的特性，它具有自身可以独立为一个完整法律系统的特征。⁸具体言之：(1) 它是建立在商人共同体的实践和习惯的基础之上，即具有习惯法的本质特征。但是，商人法并非完全是不成文的习惯和惯例，还包括商事法规汇编、公证商业文件及商事法院的裁决。 (2) 它是一个自我规范的不受国家立法和司法干预的习惯法体系，具有自治法的特性，“自治性”是商法得以产生的重要历史基础。 (3) 商人法上各种权利和义务规范在各个贸易集市上的适用朝着减少差异的趋势发展，从而更加普遍化，以现在的评价眼光来看，这就是商法的“国际化”。 (4) 它是独立的法律体系，是商人自我发展起来并自己执行的法律体系。⁹在这一过程中，商法发展出来的规则，比如公证商业文件，其实就是公证合同，大多数属于我们今天所说的“标准合同”，采用了诸如租船合同这样的标准形式，或稍加修订。¹⁰

尽管商法中的某些制度与商业本身一样古老，但是西欧的商法(也包括普通法系国家的商法)只是在中世纪才得到了根本性的发展。与由学者撰写的带书卷气的罗马私法和教会法不同，商法是实际从事商业活动的商人们重于实效的创造，它是历史实践的产物。实效的判断和实现需要一定的标准，这一标准由专门的机构决定。因此商法的解释和适用由商事法院负责，在商事法院中任职的法官亦由商人充任，商业上的需要和商人的利益才是商法的主要根源。¹¹一位英国学者谈道：“商事法院创立的实体法主要特征是：强调合同自由；动产，包括有形财产和无形财产的转让自由；取消法律上的技术细节，其中最重要的是按照公平合理的原则审理案件，而不是抽象地学究式地死抠罗马法的条文。因此，商法作为一项获得高度成功的制度是不足为奇的。商人习惯法所具有的普遍性和优于一般法律的潜在特征，使它在中世纪末便成为扩大整个西方世界商事交往的基础。”¹²因此，商法本身即抛弃烦琐的法律细节，更加看重公平合理的实效性结果，这是商法自身的气质。当商法融入统一私法体系时，也将追求统一标准、追求一视同仁的法律待遇带入到了统一的法典追求之中。

近现代大陆法系的商法，是在中世纪后期欧洲大陆多元的政治团体逐步向民族国家形成的过程中逐渐发展并完善的。 1673年和1681年，法国分别颁布了《陆上商事敕令》和《海商事敕令》，正式以制定法的形式取代了自由贸易时代的商业惯例和商事习惯法，这是欧洲最早的成文商事立法。法国在1804年《法国民法典》颁布之后，又于1807年颁布了统一的《法国商法典》，尽管该法典很是粗糙、陈旧，但其创制本身已经构成了中世纪商人法与近代大陆法系商法最重要的连接点¹³，它是现代商法开始的标志。

拿破仑法典对于19世纪各国编纂商法典产生了重要的启示和相当大的影响力，欧洲的其他国家在受到了这部法典的影响之后相继制定了自己的商法典。 1848年，德国首先制定了统一的《票据法》，接着设置了“统一商法典”起草委员会，并于1861年颁布了《德国普通商法典》,1896年颁布了《德国民法典》之后，1897年又紧接着颁布了《德国商法典》 。与《法国商法典》不同，《德国商法典》明确是以商人为中心的立法，商行为即商人经营企业的行为。德国商法是典型的主观主义立法，强调商法是商人的特别私法，该法将商人的定义置于开始。在亚洲，1890年的日本仿照法国，制定了《日本商法典》,1899年又仿照德国，制定了新《日本商法典》，又称“明治商法”。从此，现代商法在日本得以正式确立下来，民商分立的立法体例也因此在日本形成。

(二) 不断扩张适用的商法

从商法的历史看，源于中世纪的商法，一开始是作为商人阶级特有的习惯法规则，形成的基础包括集市法的统一性、海事惯例的普遍性、处理商事纠纷的专门法院以及公证人的各项活动。¹⁴其仅仅适用于从事商业的那些人的经济行为，是以一个阶级(商人阶级)的名义，而非整个社会共同体的名义对所有的人产生了“强制的力量”。¹⁵也就是说，中世纪的商法是一种阶级法，是由商人创设的并适用于商人的商业活动。但也正因如此，商法成为一个社会的“经济或商业”的法律，尽管它不是一个社会所有人的“经济或商业”的法律。一个社会的“经济或商业”的法律意味着，商法是世俗法，也是理性法，这进而决定了商法是不断扩展而非自我封闭的法律体系。

商法从一开始就孕育了“客观主义”萌芽：首先，行会成员可因任何涉及商业的行为，包括纯属偶然或完全与其经营范围不相干的行为而受到商事法庭管辖；其次，即便不是商人，也可以向商事法庭针对商人的商业行为提起诉讼；最后，对于非商人(即没有在商人行会注册)但实际从商或偶尔经商者，也可受到商事法庭的审判，即通过“法律拟制”将涉商的非商人当作商人处理。¹⁶随着自由资本主义的不断发展，在“经济或商业”不断发展的情况下，商法进而由主观商扩张到客观商，即由单纯调整具有商人身份的法律，扩张到所有参与到“经济或商业”活动的人。 1323年意大利《皮亚琴察商人章程》规定：“无论出于何种原因而达成商业交换协议的人即为商人，而无须其他证明……”以及“商业或交换的缔约方即为商人”。¹⁷申言之，达成商业交换的缔约方是否具备商人资格，法律并不追问。因此，商法具有非常强大的自我扩张能力，这使得原本以调整商人、商行为为己任的商法与调整一般私人关系的私法不断地融合：不仅是在关于商业或经济行为上融合，也在商人与非商人之间融合。需要注意的是，虽然从历史上看，商法一开始仅在商人阶层适用，但这并不能否认商法对统一性的追求。商法仅适用于商人阶层是客观的历史现实，因为传统的民族国家并不看重商人的地位和作用，对商人所代表的商法在很多时候也并不持友善的态度。但无论如何，对商法统一性的理解不能仅在适用主体意义上展开，它的“主观性”是历史的产物，它的普遍化和一体适用的“客观性”则是它的体系的本质。

商法从主观商扩展到客观商，也就意味着从主体法过渡到了行为法，在这一过程中，法律主体的意义开始消解，“行为”跃升成为商法判断的标准和阀门，统一合同法有了关键性的历史和理论基础。

世界上最早的商事立法，即法国1673年《陆上商事敕令》和1681年《海商事敕令》，尽管是一种主观主义的立法，但其中也规定了一部分纯客观的商行为。受法国大革命(1789年)倡导的自由、平等(法律面前人人平等)理念的影响，将商人法作为一个阶级的法律显然是不合适的，于是在1804年《拿破仑民法典》之后，1807年《法国商法典》彻底摒弃了传统的主观主义立法模式，直接采用了客观主义立法，将商人定性为从事商行为并以此为职业者(第1条)。这部法典同时也将一系列的行为定性为商行为，但商行为并非一定是由商人实施。这就使得中世纪商人法所确立的关于商人特权的制度不再适用，而成为任何人均可从事商业行为的法律。该法典所反映的平等理念，具有划时代的意义。受这部法典的影响，1811年《比利时商法典》 、1811年《卢森堡商法典》 、1829年《西班牙商法典》以及1833年《葡萄牙商法典》均采客观主义的立法模式。从法律影响上来看，客观主义的立法模式使得商法的适用范围扩展到了一切可以从事商业行为的人，传统的调整商人身份的商法与作为普通法的民法不仅在实质上无法加以区分，在形式上也无法区分。

德国于1861年制定的《德国普通商法典》受到了1807年的《法国商法典》影响而采取了客观主义的立法模式。但到了1897年《德国商法典》，则采取了主观主义模式，同一行为，若商人为之，称为商行为，适用商法；若非商人为之，为民事行为，适用民法或其他法律。德国商法立法采这一做法的原因，并非将商法回归到传统商人法的模式，更多的理由在于，1896年《德国民法典》将其旧商法典中的大多内容吸纳了进去，而仅将主要适用于“大商人”的规则，仍保留在该新商法典之中。换言之，1897年《德国商法典》并非适用于所有商人，而主要适用于那些大商人，关于小商人的行为主要放在了民法典予以调整。而且，该法典不仅主要适用于大商人，其第277条规定，“有关商行为的规定平等地适用于双方当事人，即使该交易仅对一方构成商行为”¹⁸，亦即，对于非商人或普通人，如果其与商人进行交易，也适用于该商法典。依此逻辑，以主要调整大商人为己任的《德国商法典》，事实上也将众多中小商人及普通民众与商人交易的行为罗列了进去，从而使这部法典具有了客观性。《德国商法典》的历史经验表明，除了规范“大商人”的商法典(特别商法)以外，规范“小商人”的商事规范也有其法典基础，即统一民法典可以将民事主体和商事主体(小商人)进行统一规范，这在一定程度上体现了民法典对商事规范的容纳程度。

1890年，日本仿照法国，制定了《日本商法典》 (即日本旧商法典)，采取了客观主义立法模式。 1899年《日本商法典》又参考《德国商法典》，采取了折中主义的立法模式。这种模式既要看行为的主体是谁，也要看行为的性质如何。有些行为，任何人从事均可形成商事关系(如投机性买卖、交易所内交易等)，而有些行为只能在商人从事时才会形成商事关系(如租赁、加工承揽等)。该做法和认识试图调和主观主义和客观主义，因而被称为“折中主义”。但显然，日本折中主义的立法，仍以客观主义为主要标准。

英国早期的商法也是一种强调商人自治和商人特权的法律，这一状况直至1621年商人法被并入普通法之后，仍持续了一个多世纪。 18世纪中叶，以曼斯菲尔德( Mansifield)大法官为代表的一批法官试图制定一套符合现实需要的、公正的和现代化的实体商法，还力主将商人法的适用范围扩展到一切与营利性的商业营业有关的当事人之间，由此也形成了所谓的客观主义商法制度。在英国，其法律制度并不把商法视为某一阶层的法律，如所谓贸易商的法律，而是把它视为该国普通法的一部分。

总体而言，商法的天性和特质使其能够不断地扩张适用，这正如1882年《意大利商法典》第54条的规定，“如果某个行为对当事人一方来说为商事行为，各方当事人均因此受商法调整……”，它“调整与商事企业缔约的市民行为”。 “这样，在民、商两部法典的冲突之中，商法典就占据了上风，它的适用范围大大扩张，商事行为的制度扩展为经济关系的一般制度：市场作为生产者与消费者的交汇吸纳了个人的全部生活。意大利一位学者谈道：任何与商人缔约的人都要服从商法，因此任何一项旨在获得食品、衣物、旅行、保险、储蓄、书籍及歌剧欣赏的交易都要由商法调整。”而其结果是，“当商行为从商人从事的行为转变为非商人也可从事时，它就注定会解体”¹⁹。

这对于我们理解民商合一的启示是，合同法民商合一的规范实现有其特定的历史基础和技术经验，即民商分立更多是历史的因素影响，在法律规范的层面，民商合一和分立也并不冲突，两者既合又分，合中有分，分而有通，就是在这个意义上而言的。而且从长远来看，随着商人特殊地位的消失，统一行为法(合同法)规范也必将成为立法的最优选择。

(三) 逐步纳入一般私法的商法

作为阶级法，商法显然存在天生不足。资本主义的发展，使得自由与平等成了市民社会普遍的理念和原则，进而，只在特定阶层和领域适用的商法阶级属性必然逐步消失，朝着整个私法社会一般规则的方向发展。 15世纪末，欧洲社会的商业获得极大发展，资本主义的生产方式得到进一步的认可，但传统的宗教信条、伦理观念与后发的商业精神之间存在严重的冲突，商业的发展要求新的社会思潮和商业精神，启蒙运动由此发酵和产生。社会启蒙运动不仅改变了教会法保守落后的观念与教条，更重要的是，它酝酿了一场“从身份到契约”的社会运动，有限但逐步的社会改革也由此开始，欧洲大陆商人“身份的束缚”被一点一点地打破，直至最后被全部摧毁，横亘在贸易与农民之间厚重的“壁垒”也被打通。结果是，“以市场为中心而形成的交换契约关系，逐渐浸透于全体当事人的全部生活之中”²⁰。

在法官法意义上的英国，其普通法在根源上是“本土的”，但大约在1400年至1600年期间，它变成了“本国的”法律，采纳了在商人和海事司法裁决中发展出来的许多原则。特别是在柯克爵士( Sin Edward Cook) 1606年任高等民事裁判所首席法官后，他宣布商人法是普通法的一部分，并将商法中简洁明了的规则及贸易意识引入普通法之中，商人之间的契约理论成为普通法庭惯常采用的理论，从而使普通法成为有利于商人的法律。在1602年“史拉德案”中，所有聚集于财政大臣议事厅的普通法法官一致做出裁定，认为一项契约尽管未加封印，但也可以在普通法法庭进行诉讼，因为对于法官而言，采用商人条例会使事情更为简单一些。²¹

在法国，“自从商人的行为举止、待人态度和生活方式潜移默化地成为大多数法国人的行为举止，工商法就不再依从于中世纪的法律人格原则，而成为一部客观法律，并且在某种情况下，成为一部普通法”²²。所以，法国“民法典编纂者心目中的、给民法典的风格以烙印的理想形象，不是小人物和手工业者，更非领薪阶层的理想形象，而是有产者的市民阶级的理想形象；他们具有识别力、明智、敢于负责，同时精通本行和熟悉法律。市场存在的基础在于个人的自由——特别是从事经济活动自由的保障和对所有权的保障”²³。 《法国民法典》是自由个人主义的胜利，其第544条确立了财产权的绝对性，契约自由原则也一再得到重申，尤其是通过第1134条，规定了合同是当事人之间的法律。²⁴

德国学者很早就注意到“私法的商法化”问题，认为调整商人之间的商法是民法的前驱，二者之间的分界线在不断变化，而且往往商法推陈出新的实体内容一般都会被民法吸收。基于此认识，1896年《德国民法典》在编纂之时，便特别采用了1861年《德国普通商法典》的有关规定，将以前主要适用于商事行为的一系列规定进行了一般化。²⁵1897年《德国商法典》则完全是为了适应1896年《德国民法典》作出的调整并且与之同时生效的²⁶，其仅仅保留了关于大商人的商行为规定。

大陆法系国家和地区编纂的民法典基本上吸收了既有的商法精神与规则，使作为普通法的民法摆脱了刻板、保守的形象，成为整个社会的“高大上”法律。因为，在民法中，每个人都是具有平等人格的权利能力者；每个人都对自己的财产拥有所有权，并均可依自己的意志与他人自由地交易和交往。正如孟德斯鸠在《论法的精神》中所说，在民法慈母般的眼里，每个人就是整个国家。

商品经济的发展，不仅使民商分立的社会基础逐步淡化，且长期以来以商人之间的交易习惯为主要内容的商事规则也已为普通法所吸收，包括作为传统商法基石性概念的“商人”和“商行为”，它们已经可以被统一的民事主体和民事行为概念所涵盖。更为重要的是，商法进入民法可以进一步推动贸易和经济发展规则的统一，进而促进一个国家和地区在统一规则下的统一市场的形成和深入发展。民商合一的规范实现也体现了其背后的经济基础，即商人特殊地位的消失伴随着商品经济的发展，商业活动不再是商人的特权，而具有识别力的明智的市民阶级也可以参与到商业活动之中。

在此社会大背景之下，瑞士、意大利率先采取了民商合一模式。

民商合一主要体现在作为交易法的债务法的合同法之中，《瑞士债务法》 (1881年)是最早实行民商合一的法律，它放弃了传统商法“商事行为”的概念，不再区分所谓的民事债与商事债。无论是《瑞士民法典》 ( 1907年)，还是《意大利民法典》 (1942年)和《荷兰民法典》 (1992年)，其民商合一都是在先有商法典(意大利与荷兰)或准备先行制定单独的商法典(瑞士)的情况下进行的。尽管这些国家关于民商合一的做法各有不同或差异，但它们都主要是将原属于商法的内容通过提炼，并一般化为民商法的统一规则；对于那些不能或不宜一般化于合同法中的商事规则，则通过附加相应条件，或者以特别的术语表示，通过体系的方式专门地放置在有关章节之中。

即使是在采民商分立的国家和地区，商法也并没有因其单独立法而独立于民法，而仅仅以其单独立法成为民法的特别法。

18世纪上半叶，法国学者波蒂埃从理论上阐明了民法应有的主导地位。他提出，民法是一般私法，商法则是特别私法，商业习惯和商事法庭的判例是民法的例外。 《法国商法典》的制定需要遵循“民法的导向”，其调整对象是民法的一般规范不足以调整的，基于行为的性质、形式与实际需要而应当作出特别规定的诸多问题。²⁷这一理论奠定了民法与商法的同一性价值。事实上，从16世纪中叶起，法国政府就开始颁布了相当数量的法令，这些法令尽管主要涉及程序法与商法，但都在《法国民法典》中留下了永久的烙印。²⁸

德国在制定其1861年普通商法典时，就有一些学者提出了不同意见，认为商法是民法不可分离的一部分，仅需在民法的债法中进行规定就可以满足其适用。²⁹因此德国在制定统一的民法典时，就将许多原普通商法典中的有关规定直接变成了民法的规则。德国法学界认为，理解《德国商法典》的有关规定，不能离开《德国民法典》所确立的一般原则与制度；《德国商法典》的有关规定只是对民法典一般性原则的变更、补充或排除；那些可以单独适用的商法规范如行纪、货运关系，则完全是债法中的特别合同而已，现代商法调整的问题实际上已经在或者应当在民法中享有恰当的位置。³⁰采民商分立的德国商法将小营业经营者从商法适用领域中排除的根本性原则实际上是自相矛盾的。³¹有的学者更是直言：“德国商法典的两大规范对象为商事活动主体(商人及商事组织)及商事行为。商事组织方面，由于大量有关公司形态之特别法的颁布，商法典的重要性已经大为降低。至于商事行为方面，其多属债法之特别法，部分规定与民法重叠，部分规定甚至与民法抵触。商事行为中关于行纪、运送、承揽运送及寄托之规定，并非不能仿效瑞士直接规定在民法之中。 2002年德国债法现代化后，商法典部分规定也随之调整。因此，商法规定应逐渐融合于民法之中。”³²

二、近现代民法发展的商法化过程

(一) 源于古罗马法的合同法为适应商业的发展而产生

大陆法系的近代民法主要源于罗马私法，1804年《法国民法典》即为其代表，这部法典的起草者曾说，民法典“合同编包含了约定之债的所有内容，它应当成为法学家和法官们的教材，而我们几乎应当将此全部归功于罗马人”³³。《法国民法典》被认为是整个罗马法系法典编纂的伟大范例。³⁴

尽管古罗马法中的万民法主要是关于不同族群商业交易的法律，并且其中出现了许多有关近现代商业交易的基本规定³⁵，不过近代合同法实为中世纪商业发达的产物。这主要是因为，罗马法是一种以保存财富而非积累财富为基础的法律体系，是为利用财产，而非寻求利润而创立的法律制度。因此保障古罗马财产的法律手段是所有权，整个法律体系以物为中心，正如乌尔比安所言：“所有的法律涉及的要么是物如何归属于个人，要么是个人如何保存其物，要么是个人如何转让或丧失某物。”在这种法律体系之下，合同被理解为人们取得或处分所有权的手段之一，目的在于保护缔约人处分自己之物的所有权人的利益。³⁶由此，这使得古罗马法以形式主义观念为基础，只有在遵守并实行完成特定形式规则的情形下，合同方得以完成；而且，古罗马的合同还是一种非常具体的观念，只有那些具体明确的有名合同才有效力。

显然，这种法律体系的基础和烦琐的程式主义不能适应中世纪以来欧洲商业交易迅速发展的需要，后者要求合同成为交易的手段，特别是投机行为的手段，而非所有权的保有方式，亦即要求合同与所有权相分离，赋予其创造财富的新功能。商法能够在中世纪得以独立产生与发展，重要的原因就在于这个时候的商业发展已经达到了一定程度，需要相应的规则予以规范，但当时的教会法、普通法均不能适应这一需求。也就是说，商法的产生和独立完全是因为当时民法的不完备所引起的。

为适应社会经济发展的需要，当时的法学家(后期注释法学派)从原来主要是对查士丁尼的著作进行专门的研究，转向考虑如何发展一部符合时代要求的法律，他们对注释的罗马法再次加以改造，使之适应中世纪的生活条件。³⁷经过这些法学家的努力，一种完善的具有进步体系性的法律制度逐步产生，并形成了某种先进的法律思想。在这个过程中，包括商事交易习惯在内的各种习惯法被官方进行编纂，并被法学家们加以评述，交易习惯与罗马法在理论上得以结合，这使得散乱的习惯成为一种理性的规范汇编，罗马法则成了适应当下与未来经济生活需要的法律。³⁸今天的历史法学家们相信，中世纪法学家所要做的并不是去理解古代罗马的法律，而是致力于发展出一种能够将当时并存于欧洲各地的多种法律渊源和法律制度妥善整合起来的方法。他们的主要任务并非诠释古代的法律文献，而是将散布于各处的罗马法、日耳曼法、地方法、封建法、教会法、商法打造成为一个能够普遍通行于欧陆各地的完善法律体系。³⁹

以法的社会发展史角度观察，欧洲完全是根据当时经济发展的生活模式接受了罗马法，接受罗马法的那些世纪(13—16世纪)事实上是市场经济和欧洲货币制度发展的初期阶段。“这种新型的经济关系在法律的层面上需要三种东西：一种稳定的法律，它足以确保司法和制度的安全，用于防范不测和市场计算；一种唯一的法律，它为欧洲内部市场之间的贸易的建立提供可能性；再有，就是一种个人主义的法律，它为企业家的活动提供一种适当的法律基础，因此活动超出了源于日耳曼的中世纪法律体系所规定的庄园式经济的限制。查士丁尼法正好构成了具备所有这些条件的一种法律体系，首先，其抽象化(即以规则确定具体情境、具体情境在规则之中通过极端形式化或极其一般化的方式来描述)同中世纪前期规范商业活动法律的个案主义背道而驰。其次，它作为协调所有欧洲市场的替补性的共同法律而被接受，从汉莎公国各城直至地中海沿岸，成为所有商人使用的一种通用语言。最后，罗马法系的伟大原则与市场关系的资本主义观念基本吻合：意思自治原则保障的商业自由，罗马法中自然人或法人的观念使商人能灵活而易行地联合，对财产的使用不施加任何社会或道德限制的所有权使人们能在市场上投放财物资本的权力不受限制。”⁴⁰

美国学者伯尔曼认为，16世纪的欧洲法律科学不仅将罗马法和教会法整合起来，同时还将城市法、封建法和商法整合进来。历史学家所称的16世纪德国对罗马法的继受，实际上是在一个政治实体内部，统一包括罗马法在内的所有不同类型的法律运动。⁴¹

从保有财富到成为交易并不断地创造财富的合同及其规则，完全是为了适应中世纪以来商业的发展而产生的。商人和银行家们的习惯法是契约法在16世纪的一个主要渊源，而被誉为“书写出来的理性”的罗马法，经过研究被援引以弥补商人和银行家们的习惯法漏洞，廓清其中模糊不清的问题，使之加以体系化。⁴²如产生于中世纪的运送合同，就是以商人的交易习惯为基础，其创立了一种目的在于经常性地附随于运送合同的特别文件——运单和收货收据，而运单和收货收据则通过罗马法中的租赁契约制度得以体系化。⁴³

(二) 民法的商法化和民商合一的基础在于二者人像的统一

民法的商法化或民商可以合一或一体，其基础在于民法与商法均视其法律上的人为理性的经济人，是具有权利能力而抽象的人，该统一的人像奠定了近代统一的民商法典(包括分立之下的民法典与商法典)基础。

作为规范人之行为的近现代法律(立法)，其必须也只能通过某个或某些具有标准性的“人”为镜像，由此方使相应法律成为规范社会的统一的一般性规则，并使相应法律得以体系化。如公法系以国家或政府为基础，使得公法成为以限制公权力为己任的法；私法则以抽象平等的人为基础，这造就了私法的“权利之法”特征。⁴⁴人的形象不仅支配着法律的基本价值，也决定了初看仅具技术性的具体法律制度。⁴⁵

日本学者星野英一认为，近代西方私法的特色首先在于，承认所有的人的完全平等的法律人格⁴⁶，此完全平等的法律人格者并不是当时表现为形形色色的具体的个人，而“是根植于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人”⁴⁷。易言之，就是这样一种人，人们能够指望他们具有足够的业务能力和判断能力，在以契约自由、营业自由和竞争自由为基础而成立的市民营利团体中，理智地活动并避免损失。⁴⁸

法国学者萨瓦第埃认为，民法典中的人，首先是“有尊严的存在，是自己和自己命运的主人，他忠实于自己的约定，觉悟到自己责任的存在”。其次，即使是土地所有者，也是一种“哲学性的人格、是一种抽象存在”；编纂者们抬高这些精神，向着其想定的自由并与其所处的周围环境相分离。最后，在所有权与契约中，自由的人不需要任何监护，平等中的自由充分地保护着他。⁴⁹

英美古典契约法规则也是建立在这样的关于人的镜像之上：这些抽象平等的行为者经验丰富、熟悉法律规则，其行为理性，以进一步增进他们在经济上的福利。由于他们之间都是理性的平等人，对于他们签署的文件或其他书面形式上的东西，他们都是已经阅读并理解其含义；他为自己理性行为所为的交易，法院不会也不应当进行所谓公平性审查，在没有欺诈、没有不当影响等情况下，他们之间的交易都是公平合理的。⁵⁰

近代民法之所以这样看待人，是由所谓理性、平等的精神决定的。它要求打破封建社会关于人具有身份、等级的观念，以更好地发展资本主义。作为最早的近代民法典的法国民法，其具体制度、规定在把那些以前的习惯等作为内容的同时，还有贯穿整体的思想，即其必须是符合人权宣言的。民法的目的在于“所有的人的平等、自由、人身、所有权及其他权利的保护”。

不论是采民商合一的国家和地区，或采民商分立的国家和地区，包括英美法系在内，其民法或普通法中的人像主要是以传统商人——自由的人——为基础的。这既是西方资产阶级革命的诉求，也是资本主义经济发展的必然。整个资本主义社会经济的发展，使得财产的自由取得与流转成为社会的主要内容，这就必须承认所有主体对这些财产享有正当的权利。正如埃利希指出的那样，人一旦进行自己自身的经营，便会自然地取得因经营所需要的能力⁵¹，这是一群“很聪明、很自私并精于计算的人”。为此，相应民法和商法制度的设计也均以经济人的计算心理出发，发挥财产的交换价值而非使用价值；将契约关系中的道德因素和情感弱化，只是通过确定和分配法律上的权利、义务和责任，达到交易中的利润和风险的精确预期和控制之目的。⁵²

从自由资本主义开始，各国民法典主要是以商人或相似智识的人为镜像予以编纂的，民商法因此一起成为以调整私关系为己任的私法。而且，从法技术的角度而言，离开统一的人像基础，统一且体系化、科学理性的民法典将是不可能实现的。民商法以商人或相似智识的人为人像基础，其统一了权利能力者，实现了平等与自由理念；民商法重要的现代民事法律行为及合同制度，成了简洁明了且便于操作并促进交易的制度。因为在这个法律世界中，仅需要知道对方是一个完全的法律主体，只是“当事人”，至于具体如何则并不重要，完成交易最为重要⁵³；每个人都是自由而完整的人，他们仅就其自由决定自己的负担而负有义务；契约自由与所有权自由成为近现代民商法的基本思想。⁵⁴

在采民商分立的国家，其商法典的单独立法完全是因为历史原因，是统一的民法典尚未制定而商业发达需要相应规则之时产生的。

民法典与商法典的人像基础基本上是一致的，均以经济理性人为基础，他们都是强而智的人，是思辨且非感性的人，是高尚而非经验中的人，不必通过人的生活加以填补。即便在非商业领域，如侵害人格权领域内的侵权法，当时的法学界甚至认为都可以商人的沉着、计算倾向予以处理。⁵⁵

从具体的有差异的人到抽象的无差别的人，承认一切人的完全平等的法的人格，是近代法的大原则。⁵⁶这是一种可以称为私法“经典模式”的框架，它以意志与自治人格的概念为中心，并将私法视作推动自由和平等的个人之间的法律互动的一种手段。⁵⁷可以说，近代私法之所以为统一的私法，就在于其以传统商人或相似智识之人为人像，而构建起自由和平等的民商事制度。

也正是如此，民商分立的做法并不具有必然性，商法与民法在基本原理、基本制度上是一致的，它们同为私法，商法的特殊性只不过是私法一般原则的特殊化而已。在立法体例上，将商法独立化不仅是不必要的，还会引起法律规则之间的矛盾与不统一，民法与商法应是一体的。 1847年，意大利学者就提出，传统上私法分立已不符合“经济生活基本统一”及“当代社会建设的同质”要求，社会经济制度的同质化也逐渐地在法律上显现出来，传统上仅为商人或商业及其经营所制定和使用的商法机制，日趋“普及化”或“共通化”，民商二法应予以统一，商法应一并归入民法典。⁵⁸德国学者哥德施密特也注意到“私法的商法化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。 1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点。⁵⁹

(三) 近现代民法(典)的商化

近现代民法的发展，是一个商法化的过程，它在不断地吸收着作为经济世界先锋的商事规则和制度创新。

欧洲中世纪之前的法律主要是部族的、封建的，所谓民法的主要内容是关于人的身份法。中世纪商业的发达及自然法思想的复兴，从根本上改变了相应的法律思想，即，所有人都应该是全体的一分子，而不是他人的附属，人们都应从其所在的家族、部族中解放出来，自由地追求属于个人的利益。由是，相应的法律就应强调团体和他人的约束，趋向于追求个人的自由。以个人解放、人格平等、意思自由为指导原理，契约自由就成为契约法上最重要的原则，而契约的自由主要表现为商业交易的自由。显然，通过契约自由，人人皆可如商人那般从事商业活动。

1804年《法国民法典》被视为农业经济文明的产物⁶⁰，强调以财产的归属为核心，合同被视为取得各类财产的手段，但该法典所确立的人格平等、财产权神圣、契约自由及自己责任的原则显然是商业得以大大发展的产物。因为，商业的发展使得人可以自由地通过契约交换自己的财产。正是如此， 1804年《法国民法典》为1807年《法国商法典》的制定奠定了良好的一般法基础，后者则成为调整某些特殊商业行为的法律规则。而作为一般法的民法典之所以能够成为商法典的一般法，完全是因为民法中得以商化的法律行为规则。一个例证是《法国民法典》的第三卷第三编，该编应当归功于罗马人，但罗马法的贡献从技术方面来说是主要的，其总体精神则源于商业发展的需要。《法国民法典》中的契约是一种诺成主义的观念，而且“契约无论是否有特定名称，均受本编所定的一般规则的约束” (第1107条第1款) 。亦即，《法国民法典》采取的合同理论完全是不同于罗马法的。⁶¹这些合同理论一方面来自教会法思想，一方面则来自商业发展的需要。⁶²法国的民法在很大程度上吸收了原属于商法的内容，这就像英国普通法吸纳古老的商法那样。⁶³

商法的产生完全是因为当时民法规则的阙如。⁶⁴在中世纪，地方习惯和所谓普通法不能为商人的活动提供交易所需要的大量规则，因此商法作为商人的国际法得到了极大的发展。但当大量在过去为商人所专司的贸易已由普通公民在日常生活中进行时，许多原来专门适用于商人的法律规则就开始适用于所有的人。那么，在这种商法进一步被扩大适用到普通民众时，其独立性就开始消失了，相应的商法规则通过成为民法的一般规则而被保留下来，并进而产生了所谓的“民法商法化”现象。而之所以如此，是因为“法律规则在某一个时代更加符合商业的需求而不是一般人的普遍需求，随后人们的普遍需求变得和商法一致了”，从而使其可以被引入民法之中。如德国法上的买卖合同的非要式性就是一种古老的商事习惯法，但在当时民事交易中则需要必要的形式。当人们普遍要求形式自由时，该古老的商事习惯就成了大众化的规则。⁶⁵恩德曼( Endemann)提出，商法只应当通过民法的不完备性来说明，这种不完备性很早就被商人阶层较之其他阶层所克服。第一个时代的民法改革因此就必须导向一个新的再次融合。⁶⁶德国在编纂民法典时，其民法典筹备委员会要求“那些适用于普遍性交易并被民法典所吸收的法律原则，应该从普通商法典中删除” 。基于此，德国1861年旧商法典的许多条款被放置于1896年民法典之中，如代理制度、合同缔结制度、合同解释规则、多个合同当事人的连带责任规则、合同履行地的确定、合同履行辅助人的责任以及损害赔偿责任等。《德国商法典》留下的仅是那些被《德国民法典》认为多余的法律规则。⁶⁷

实践中，瑞士本拟参考1861年《德国普通商法典》，先行制定统一的“商法典”，但在制定的过程中发现，由于社会经济的发展，商行为与非商行为、商人与非商人之间的界限已经很难区分。这个时期，恰巧德国准备着手起草一部统一的债法，几位著名学者和法官于1865年草拟了“德累斯顿债法草案”。受此影响，瑞士决定不再单独制定商法典，并明确扬弃了商行为的概念，还试图将商法实质地整合在一般债法中，将传统商行为规则一般化于其中，从而于1881年出台了几乎完全是商事化的《瑞士债务法》⁶⁸，其于1937年被并入1912年的《瑞士民法典》成为第五编之后，正式开启了大陆法系民商合一的立法体例。因为《瑞士债务法》是以1861年《德国普通商法典》和1865年《德累斯顿债法草案》为模本的，故其中的内容更多的是商法，它本来也是可以称为“商法典”的。⁶⁹也就是说，作为世界上第一部民商合一的法典，《瑞士债务法》是以传统商人为镜像的，并以该镜像假定交易主体的智识与能力，它反映了“瑞士人皆为商人”的理念。可以看出，采民商分立的法国与德国，其民法典吸纳了大量原本适用于商人或商业的活动规则，其商法典的单独立法主要是因为历史的原因。采民商合一的瑞士则直接将适用于商业活动的债务规则统一于所有人。

民商合一所导致的不只是在立法体例上商法典不再独立，更多的是将“所有债务关系纳入高度发达的商法技术性规范之中”⁷⁰。将作为社会经济发展开路先锋的商事规则通过适当的规范技术，统一体系化于民法之中，使近现代民法典不仅成为人们获得与保有财富的法律规范，更成为人们得以自由追求财富的制度，从而最大限度地提升了每个人自由发展的空间。可以这样认为，民法之所以被称为市场经济基本法，完全是因为其通过商法化实现了人人皆可如商人那般自由交易与行动的目的，尽管这一过程是渐进的和缓慢的。

1 参见〔美〕孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第219页。

2 〔德〕乌维·维瑟尔：《欧洲法律史：从古希腊到〈里斯本条约〉》，刘国良译，中央编译出版社2016年版，第55页。

3 〔美〕哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第408页。

4 李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第9页。

5 〔美〕哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第414页。

6 “汉萨同盟”是当时是为了更好地保护善意的当事人而产生的地方性与跨国性商业组织。参见〔德〕乌维·维瑟尔：《欧洲法律史：从古希腊到〈里斯本条约〉》，刘国良译，中央编译出版社2016年版，第346页。

7 参见〔日〕大塚久雄：《股份公司发展史论》，胡企林等译，朱绍文校，中国人民大学出版社2002年，第91—100页。

8 〔美〕哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第415页。

9 黄进、胡永庆：《现代商人法论——历史和趋势》，载《比较法研究》1997年第2期。

10 〔英〕施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，郭寿康校，中国大百科全书出版社1993年版，第7页。

11 〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》 (第二版)，顾培东等译，法律出版社2004年版，第12页。

12 〔英〕施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，郭寿康校，中国大百科全书出版社1993年版，第8页。

13 何勤华、魏琼主编：《西方商法史》，北京大学出版社2007年版，第283页。

14 〔英〕施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，郭寿康校，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。

15 〔意〕F．卡尔卡诺：《商法史》，贾婉婷译，商务印书馆2017年版，第1页。

16 〔葡〕乔治·曼努埃尔·高迪纽德·阿布莱乌：《商法教程》(第一卷)，王薇译，法律出版社2017年版，第3页。

17 参见〔意〕马里奥·罗东迪：《意大利自治商法的产生与衰落》，夏龙洋译，载《中德私法研究》(第15辑)，北京大学出版社2017年版。

18 德国学者认为，《德国商法典》从主观主义体系出发，但其假定的基本构成要件，与其体系化结构相反，将客观主义体系隐秘的胜利带进了法律条文，因为特定商行为的列举再现于商人概念的外衣之上。〔德〕卡斯滕·施密特：《从商法到企业私法？》，严城译，载《中德私法研究》(第15辑)，北京大学出版社2017年版。

19 〔意〕F．卡尔卡诺：《商法史》，贾婉婷译，商务印书馆2017年版，第93页。

20 〔日〕我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第185页。

21 〔美〕迈克尔·E．泰格、玛德琳·R．利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，刘锋校，学林出版社1996年版，第215页。

22 〔法〕克洛德·商波：《商法》，刘庆余译，商务印书馆1998年版，第15—16页。

23 〔德〕K．茨威格特、H．克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第144页。

24 被《拿破仑法典》草拟者采用的作为专门技术参考资料的波蒂埃的著作《义务论》一书，被认为是体现了“商人惯例的民法概念”。参见〔美〕迈克尔·E．泰格、玛德琳·R．利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，刘锋校，学林出版社1996年版，第230—231页。

25 〔德〕弗里茨·施图尔姆：《为德国法律统一而斗争——德国民法典的产生与〈施陶丁格尔德国民法典注释〉第一版》，陈卫佐译，载易继明主编：《私法》(第1辑第2卷)，北京大学出版社2002年版。

26 〔德〕迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第20页。

27 《法国商法典》(上册)，罗结珍译，北京大学出版社2015年版，“译者序”，第6页。

28 参见〔澳〕瑞安：《民法的发展(〈民法导论〉摘译)》，楚建译，载《外国民法资料选编》,法律出版社1983年版。

29 参见〔德〕卡斯滕·施密特：《商法典与当今商法研究的任务——法律实践视野下的商法法典化》，赵守政译，载《中德私法研究》(第15辑)，北京大学出版社2017年版。

30 〔德〕C. W．卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第15页。

31 同上书，第20—21页。

32 〔德〕彼德·A．温德尔：《我们需要商法典吗？》，黄松茂译，载《财经法学》2017年第6期。

33 参见〔法〕弗朗索瓦·泰雷：《法国债法：契约篇》 (上)，罗结珍译，中国法制出版社2018年版，第54页。

34 〔德〕K．茨威格特、H．克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第118页。

35 古罗马法适应了当时商品经济发展的要求，形成了发达和完备的法律形式和完整的法律体系，包括买卖、借贷、租赁、雇佣、合伙、保证等都有非常详细且明确的规定。这些规定不仅对后来欧洲各国的民法典产生了巨大的影响，也对产生于中世纪的商法施加了重要影响。因为虽然古罗马法作为一个整体社会在西欧出现了中断，但在各地有限的商业活动中，人们仍按罗马法的原则行事，这样就使得罗马法的某些原则成了各个地方的商业习惯得以继续存在。直到意大利商业大规模地复兴，城市再度崛起，这些商业习惯进一步地恢复和发展起来，成了中世纪商法的基础。参见由嵘、胡大展主编：《外国法制史》，北京大学出版社1989年版，第136页。

36 参见〔意〕F．卡尔卡诺：《商法史》，贾婉婷译，商务印书馆2017年版，第32页。

37 〔澳〕瑞安：《民法的发展(〈民法导论〉摘译)》，楚建译，载《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版。

38 一般认为，较之法国，德国对于罗马法的继受更为全面。但事实上所谓的德国的继受罗马法，并非其继受古典的罗马法或《查士丁尼法典》，德国所继受的是在意大利北部注释法学派特别是评注法学派在《罗马法大全》的基础上通过学术性的加工，将当时的习惯法与贸易习俗加以整理出来的成果，德国继受的是这个法学知识的基本精神。陈惠馨：《德国法制史——从日耳曼到近代》，台湾元照出版有限公司2007年版，第248页。

39 〔美〕塔玛尔·赫尔佐格：《欧洲法律简史——两千五百年来的变迁》，高仰光译，中国政法大学出版社2019年版，第141页。

40 〔葡〕叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义等译，中国政法大学出版社1998年版，第73—74页。

41 参见〔美〕哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命——新教改革对西方法律传统的影响》(第二卷)，袁瑜琤等译，法律出版社2008年版，第136页。

42 美国学者伯尔曼认为，近代西方商法的基本概念和制度形成于11世纪晚期和12世纪，而并非忽视这些概念和制度的创造者们得益于反映在新发现的查士丁尼法律文本中的罗马法。罗马法文献包含有适用于达成各种类型契约的一整套高度复杂的规则，如金钱借贷、财物借贷、抵押、买卖、租赁、合伙和委任等。只不过关于这些契约的规则没有被自觉概念化而已。参见〔美〕哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第413页。

43 参见〔意〕阿尔多·贝特鲁奇：《运送合同从罗马到意大利现行民法典的发展》，徐国栋译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》(第1卷)，中国法制出版社2000年版。

44 徐强胜：《〈合同法编〉(审议稿)民商合一的规范技术评析》，载《中国政法大学学报》2020年第2期。

45 参见〔德〕奥科·贝伦茨：《〈德国民法典〉中的私法——其法典编纂史、与基本权的关系及其古典共和宪法思想基础》，吴香香译，商务印书馆2021年版，第14页。

46 〔日〕星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第8页。

47 德国学者古斯塔夫·博莫尔语，转引自〔日〕星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第7页。

48 〔德〕K．茨威格特、H．克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第219页。

49 转引自〔日〕星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第8页。

50 参见刘承韪：《契约法理论的历史嬗迭与现代发展：以英美契约法为核心的考察》，载《中外法学》2011年第4期。

51 转引〔日〕星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第18页。

52 参见朱晓喆：《私法的历史与理性》，北京大学出版社2019年版，第50页。

53 谢鸿飞：《现代民法中的“人”》，载《北大法律评论》(2000年第3卷第2辑)，北京大学出版社2001年版。

54 〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第66—67页。

55 参见〔德〕罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第87页。

56 〔日〕星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第106页。

57 〔美〕威廉·B．埃瓦尔德：《比较法哲学》，于庆生等译，中国法制出版社2016年版，第195页。

58 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第2页。

59 赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。

60 在《法国民法典》的主要草拟者波塔利斯看来，在发达国家，农业应当成为另一个商业部门。参见〔美〕迈克尔·E．泰格、玛德琳·R．利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，刘锋校，学林出版社1996年版，第286页。

61 参见〔法〕弗朗索瓦·泰雷：《法国债法：契约篇》 (上)，罗结珍译，中国法制出版社2018年版，第55—56页。

62 《拿破仑法典》编纂的基本思想是合同自由和保护财产所有权这一绝对的权利。《拿破仑法典》被称为第三等级的胜利，而商人和自由职业者是构成第三等级的主要部分。参见〔英〕施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，郭寿康校，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。

63 〔法〕勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第37页。

64 如1837年的《葡萄牙商法典》分为陆上商业活动与海上商业活动两大部分，其内容不仅包括实体商法，而且还有程序、司法组织，甚至民法的规范。而之所以出现民法规范，是因为当时没有民法典。参见〔葡〕马里奥·朱莉欧·德·阿尔梅达·科斯塔：《葡萄牙法律史》(第三版)，唐晓睛译，法律出版社2014年版，第346页下。

65 参见〔德〕 菲利普·黑克：《为什么存在独立于民法的商法》，林洹民译，载翟志勇、泮伟江主编：《北航法学》(2018年第1卷·总第6卷)，中国政法大学出版社2019年版。

66 同上书，第9页。

67 参见〔德〕卡斯滕·施密特：《商法典与当今商法研究的任务——法律实践视野下的商法法典化》，赵守政译，载《中德私法研究》(第15辑)，北京大学出版社2017年版。

68 殷安军：《瑞士法上民商合一立法模式的形成兼评“单一法典”理念》，载《中外法学》2014年第6期。

69 谢怀栻：《外国民商法精要》(第三版)，程啸增订，法律出版社2014年版，第124页。

70 〔意〕马里奥·罗东迪：《意大利自治商法的产生与衰落》，夏龙泽译，载《中德私法研究》(第15辑)，北京大学出版社2017年版。